論反洗錢執(zhí)法檢查中電子證據(jù)的取得

朱冰偉

中國人民銀行浙江省嘉興市中心支行，浙江　嘉興　314000

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論反洗錢執(zhí)法檢查中電子證據(jù)的取得

朱冰偉

中國人民銀行浙江省嘉興市中心支行，浙江嘉興314000

當(dāng)前，金融機構(gòu)的反洗錢工作已和電子信息技術(shù)緊密結(jié)合，這對反洗錢執(zhí)法檢查活動提出了新的挑戰(zhàn)，尤其是對于以電子數(shù)據(jù)形式存在的證據(jù)材料，研究如何對其規(guī)范地獲取、固定及運用，使之成為執(zhí)法檢查和行政處罰工作的有力依據(jù)，是一個十分緊迫的問題。該論文深入剖析了電子證據(jù)的法律地位、電子證據(jù)運用過程中隱含的執(zhí)法風(fēng)險，并從反洗錢工作實務(wù)出發(fā)，對電子證據(jù)的不同取得方式進(jìn)行了探討，對反洗錢執(zhí)法檢查工作具有一定的參考價值。

反洗錢；執(zhí)法檢查；電子證據(jù)

近年來，信息技術(shù)在金融領(lǐng)域得到了廣泛的運用，引起了金融理論與實務(wù)的根本性變革。以銀行業(yè)為例，其客戶信息的存儲、交易行為的記錄、資金劃轉(zhuǎn)的過程、憑證資料的保管均已實現(xiàn)了電子化。在這種趨勢下，以計算機和網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明金融機構(gòu)依法履行反洗錢等法定義務(wù)的過程中起著越來越重要的作用。對于反洗錢執(zhí)法檢查活動而言，如何規(guī)范且有效地取得電子證據(jù)是一個關(guān)系到執(zhí)法檢查工作嚴(yán)肅性與合法性的現(xiàn)實問題。

一、電子證據(jù)的概念與效力

電子證據(jù)具有較為豐富的內(nèi)涵，在反洗錢執(zhí)法活動中，其概念可以界定為“在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物”。在證據(jù)的效力方面，《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條：“證據(jù)包括：(一)書證；(二)物證；(三)視聽資料；(四)電子數(shù)據(jù)……”明確了電子證據(jù)的法律地位。同時，《中國人民銀行執(zhí)法檢查程序規(guī)定》第十八條規(guī)定：“檢查組應(yīng)當(dāng)在檢查中及時收集有關(guān)書證、物證、電子文件等證據(jù)……”，該規(guī)定為人民銀行在開展反洗錢執(zhí)法活動中，將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)種類之一進(jìn)行收集提供了依據(jù)。

二、電子證據(jù)隱含的行政執(zhí)法風(fēng)險

電子證據(jù)具有無形性、易收集性、易保存性、易復(fù)制性等優(yōu)點，一經(jīng)形成便可保持其初始狀態(tài)，能客觀反映金融機構(gòu)反洗錢工作的質(zhì)量和面貌，其在復(fù)制傳播、統(tǒng)計分析、保管攜帶等方面的便利性也遠(yuǎn)勝于傳統(tǒng)的書證與物證。在證明效力相同或相似的前提下，電子數(shù)據(jù)無疑是在對金融機構(gòu)開展反洗錢執(zhí)法檢查活動中應(yīng)優(yōu)先采集和利用的證據(jù)種類。但是，電子證據(jù)也同樣存在易被偽造、篡改、掩飾、破壞等缺陷，若不能在對電子證據(jù)的提取、保存、確認(rèn)等環(huán)節(jié)采取合理、合法的方式，極易造成行政執(zhí)法方面的風(fēng)險。

(一)因不當(dāng)交接導(dǎo)致的執(zhí)法混亂

基于電子證據(jù)的無形性，其交接、取得的過程不同于實物書證、物證的調(diào)取?！吨袊嗣胥y行執(zhí)法檢查程序規(guī)定》所設(shè)定的《執(zhí)法檢查證據(jù)登記保存通知書》或《執(zhí)法檢查調(diào)閱資料清單》均只考慮到了證據(jù)資料的名稱、數(shù)量(件數(shù))等要素信息，但電子證據(jù)的無形性導(dǎo)致其很難以數(shù)量(件數(shù))為單位進(jìn)行衡量。以反洗錢執(zhí)法活動中的電子證據(jù)“客戶身份基本信息”為例，其以電子表格形式呈現(xiàn)的證據(jù)內(nèi)容涵蓋了數(shù)十萬條目的客戶信息，較難統(tǒng)計準(zhǔn)確數(shù)量。且金融機構(gòu)在接受執(zhí)法檢查的過程中，往往出現(xiàn)數(shù)據(jù)補充、數(shù)據(jù)改進(jìn)、數(shù)據(jù)調(diào)整等操作。面對海量無形數(shù)據(jù)的反復(fù)提取與交接，若不能在電子證據(jù)的數(shù)量(件數(shù))之外，進(jìn)一步明確交接數(shù)據(jù)的內(nèi)容范圍，極易引起金融機構(gòu)對執(zhí)法檢查程序正當(dāng)性、檢查范圍合理性、反映問題客觀性等方面的質(zhì)疑，進(jìn)而造成執(zhí)法檢查活動的混亂，甚至影響執(zhí)法檢查活動嚴(yán)肅性。

(二)因不當(dāng)操作造成的事實背離

電子證據(jù)較容易被偽造或篡改，無論是因故意或過失，其造成的后果皆是執(zhí)法檢查結(jié)果與客觀事實的背離。如金融機構(gòu)對原始電子數(shù)據(jù)的篡改或修正，將導(dǎo)致違法事實被掩蓋；執(zhí)法人員對電子數(shù)據(jù)的不當(dāng)操作和處理，將導(dǎo)致行政處罰結(jié)果的畸重畸輕。這些情形均不是開展執(zhí)法檢查活動的初衷，因此，在對電子證據(jù)進(jìn)行保管、處理、統(tǒng)計、分析、運算等過程中，須高度注意操作的合理性與適當(dāng)性，避免因電子證據(jù)的失實造成的執(zhí)法活動的失當(dāng)。

(三)因不當(dāng)取證引起的舉證困難

《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！痹摋l款明確了行政機關(guān)在行政訴訟中應(yīng)對作出的具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。以反洗錢執(zhí)法檢查活動為例，在金融機構(gòu)起訴人民銀行依據(jù)《中華人民共和國反洗錢法》所作出的行政處罰行為不當(dāng)?shù)那樾蜗拢嗣胥y行須提供執(zhí)法檢查活動中所采集的的證據(jù)材料以自證行政處罰行為的合法性。若提供的證據(jù)屬于電子證據(jù)，則按照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十二條，須滿足“1.提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；2.注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等……”條件。可見，電子證據(jù)的載體、制作的方法、制作的時間、制作人以及證明的對象等要素信息均會對電子證據(jù)的證明效力產(chǎn)生影響。若在取證過程中，未能事先與金融機構(gòu)就電子證據(jù)的載體、制作方法、制作人員、證明對象等內(nèi)容形成一致意見，并以適當(dāng)?shù)姆绞綄υ撨^程及結(jié)果予以固定，則將影響所取得的電子證據(jù)的證明效力，甚至需要承擔(dān)行政訴訟中敗訴的風(fēng)險。

三、反洗錢執(zhí)法檢查中電子證據(jù)的取得方式及建議

為防范上述執(zhí)法風(fēng)險，有必要就電子證據(jù)的取得方式進(jìn)行深入探討。就反洗錢執(zhí)法檢查活動而言，常見的需要取證保存的電子證據(jù)主要包括客戶身份基本信息數(shù)據(jù)、客戶本外幣交易數(shù)據(jù)、金融機構(gòu)大額和可疑交易報告數(shù)據(jù)、反洗錢業(yè)務(wù)系統(tǒng)數(shù)據(jù)、金融機構(gòu)核心系統(tǒng)數(shù)據(jù)等多項內(nèi)容，在未被掩飾或破壞的情況下，直接對上述電子證據(jù)進(jìn)行取證，既能全面反映金融機構(gòu)反洗錢工作開展情況，也能提高執(zhí)法檢查工作的效率。針對不同的電子證據(jù)類型和特點，取證方式大體有以下幾種：

(一)制作現(xiàn)場檢查筆錄

當(dāng)執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)反映金融機構(gòu)違法事實存在的電子數(shù)據(jù)或信息系統(tǒng)內(nèi)容時，可以通過制作現(xiàn)場檢查筆錄的方式，及時、客觀地描述電子數(shù)據(jù)或信息系統(tǒng)顯示的內(nèi)容，并記錄相關(guān)時間、地點、事件等輔助信息，并由執(zhí)法人員及當(dāng)事人員簽字確認(rèn)。該種取證方式，優(yōu)點在于及時性，能盡快鎖定電子證據(jù)內(nèi)容。缺點在于受現(xiàn)場檢查筆錄篇幅所限，在電子證據(jù)內(nèi)容較多或內(nèi)容復(fù)雜的情況下，較難全面反映違法事實。

(二)取得當(dāng)事人陳述

針對電子證據(jù)內(nèi)容的當(dāng)事人陳述，主要指當(dāng)事人對執(zhí)法檢查活動中存在的電子證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行敘述和承認(rèn)。如要求當(dāng)事人以書面方式敘述電子證據(jù)包含的詳細(xì)內(nèi)容、反映的違法事實、電子證據(jù)所證明的對象、違法事實產(chǎn)生的原因及對違法行為的主觀認(rèn)識等內(nèi)容，并由當(dāng)事人簽字確認(rèn)。這種由當(dāng)事人親自出具并確認(rèn)的陳述材料，可以與其他電子證據(jù)相互印證、配合，形成完整的證據(jù)鏈，證明力較強。

(三)將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為書證

將無形的電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為書證，能進(jìn)一步固定電子證據(jù)的內(nèi)容，提高其證明效力。一是直接將電子數(shù)據(jù)打印于紙張之上，并注明數(shù)據(jù)來源、打印時間、打印操作人等信息，并由當(dāng)事人簽字確認(rèn)。二是對于不便于直接打印的電子信息內(nèi)容，可通過拍照、截屏等形式，將其轉(zhuǎn)化為圖片信息，再打印轉(zhuǎn)化為書證。這種將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為書證的方式，優(yōu)點在于客觀性，能如實反映電子證據(jù)的內(nèi)容，提高證明效力。缺點在于不適應(yīng)大批量數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)化，尤其是反洗錢執(zhí)法活動中常見的大批量客戶信息類數(shù)據(jù)，打印轉(zhuǎn)化效率極低。

(四)取得電子證據(jù)原始載體

電子證據(jù)是以電子設(shè)備或信息系統(tǒng)為載體而存在的。因此，取得電子證據(jù)的原始載體也是取證方式之一。常見的方法為查封、扣押相關(guān)計算機或硬盤設(shè)備，以確保數(shù)據(jù)不被相關(guān)當(dāng)事人篡改或破壞。該方式的優(yōu)點在于能最大程度確保電子證據(jù)的原始性與客觀性，減少電子證據(jù)在提取、傳輸、保管等環(huán)節(jié)的風(fēng)險。缺點在于電子設(shè)備的扣押、查封程序較為復(fù)雜，操作難度較大。尤其是在反洗錢執(zhí)法活動中，載有電子證據(jù)的計算機設(shè)備較多屬于核心業(yè)務(wù)設(shè)備，查封扣押后將對金融機構(gòu)正常的經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響，可行性不高。

(五)對電子證據(jù)進(jìn)行復(fù)制提取

電子證據(jù)區(qū)別于其他證據(jù)類型的最大特點在于易復(fù)制性。對電子證據(jù)進(jìn)行復(fù)制提取，是所有對電子證據(jù)的取證方式中成本最低、最為便捷，最易被接受和采用的，但同時也是最容易形成風(fēng)險的。一是在復(fù)制提取環(huán)節(jié)，無論是通過U盤拷貝或光盤刻錄，均應(yīng)在當(dāng)事人的見證下開展操作。二是提取完成后，應(yīng)輔以詢問筆錄的形式由當(dāng)事人書面確認(rèn)數(shù)據(jù)提取復(fù)制的時間、復(fù)制件存在的載體、保管的方式等內(nèi)容。三是應(yīng)采取有效的技術(shù)手段，對復(fù)制所得電子證據(jù)及其載體進(jìn)行封閉保存，并由當(dāng)事人簽字確認(rèn)。上述操作的最終目的，在于彌補電子證據(jù)易被修改的缺陷，確保電子證據(jù)復(fù)制件不存在證明效力方面的瑕疵。

總之，隨著金融信息化程度的不斷深入，金融機構(gòu)反洗錢工作與信息技術(shù)的結(jié)合也將愈發(fā)緊密。對金融機構(gòu)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢查與驗證將成為今后反洗錢執(zhí)法檢查活動的主流方式之一。注重和規(guī)范電子證據(jù)的收集、提取、保存和運用方法，必能進(jìn)一步提高反洗錢執(zhí)法活動的嚴(yán)肅性與規(guī)范性。

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D922.28

A

2095-4379-(2016)28-0100-02

朱冰偉(1987-)，男，漢族，浙江海寧人，法學(xué)學(xué)士，中國人民銀行浙江省嘉興市中心支行，經(jīng)濟師，研究方向：反洗錢法。