論法律的不確定性與司法裁量
——以哈特的裁量命題為線索展開

周芷君

廣東財經(jīng)大學法學院，廣東　廣州　510320

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論法律的不確定性與司法裁量
——以哈特的裁量命題為線索展開

周芷君

廣東財經(jīng)大學法學院，廣東廣州510320

哈特在其著作《法律的概念》中討論了法律的開放結(jié)構(gòu)，認為語言的有限指引和人類立法局限性導致了法律的不確定性，對規(guī)則懷疑論進行批判，以此提出他的裁量命題，即法律是部分地不確定或不完整的，法官應該行使有限的造法裁量權(quán)限以填充法律的漏洞。它與德沃金的“唯一正確答案”的觀點分歧歸根結(jié)底來源于兩人對法本質(zhì)問題不同的立場。

不確定性；司法裁量；規(guī)則懷疑論

一、法律的不確定性

哈特在《法律的概念》一書的第七章中對法律的開放性結(jié)構(gòu)進行討論。要傳達一般化的規(guī)則、標準和原則，用法律來進行社會控制，有兩個方式：在最大限度上或在最小限度上使用一般化的分類詞項，即使用立法或判決先例的方式。實際上，無論是判決先例還是立法，在適用問題上，有著所謂的開放性結(jié)構(gòu)。我們法律語言也具有普通語言的固有本質(zhì)，即一般化語言所能提供的指引是有限的。除了有其意思明確的中心地帶，語言也有含義模糊的邊緣陰影地帶。處于邊際地帶的規(guī)則和由判決先例的理論所開放出來的領域，需要法院發(fā)揮創(chuàng)造規(guī)則的功能。語言的含義模糊的邊緣地帶，正是法律漏洞之所在，使得法官具有了行使自由裁量權(quán)的可能與必要。

除了我們必須要使用帶有開放結(jié)構(gòu)的語言這個不可避免的事實外，還因為我們是人，不是神，在立法時我們會遭遇到困境，由于我們對事實的無知和對于目標的不確定，我們不可能把規(guī)則制定得十分詳細，不能毫不含糊地預先規(guī)范某個領域的行為。所謂的“疑難案件”，就是當把一項具體的法律規(guī)定適用于某個特定案件時，卻不能得出明確的判決，此時法律是部分不確定的。疑難案件的疑難在于不同的法律職業(yè)人對于案件的正確裁判意見不同，還因為這樣的案件找不到明確對應的法律，法律沒有對具體的爭議問題進行規(guī)定。因此，為了遵循“法官不得拒絕裁判”的原則，法院必須發(fā)揮“裁量”的有限立法功能。

二、哈特對規(guī)則懷疑論的批判

在20世紀20-30年代興起的現(xiàn)實主義法學在肯定法官造法事實的同時，特別注意研究法官在司法實踐中的活動和作用?，F(xiàn)實主義法學派的基本主張之一是規(guī)則懷疑論，通過對司法實踐的現(xiàn)象觀察，在規(guī)則的不確定無法消除的情境中，對法律的不確定性問題進行討論，是想要給人們提供可確定的預測行為的方向。

規(guī)則懷疑論的主要觀點認為：法律僅僅是由法院的決定和對法院決定的預測所組成的，否定規(guī)則的存在或只承認存在構(gòu)成法院的規(guī)則，并不存在“規(guī)則”讓法官遵守，也不存在所謂的“內(nèi)在觀點”，甚至偏激地宣稱“法院認為法律是什么，它就是什么?！?/p>

哈特認為，“法律是對法院決定的預測”這個主張只能適用于私領域，而不能適用到法院本身對法律規(guī)則的陳述。雖然對司法決定的預測的確在法律中占有重要的地位。通常在我們遇到開放結(jié)構(gòu)時，我們能提供的最有利的答案就是對于法院決定的謹慎預測。但這種預測是建立在法院把規(guī)則作為做決定時必須遵守的標準這一認知上的，雖然規(guī)則有開放結(jié)構(gòu)，但足以確定地限制法官的自由裁量權(quán)。法院本身的存在就意味著某種次級規(guī)則的存在。即使是成文法只是法源，仍然必須先存在著授予變動相繼之個人以立法權(quán)力的次級規(guī)則，所以構(gòu)成法院的規(guī)則不是唯一的規(guī)則。針對“法院說法律是什么，它就是什么”這一觀點，哈特認為法律存在著開放結(jié)構(gòu)，但法律仍是具有確定意義的核心的，法官不能隨意偏離，當發(fā)生偏離時，這個核心就為非官方的法律陳述和法官的裁決正確與否提供了標準。“法院的判決是終局的，但絕非不可錯誤”，但對錯誤的判決的容忍是有限度的，當錯誤的次數(shù)太頻繁或法官拒絕使用裁判的規(guī)則達到一個臨界點，人們就不再接受法院的判決了，或者如果他們接受了，那么法院判決就變質(zhì)了。法院的裁判具有終局性和權(quán)威性，并不等于法院在裁判時不受到規(guī)則拘束地自由裁量。雖然非經(jīng)立法機關(guān)的修改，法院的決定將保持是有效的，但“法院說法律是什么，它就是什么”與任何現(xiàn)代國家的法律實際是有區(qū)別的。法官是構(gòu)成法律體系的部分，法律體系的規(guī)則的核心部分的確定性就足夠為正確的司法裁判提供標準。法官在就職時會接受該職務的行為標準，這就限制了(同時也允許了)法官可以進行的創(chuàng)造活動。法官遵守標準，而不是制定標準。規(guī)則是可以被違反的，但不等于現(xiàn)在不存在規(guī)則。

三、哈特的裁量命題

由上述對法律的開放性結(jié)構(gòu)和對規(guī)則懷疑論的批判中，可以歸納出哈特的裁量命題的主張：現(xiàn)實中總會存在著法律沒有明確規(guī)定的案件，存在法律漏洞。此時，法官應行使有限的造法裁量權(quán)來彌補法律的漏洞。法官造法的權(quán)限是由現(xiàn)存的法律賦予并且限制。

在哈特之前的許多法學家們其實都反對法官的自由裁量權(quán)，例如，著名啟蒙思想家孟德斯鳩認為“國家的法官只不過是法律的代言人”。英國的法學家邊沁一生致力于法律改革，支持法典編撰，認為法官立法是不明智的，會損及民主。19世紀的概念法學則反對法官的自由裁量權(quán)的存在。哈特的裁量命題是在批判概念法學和現(xiàn)實主義法學的基礎上形成的。他曾經(jīng)把法律“形式主義”(即概念法學)和“規(guī)則懷疑論”即(現(xiàn)實主義法學)稱作兩個危險的極端，稱它們“具有彼此修正的價值，真理就在兩者之間”。

哈特的裁量命題中的法官的自由裁量權(quán)與規(guī)則懷疑論者所謂的法官造法權(quán)具有根本上的差別。哈特認為在規(guī)則的意思明確的中心不僅指語詞含義的明確，更重要的是對語詞含義的理解已經(jīng)形成共識，這種情況是不存在法官自由裁量權(quán)的。法官自由裁量權(quán)僅僅在法律的“空隙”包括語詞含義模糊的陰影地帶中行使，針對部分未受法律規(guī)范的疑難案件，用于填補立法權(quán)留下的“空隙”。哈特特別強調(diào)在法律“空隙”中，法官行使的自由裁量權(quán)來自于現(xiàn)存的法律并受其限制。另外，根據(jù)哈特的柔性法律實證主義的主張，法官的自由裁量權(quán)受到“許多實質(zhì)的限制”，比如道德，“他必須象一位誠心的立法者般，按照他所認為什么是最好的，來就這些不同的方式做出選擇?！?/p>

而德沃金則認為，法律不僅僅包括規(guī)則，還包括原則。法律原則一方面最適合于外顯的法律，或者最能與法律相一致；另一方面則最能為法律提供最佳的道德證立。他堅決否認法律漏洞的存在，認為原則足以填補法律的任何漏洞，疑難案件雖然沒有被法律規(guī)范到，但只要從法律原則中尋找還是存在有唯一并且正確的答案的。法官是要去“發(fā)現(xiàn)”并執(zhí)行現(xiàn)存的法律，并非“發(fā)明”法律。司法造法這種溯及既往的事后造法是不正義的。

哈特與德沃金的對司法裁量的觀點不同是因為他們對法理論的本質(zhì)的觀點不同，他們在構(gòu)建自己的法理論體系時，所關(guān)心的問題和目標完全不同，哈特的目標是要提供一個一般性及描述性的關(guān)于法是什么(What law is)的理論。這個理論在以下意義上是一般性的，即它并不關(guān)聯(lián)于任何特定的法體系或法文化，而是要對“法律”進行闡釋和厘清。他的說明之所以是描述性的，是因為“它在道德上是中立的，不以任何證立為目標?！倍挛纸鹚O想的法理論是部分地評價性和證立性的，并且“指向特定的法文化”。兩者是“兩種根本不同的理論事業(yè)。

筆者同時認為，哈特對法律的“開放結(jié)構(gòu)”或不確定性的討論還是初步的探討，從由語言構(gòu)成的法律規(guī)則具有“開放結(jié)構(gòu)”的直接得出法官在解決疑難案件時擁有自由裁量權(quán)的結(jié)論，這未免倉促了。在現(xiàn)實實踐中，通過類比推理、體系解釋、目的解釋等司法實踐，是可以彌補法律的含義的，達到司法所需要的確定性。哈特自己也承認“為了展示法院在行使創(chuàng)造性功能時所使用的種種類型的推理，有很多內(nèi)容我們需要討論?！?/p>

[1]哈特.法律的概念(第二版)[M].許家馨，李冠宜譯.北京：法律出版社，2006：139.

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A

2095-4379-(2016)21-0214-02

周芷君(1991-)，女，廣東佛山人，廣東財經(jīng)大學法學院，碩士生，研究方向：法理學。