關(guān)于審理自然人簽訂建設(shè)工程合同糾紛案件的調(diào)研報(bào)告

張　璐

呼和浩特鐵路運(yùn)輸法院，內(nèi)蒙古　呼和浩特　010020

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關(guān)于審理自然人簽訂建設(shè)工程合同糾紛案件的調(diào)研報(bào)告

張璐

呼和浩特鐵路運(yùn)輸法院，內(nèi)蒙古呼和浩特010020

自然人承包建設(shè)工程，其主要從事的是工程基礎(chǔ)施工，施工內(nèi)容簡(jiǎn)單，技術(shù)水平和機(jī)械水平要求較低。但自然人簽訂的建設(shè)工程合同卻因當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、合同約定的可變因素多、自然人對(duì)糾紛癥結(jié)舉證困難而成為近年來(lái)民事審判工作的一個(gè)難點(diǎn)。筆者通過(guò)對(duì)近五年的相關(guān)案件進(jìn)行分析和總結(jié)，闡述了自然人簽訂建設(shè)工程合同糾紛案件的特點(diǎn)、產(chǎn)生原因及審判現(xiàn)狀，并針對(duì)此類提出了相應(yīng)的對(duì)策。

建設(shè)工程合同；自然人；特點(diǎn)及成因；審判現(xiàn)狀；處理策略

近年來(lái)，由于鐵路持續(xù)地進(jìn)行大面積網(wǎng)路建設(shè)和改造，一些資質(zhì)等級(jí)較低或是沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)指派包工頭，甚至有時(shí)是自然人個(gè)人(也稱包工頭)，帶領(lǐng)一支固定的或臨時(shí)組建的農(nóng)民工隊(duì)伍，以借用、掛靠、分包或轉(zhuǎn)承包的方式，從有資質(zhì)的施工企業(yè)手中轉(zhuǎn)包或分包建設(shè)工程。由于承包人已從轉(zhuǎn)包人手中收取了高額的管理費(fèi)，因而其對(duì)工程質(zhì)量的優(yōu)劣不甚上心、對(duì)工程款的索要也不積極，導(dǎo)致建設(shè)工程施工鏈最末端的農(nóng)民工“要債無(wú)門”，嚴(yán)重影響了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。隨著該方面案件數(shù)量的增多及案件類型種類化特點(diǎn)的加強(qiáng)，對(duì)該方面案件的成因、特點(diǎn)及審判現(xiàn)狀、處理策略的研究，就顯得尤為重要。

一、自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件的特點(diǎn)及產(chǎn)生原因

根據(jù)呼和浩特鐵路運(yùn)輸法院司法統(tǒng)計(jì)，從2012年至2016年3月底，該院受理涉及建設(shè)工程合同糾紛的相關(guān)案件共計(jì)24件，涉訴標(biāo)的額合計(jì)3194.987244萬(wàn)元。其中，原告或被告一方為自然人的13件，占涉及建設(shè)工程合同糾紛相關(guān)案件總數(shù)的58.3%，已逐漸成為呼和浩特鐵路運(yùn)輸法院受理的涉及建設(shè)工程合同糾紛的主要案件類型。該類案件目前已呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

(一)被告一方人數(shù)眾多。在受理的13件自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件中，被告為兩名以上自然人或法人的案件為10件，占自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件總數(shù)的76.9%。

(二)法律關(guān)系不再局限于建設(shè)工程承包、分包合同，還包括民法體系下的保修義務(wù)履行及不當(dāng)?shù)美颠€。

(三)爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于工程款的計(jì)算方法，包括工程量的確認(rèn)方式、工程量的大小、驗(yàn)工報(bào)告的約束力、工期約定的變更、合同單價(jià)條款的效力、第三方轉(zhuǎn)支付及代扣稅款行為的確認(rèn)、管理費(fèi)在工程結(jié)款中的扣除等，都可能成為當(dāng)事人的分歧所在。

(四)自然人一方舉證困難。在審理該類案件時(shí)，自然人手中所持有的能夠表明施工過(guò)程及工程款結(jié)算情況的證據(jù)，多數(shù)是領(lǐng)取工程款的收據(jù)、工程量的簡(jiǎn)易確認(rèn)憑證或自記的流水賬。這些“白條”因無(wú)法體現(xiàn)其客觀性，而不具備證據(jù)的可采性。

(五)案件難以調(diào)解。根據(jù)司法統(tǒng)計(jì)，從2012年受理第一起自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件至今，尚未在當(dāng)事人間達(dá)成過(guò)調(diào)解意向。

通過(guò)對(duì)合同簽訂、履行情況進(jìn)行分析可知，自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件產(chǎn)生的原因主要有以下幾個(gè)方面：一是合同雙方未訂立書(shū)面合同或書(shū)面合同對(duì)工程量的大小、工程款的計(jì)算方式、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期的期限等條款約定不夠明確，致使雙方當(dāng)事人對(duì)待結(jié)算的工程價(jià)款產(chǎn)生分歧；二是在層層轉(zhuǎn)包過(guò)程中，每一層轉(zhuǎn)包人都會(huì)對(duì)其承包人收取5%至15%比例不等的管理費(fèi)，而該管理費(fèi)往往是在工程結(jié)算款中先行提取?；诖?，多個(gè)前手因怠于“催要”工程款，導(dǎo)致自然人權(quán)利受損；三是由于鐵路線路基礎(chǔ)建設(shè)工程對(duì)質(zhì)量、工期的嚴(yán)格要求，導(dǎo)致多個(gè)前手為確保己方完成合同義務(wù)，而縮短后手施工工期，未按期完工成為合同相對(duì)人解除或終止合同的理由；四是包工頭惡意拖欠工資，農(nóng)民工為“討薪”而阻礙鐵路線路正常施工。此時(shí)，墊付“工資”成為無(wú)可避免的結(jié)局；五是法律處罰措施缺失，行政機(jī)關(guān)監(jiān)管不力，致使建設(shè)工程被多手轉(zhuǎn)包或違法分包。

二、自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件的審判現(xiàn)狀

(一)合同效力

在我國(guó)建設(shè)工程市場(chǎng)，自然人承攬工程項(xiàng)目屬于一種常見(jiàn)現(xiàn)象。然而，我國(guó)《建筑法》和《建筑企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》卻明確規(guī)定了承包人資質(zhì)。因此，自然人因不具有法定的建設(shè)工程承攬資質(zhì)，其簽訂的建設(shè)工程施工合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而屬于無(wú)效合同。

(二)合同無(wú)效后的相關(guān)問(wèn)題處理

合同無(wú)效，則自始無(wú)效。針對(duì)自然人簽訂的建設(shè)工程合同，若一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)履行支付對(duì)價(jià)義務(wù)，而尚未履行的合同義務(wù)則不再履行。針對(duì)一方當(dāng)事人就違約金、保修義務(wù)和管理費(fèi)等條款提出的訴訟請(qǐng)求，法院通常會(huì)采取如下處理方式：

1.違約金。一般在合同中約定的都是關(guān)于自然人未在工期內(nèi)完工而應(yīng)承擔(dān)的高額賠償責(zé)任。根據(jù)合同無(wú)效的處理原則，相對(duì)方對(duì)自然人提起的違約金之訴，法院不予支持；而自然人提起工程款給付之訴時(shí)一并請(qǐng)求逾期付款違約金的，筆者認(rèn)為可以比照《建設(shè)工程糾紛解釋》第十七條之規(guī)定，要求相對(duì)人按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率承擔(dān)違約責(zé)任。此種裁判尺度的確定，一是對(duì)合同無(wú)效折價(jià)補(bǔ)償思想的體現(xiàn)，二是表明裁判者認(rèn)為自然人也應(yīng)當(dāng)對(duì)合同無(wú)效承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的司法態(tài)度。

2.保修義務(wù)。此處所討論的保修義務(wù)，并不是指《建設(shè)工程糾紛解釋》第二條規(guī)定的驗(yàn)收不合格的修復(fù)義務(wù)，而是指在建設(shè)工程合同中，約定的自然人于竣工驗(yàn)收后一定期限內(nèi)對(duì)工程承擔(dān)的保修責(zé)任及費(fèi)用承擔(dān)。根據(jù)合同無(wú)效的處理原則，合同相對(duì)方提起的保修義務(wù)之訴，法院不予支持。

3.管理費(fèi)。由于我國(guó)法律明令禁止轉(zhuǎn)包和違法分包，而自然人能夠承包建設(shè)工程，是其上手實(shí)施了違法行為的后果。所收取的管理費(fèi)是違法所得，應(yīng)當(dāng)依法沒(méi)收。

(三)自然人對(duì)工程款請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)

1.請(qǐng)求權(quán)的取得

我國(guó)現(xiàn)行法律體制，尚未創(chuàng)設(shè)“實(shí)際施工人”這一法律概念，而此概念只是被引入《建設(shè)工程糾紛解釋》中。該解釋雖未對(duì)“實(shí)際施工人”的行為能力、責(zé)任能力作出規(guī)范性闡述，但卻賦予了實(shí)際施工人針對(duì)發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款請(qǐng)求權(quán)。司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為實(shí)際施工人是指無(wú)效合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。①據(jù)此，自然人因符合實(shí)際施工人的條件，而取得《建設(shè)工程糾紛解釋》中法定的實(shí)際施工人工程款請(qǐng)求權(quán)。

2.工程量的確認(rèn)

筆者認(rèn)為可以采用以下幾種做法，來(lái)實(shí)現(xiàn)工程量的確認(rèn)：(1)雙方協(xié)商，共同測(cè)量，以完成面實(shí)際工程量結(jié)算；(2)委托雙方認(rèn)可的中立第三方，確定完成的工程量；(3)若涉案工程是國(guó)家財(cái)政投資的建設(shè)工程，且雙方無(wú)法按照合同約定確認(rèn)工程量，可根據(jù)案件實(shí)際情況，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商，依據(jù)財(cái)政評(píng)審中心出具的評(píng)審結(jié)論結(jié)算工程價(jià)款；(4)若涉案工程經(jīng)過(guò)審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)，且雙方無(wú)法按照合同約定確認(rèn)工程量，可根據(jù)案件實(shí)際情況，經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商，依據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)出具的審計(jì)結(jié)論結(jié)算工程價(jià)款；(5)根據(jù)合同約定的工程款計(jì)算方式，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商，委托雙方認(rèn)可的中立第三方進(jìn)行造價(jià)決算。

3.工程價(jià)款的確認(rèn)

合同無(wú)效，合同中約定的工程價(jià)款或工程價(jià)款計(jì)算方式是否也當(dāng)然無(wú)效？筆者認(rèn)為，合同無(wú)效的理由是違反法律及行政法規(guī)的規(guī)定，只要沒(méi)有證據(jù)證實(shí)存在乘人之危、重大誤解或受脅迫、欺詐的情形，就可以認(rèn)定工程價(jià)款或工程價(jià)款計(jì)算方式的約定是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示下的有效民事法律行為。因此，建設(shè)工程合同無(wú)效，合同約定的計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)工程款的結(jié)算仍具有約束力。

三、自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件的處理策略

從調(diào)查情況來(lái)看，審理自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件，存在查明案件事實(shí)難、自然人舉證難、下判難的問(wèn)題，針對(duì)此類建設(shè)工程合同糾紛案件，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下處理策略：

(一)提高立案審查標(biāo)準(zhǔn)，禁止自然人濫用訴權(quán)。自然人的工程款請(qǐng)求權(quán)由法律直接規(guī)范，是突破契約之相對(duì)性原則的請(qǐng)求權(quán)。從法理上講，契約的基礎(chǔ)就是相對(duì)性，法律準(zhǔn)許自然人突破相對(duì)性主張權(quán)利，是存在法律上的缺陷的。因此，適用《建設(shè)工程糾紛解釋》第二十六條第二款時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用限縮解釋。

(二)弱化作為實(shí)際施工人的自然人的舉證責(zé)任，加重合同相對(duì)人的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，在自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件中，無(wú)論合同相對(duì)人是借用、掛靠有資質(zhì)企業(yè)的轉(zhuǎn)包人，還是違法分包人，相對(duì)于實(shí)際履行了施工義務(wù)的自然人，其處于工程款結(jié)算過(guò)程中的主導(dǎo)地位，且具有對(duì)前手合法的工程款請(qǐng)求權(quán)。以合同相對(duì)人對(duì)前手涉及轉(zhuǎn)包工程的工程款請(qǐng)求權(quán)來(lái)限定自然人的工程款請(qǐng)求權(quán)范圍，可以彌補(bǔ)自然人的舉證不能。

(三)主動(dòng)啟動(dòng)法院調(diào)查取證權(quán)，盡可能還原案件原貌，審慎啟動(dòng)司法鑒定程序。在審理自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件中，法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)啟動(dòng)調(diào)查取證的權(quán)利，依據(jù)自然人與其上手簽訂的施工合同、施工保證書(shū)、上手內(nèi)部或上手與上上手之間形成的會(huì)議紀(jì)要、簽證、往來(lái)函件、工程聯(lián)系單等書(shū)面文件，盡可能地還原案件原貌，確認(rèn)工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)和方法，禁止隨意啟動(dòng)司法鑒定程序。

自然人簽訂的建設(shè)工程合同糾紛案件，特點(diǎn)鮮明、類型單一且審理難度較大，是目前鐵路基礎(chǔ)設(shè)施大型改造和建設(shè)工程涉及的突出案件類型。在審理此類案件過(guò)程中，一方面要熟悉案件特點(diǎn)、掌握司法審判主流觀點(diǎn)，另一方面要貫徹落實(shí)處理策略，保護(hù)自然人合法權(quán)益。

[注釋]

①最高人民法院民事審判第一庭編著.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2004，11：218.

[1]最高人民法院民事審判第一庭編著.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2004.11.

[2]吳慶寶主編.最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問(wèn)題(合同裁判指導(dǎo)卷)[M].北京：中國(guó)法制出版社，2011.3.

[3]郭丁銘，肖芳.建設(shè)工程施工合同法律實(shí)務(wù)精解與百案評(píng)析[M].北京：中國(guó)法制出版社，2012.8.

[4]最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋>(簡(jiǎn)稱<建設(shè)工程糾紛解釋>).

D923.6；D922.297

A

2095-4379-(2016)25-0111-02

張璐(1976-)，女，內(nèi)蒙古呼和浩特人，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，法律碩士，于呼和浩特鐵路運(yùn)輸法院民事審判庭從事九年民事審判工作。