商業(yè)性質(zhì)下克隆式整容的法律研究

陳要南　史曉芳

寧夏大學政法學院，寧夏　銀川　750021

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商業(yè)性質(zhì)下克隆式整容的法律研究

陳要南史曉芳

寧夏大學政法學院，寧夏銀川750021

醫(yī)學，救死扶傷之學問；科技，除舊革新的技巧；兩者的巧妙配合正在推動本世紀一項新的行業(yè)的產(chǎn)生—整容。整容是經(jīng)濟飛速增長下的人對于精神世界或者稱為美的進一步的追求，亦是充分發(fā)揮人的主觀能動性，并且實現(xiàn)以自我意志為轉(zhuǎn)移的具體表現(xiàn)。然而無論是整體性整容或局部性整容，克隆式整容或隨意性整容，商業(yè)性整容或純潔性整容都會對現(xiàn)有滯后的法律進行一輪輪強有力的沖擊和挑戰(zhàn)。如何規(guī)制和引導整容機構(gòu)與整容人之間的合同行為，切實保障第三人的人格權(quán)益；如何探索有效可行的身份識別方法，沉重有力的打擊侵權(quán)行為，成為了我們亟待解決的問題。

醫(yī)學；克隆式整容；人格利益；身份識別

一、問題的提出

醫(yī)學和科技高度發(fā)展的今天，我們或主動或被動的享受著它們所帶來的文明成果。然而在創(chuàng)造、發(fā)掘和享受醫(yī)學、科技所帶來的文明成果的同時，我們也在遭受由此引發(fā)的來自外界個體或群體的侵擾，以商業(yè)克隆式整容為例。商業(yè)克隆式整容是指當事人以商業(yè)營利為目的，依照他人臉型構(gòu)造為藍本，運用一定的醫(yī)學和科技，從而達到近似他人容貌特征的面部改造手術(shù)。該種整容與我們一般所說的整容具有不可逾越的差異性。首先，商業(yè)克隆式整容具有特殊的目的性，當事人在整容過程中，以商業(yè)運作，博取公眾的消費利益為第一性，以追求自身容貌靚麗為第二性，兩者順序井然，不可顛倒；其次，商業(yè)克隆性整容具有強烈的針對性，在實踐中常以具有社會知名度的第三人外貌特征作為藍本，刻意尋求與第三人面貌的相同或相似，以達到魚目混珠的效果，這是其與隨意性整容的重要區(qū)別。再次，商業(yè)克隆式整容違背社會倫理性。眾所周知，公民對自己的容貌具有排他的獨占性，所以在克隆他人容貌之前，當事人應(yīng)當征求被克隆的第三人的首肯。但是在實際操作中，當事人往往避開這一環(huán)節(jié)，以防止對方當事人的拒絕或因此可能帶來的額外支出。此外，相似的容貌會帶給他人諸多麻煩，最顯而易見的就是導致第三人的身份識別不能，不利于第三人正常的人際交往和社會活動，嚴重的甚至會影響其親權(quán)的實現(xiàn)和家庭的和睦。最后商業(yè)克隆式整容存在違法可能性。國家依法保護公民的肖像權(quán)不受他人非法侵害，而商業(yè)克隆式整容在一定條件轉(zhuǎn)化下容易觸及法律的底線。商業(yè)克隆式整容這種行為應(yīng)當如何準確有效的納入現(xiàn)有法律框架中，這是我們需要探索的根本問題。

二、案例再現(xiàn)

2008年6月，17歲的花季少女李瀟(化名)為了滿足年邁父親希望看到女兒拍戲的愿望，以國內(nèi)著名演員李某某為原型進行整容并以此現(xiàn)實拍戲的夢想。據(jù)悉李瀟進行了第一期整容手術(shù)，己經(jīng)做了鼻子和眉毛部分，接下來還要接受人造酒窩、臉部吸脂、磨骨等多項難度更大的手術(shù)，手術(shù)完成后，她將和李某某變得極為相似。本案中，李瀟的行為事前并沒有尋得演員李某某的同意。事后，李某某得悉情況，向人民法院起訴，要求李瀟公開道歉，并賠償精神損失共計62萬元。一審法院審理后判決李瀟刊登致歉聲明，并賠償精神損害撫慰金5萬元。判決后，李瀟及其父親對判決公開表示不服，上訴至中院，要求撤銷原判，駁回李某某的訴訟請求。2008年10月，周口市中級人民法院依法對該案作出終審判決。判決駁回李瀟上訴請求，維持原審法院作出的判決。

上述案例之所以引發(fā)社會媒體的廣泛報道在于被侵害的當事人都是在本國乃至世界享有盛譽的藝人，利用當事人的肖像做廣告，可以為商家?guī)頍o可計量的商業(yè)利潤，這是經(jīng)濟學中典型的俗稱“搭便車”的行為。

其次，在商品經(jīng)濟日益發(fā)達的今天，知名藝人的姓名、肖像、聲音、榮譽蘊藏著巨大的開發(fā)價值，這本該是屬于藝人自身的商業(yè)價值，但是被一些不法商家通過“張冠李戴”、“順手牽羊”的一貫手法套取了本不該被其得到的利益，其行為不僅侵害了當事人的合法利益，也構(gòu)成民法上的不當?shù)美?。再者，私自使用或模仿知名人士肖像為商家進行代言的行為，在擄取當事人自身商業(yè)價值的同時，也容易引起不知情公眾的誤解，損害當事人的名譽和榮譽，消弱其社會影響力和公信力，使當事人陷入民事糾紛和商業(yè)漩渦。因為在經(jīng)濟社會，具有知名度的藝人天生具有與眾不同的人格魅力，容易與社會公眾產(chǎn)生強烈共鳴，吸引來自社會各界群體的注目從而產(chǎn)生一系列的“名人效應(yīng)”。例如最近在中國大陸名聲大作的某臺灣著名演員，接拍了日本著名化妝品牌的廣告，吸引了大片美女粉絲的熱情追捧，導致了該品牌產(chǎn)品在大陸銷售形勢一片大好，僅僅三個季度就創(chuàng)下了4億銷售額的龐大數(shù)字。這一現(xiàn)象的產(chǎn)生，通過研究不難發(fā)現(xiàn)，在產(chǎn)品本身質(zhì)量過硬的背后，潛藏著演員藝人影響力所帶來的一連串的“名人效應(yīng)”。公眾基于對知名人士的人格信譽的考量，選擇其代言的產(chǎn)品，產(chǎn)生“名人消費”，本身就是“名人效應(yīng)”、“眼球經(jīng)濟”的重要體現(xiàn)。

最后，通過案列研究分析可以得出以下結(jié)論：隨著中國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，人格權(quán)糾紛已經(jīng)成為社會不容忽視的一大問題。在侵犯人格權(quán)的案例中常以侵犯肖像權(quán)為首要，因為肖像權(quán)最不易模仿，但是一經(jīng)模仿成功往往最易得到公眾的“信賴利益”。在肖像權(quán)權(quán)商品化的當下，中國民法對肖像權(quán)的保護的局限性日益明顯。對于肖像權(quán)的合理利用關(guān)系著當事人自身的切實利益，然而民法是否能夠保障公民的的肖像權(quán)不受侵犯，當前情勢依然比較嚴峻。相比之下，以美國為首的西方國家對公民人格權(quán)利的保護措施，及對非法侵害他人人格權(quán)利的行為人的懲罰機制制定的更為完備合理。尤其美國對于涉及“形象權(quán)”制度和”公開權(quán)”制度的有關(guān)做法值得我們加以借鑒。

三、中外主流觀點

在中國，圍繞商業(yè)性克隆式整容的話題一直爭論不休。該議題中倫理和情理的交鋒尤其引人深思。保守固執(zhí)的傳統(tǒng)派從倫理的角度表明了對克隆式整容完全排斥、反對的態(tài)度。時尚開明的現(xiàn)代派則從追求個人自由的角度歡迎克隆式整容的普及流行。一些中間派則呼吁整容人必須依法整容，在行使自我權(quán)利同時也要保持適當克制，時刻遵循以他人權(quán)利正常行使為己任。以下是國內(nèi)幾大主流觀點。

(一)是“容貌版權(quán)說”

持此觀點的學者一方面認為個人對自己的身體具有改造美化的權(quán)利，這是人追求自身的自由全面發(fā)展的表現(xiàn)。另一方面，法律不存在無義務(wù)的權(quán)利。個體在整容的過程中，以他人容貌為藍本應(yīng)到得到對方的允諾，這是對他人容貌版權(quán)的充分尊重。不經(jīng)他人首肯，擅自克隆模仿，用以商業(yè)經(jīng)營的行為，構(gòu)成侵犯他人肖像權(quán)。

(二)是“選擇自由說”

該觀點的學者認為克隆式整容是整容機構(gòu)與整容人之間雙方之間的合同行為。只要符合《合同法》規(guī)定的三要件即雙方自愿、具備民事行為能力、內(nèi)容合法就應(yīng)當認定整容合同成立。首先法無禁止即可為，民法并未制定有關(guān)克隆式整容的禁止性規(guī)定，當事人有選擇做與不做的自由；其次整容機構(gòu)是法人，法人民事行為能力從頒發(fā)執(zhí)業(yè)資格之日產(chǎn)生，而另一方當事人如果是精神正常的成年人，其民事行為能力一般從成年時開始，如果當事人是精神病人或未成年人，經(jīng)過其監(jiān)護人的同意簽字，可以簽訂整容合同。最后合同是雙發(fā)自愿條件下達成的合意，對于以手術(shù)修飾自我的意愿，法律應(yīng)當尊重當事人的選擇，而不是以強制手段加以干涉。

(三)是“禁止說”

在中國有部分學者認為，商業(yè)性克隆式整容既違背法理又違背倫理，應(yīng)當予以禁止。個體追求美本無可厚非，但是克隆他人面容臉龐，博取商業(yè)利潤的行為，既損害了他人的商業(yè)利益，又可能造成他人名譽受損的客觀事實，不利于法律對社會知名人士肖像權(quán)的特殊保護，必須得到規(guī)制。

西方學者對于商業(yè)性克隆式整容則保持如下兩種觀點：

1.是持“肯定”看法。一部分西方學者認為人是具有自由和創(chuàng)造性的動物。發(fā)現(xiàn)和改造是人與生俱來的天賦。對于這種天賦應(yīng)當給予贊揚和支持，而不是阻礙。

2.是持“否定”看法。另一部分學者認為克隆式整容不僅違反了西方法律規(guī)定的公開權(quán)制度也違背了西方傳統(tǒng)的習慣法，是對西式法律制度赤裸裸的踐踏，對于這種行為需要要加禁止或者給予嚴懲。

四、本文的主張

對于立足于改造自我，升值自我的商業(yè)性克隆式整容，本文持附隨條件的肯定態(tài)度。整容的初衷是對受損、畸形面孔的再修復，然而現(xiàn)今整容已成為了一種時尚，成為了人對于美日益嚴苛的追求，甚至在追求美的過程中摻雜了商業(yè)因素。例如演員替身的出現(xiàn)便證明了克隆式整容具有存在的合理性。如果商業(yè)運作下的整容行為既不妨害公共利益和他人利益的實現(xiàn)，又不違背公序良俗原則的要求，那么堵不如疏。

(一)原則

《中華人民共和國民法通則》第一百條規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。通過條文可以得出未經(jīng)許可和營利是構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的兩大要件。商業(yè)性克隆式整容明顯是營利性質(zhì)的行為，必須事先得到對方當事人的同意，否則構(gòu)成侵權(quán)，這是從個體利益角度考慮的。此外，即使得到對方當事人的同意，行為人在克隆式整容后進行商事活動，應(yīng)當以口頭或書面的形式澄清身份，故意隱瞞真實身份，造成公眾“消費誤解”的行為，構(gòu)成詐騙，這是從社會公共利益考量的。

(二)方法

1.重視整容方面的立法，建立嚴格的準入制度，通過立法規(guī)制整容機構(gòu)和整容人之間的合同行為，既要保證整容人的合法利益，又要防止當事雙方合謀侵害第三人的正當權(quán)益。

2.簡化司法程序，幫助解決社會公眾在捍衛(wèi)肖像權(quán)過程中遭遇的取證難，訴訟周期長，索賠額度少等問題。

3.加強公安機關(guān)的執(zhí)法，由公安機關(guān)建立一套完善的術(shù)前審查備案公示制度，并通過科學手段記錄整容人的指紋、聲音、字跡、視網(wǎng)膜、DNA或整容前后的照片，以防止整容人從事非法行為，規(guī)避法律懲處。

4.強化衛(wèi)生管理部門的監(jiān)督，嚴厲打擊查處未經(jīng)有關(guān)部門許可，擅自給他人進行克隆式整容的行為。

5.培養(yǎng)社會公眾知法、守法的意識，使社會公眾勇于捍衛(wèi)自身權(quán)益和違法行為作斗爭。

五、結(jié)尾

克隆式整容的興起歸根到底是源于醫(yī)學科技的突飛猛進和社會群眾的現(xiàn)實需要，其本身并沒有過錯。但是克隆式整容的縱意施為在當下社會法治建設(shè)的大前提下卻又是一把雙刃劍，既可以拯救萬千遭受毀容病痛的疾患人士脫離不幸，又可能成為心懷鬼胎的違法犯罪分子謀取不法利益的稱手工具。只有通過法律手段去嚴格規(guī)制這種行為，使其曝露在公眾的監(jiān)視之下，才能妥善的解決其容易侵犯他人肖像權(quán)利的問題。

[1]鄒軍.華公開形象權(quán)研究[D].中國政法大學，2005.

[2]楊云，張軍馳，逢格進.克隆式整容的法律問題初探[J].理論界，2005(5).

[3]夏淑華.模特肖像權(quán)研究[D].北京化工大學，2014.

[4]宋昊明.面部整容法律問題研究[D].西南大學，2012.

D923

A

2095-4379-(2016)21-0088-02

陳要南(1992-)，男，漢族，安徽馬鞍山人，寧夏大學政法學院，碩士，研究方向：法文化學；史曉芳(1987-)，女，漢族，寧夏銀川人，寧夏大學政法學院，碩士，研究方向：民事訴訟法。