在先著作權(quán)保護問題研究

文　楊

重慶工商大學研究生院法學院，重慶　400067

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在先著作權(quán)保護問題研究

文楊

重慶工商大學研究生院法學院，重慶400067

摘要：在數(shù)字出版時代，版權(quán)的經(jīng)濟價值與日俱增，版權(quán)就是財富已被無數(shù)事實證明。在眾多的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，有幾種情形是值得我們關注的：一是注冊商標文字或圖形與在先著作權(quán)的沖突；二是外觀設計專利與在先著作權(quán)的沖突。要解決在后的商標權(quán)、外觀設計專利權(quán)與在先著作權(quán)的沖突，應當遵循適度保護原則，對在先權(quán)利的范圍進行限定，兼顧權(quán)利之間的平衡，不能忽視其他權(quán)利或者公眾權(quán)益，防止權(quán)利被不當利用。

關鍵詞：在先著作權(quán)；適度保護原則；救濟措施

一、由一起商標異議案引出的問題

“中外狐貍之爭”是2005年我國知識產(chǎn)權(quán)案件中最引人關注的案件之一，瑞士的“FOXTOWN”商標在世界范圍內(nèi)具有一定的知名度，它是一家奢侈品牌折扣店，這家奢侈品牌折扣店每年吸引著來自全世界各地的奢侈品牌購買者，并逐步發(fā)展成為瑞士知名的旅游購物天堂。在2003年，上海富客斯企業(yè)首席執(zhí)行官陸強開始向國家工商行政管理局商標局申請注冊“FOXTOWN”商標。商標注冊申請具有一定的審查期和公告期，瑞士公民喜里歐大樂起尼在“FOXTOWN”商標注冊初步審定公告期內(nèi)向商標局提出了異議并遞交了自己的“FOXTOWN及特定狐貍圖形”著作權(quán)登記證書及相關資料。最終，商標局裁定陸強申請的“FOXTOWN”商標圖形侵犯了瑞士公民喜里歐大樂起尼的在先著作權(quán)，不予注冊。

以上案件中提到的在先著作權(quán)是指在商標、專利等申請注冊之前，作者或其他著作權(quán)人通過獨立創(chuàng)造完成作品或者通過繼承、轉(zhuǎn)讓等方式，依法對文學、藝術(shù)或者科學作品所享有的各項專有權(quán)利的總稱。①在先著作權(quán)的在先性體現(xiàn)在著作權(quán)產(chǎn)生之日一定要在商標、專利等其它權(quán)利之前。在先著作權(quán)同時具有合法性，即在先著作權(quán)人可以利用著作權(quán)登記證書或轉(zhuǎn)讓、贈予等協(xié)議來證明自己合法享有在先著作權(quán)。

二、在先著作權(quán)與其他權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式

(一)商標權(quán)與在先著作權(quán)的沖突

商標權(quán)與在先著作權(quán)沖突的形式各式各樣，最為典型的是企業(yè)“搭便車”直接把一些已經(jīng)具有知名度的圖片簡單修改后作為自己的商標圖案。企業(yè)這種未經(jīng)著作權(quán)人許可就擅自注冊為商標的行為極大地損害了在先著作權(quán)人的權(quán)益。

當商標權(quán)與在先著作權(quán)沖突時，判定商標侵犯在先著作權(quán)具有兩個關鍵因素。

第一，商標圖形與享有在先著作權(quán)的圖形相同或者實質(zhì)上相似。商標的圖形在顏色、設計方面與之相同或者相似，能夠從視覺上感受到商標圖形只是對被侵權(quán)作品進行簡單復制和修改。著作權(quán)的核心是獨創(chuàng)性，表現(xiàn)為作品獨特的設計思想和內(nèi)涵。如果作品的設計輪廓或者框架大體相似，我們就可以認定它們?yōu)閷嵸|(zhì)性相似。商標圖形必然會被判定為侵權(quán)，從而保護在先著作權(quán)人的權(quán)益。

第二，被異議人有接觸被侵權(quán)作品的可能性。如果被異議人能夠提供證據(jù)證明作品是自己構(gòu)想，沒有接觸過被侵權(quán)作品，這種相似純屬巧合，那么就不構(gòu)成侵權(quán)。著作權(quán)是作品創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生的，相對商標權(quán)而言，在先著作權(quán)在時間上具有優(yōu)先性。在信息通訊如此發(fā)達的時代，通常情況下，被異議人都有極大可能接觸被侵權(quán)作品。以上兩個因素是判定被異議商標侵犯在先著作權(quán)的重要構(gòu)成。“中外狐貍之爭”的被異議圖形被認定與瑞士公民的作品實質(zhì)上相似，而且上海富客斯企業(yè)不能提供相關證據(jù)證明被異議圖形為自己所創(chuàng)，因此商標局必然會裁定不予注冊商標。

商標權(quán)與在先著作權(quán)產(chǎn)生沖突的原因：第一，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利界線不明確。知識產(chǎn)權(quán)的客體可以同時產(chǎn)生多種權(quán)利。諸如商標圖形，商標圖形具有復制性，在同一客體上可以同時產(chǎn)生商標權(quán)和著作權(quán)。因此注冊商標的商標圖形必然要得到著作權(quán)人的許可，不然就會引發(fā)諸多的法律糾紛。第二，在市場經(jīng)濟利益驅(qū)使下，消費者熟悉的商標能夠給商家?guī)砀嗟慕?jīng)濟利潤。商標跟隨著商品流入千家萬戶，會被更多消費者認知，商標在某種程度上代表著企業(yè)商品和服務的品質(zhì)。企業(yè)在推廣商標的過程中，需要投入大量的廣告費用，因此一些企業(yè)為了縮小投入成本，可能在注冊商標時走捷徑，冒險盜取他人的智力成果。第三，著作權(quán)往往是自動獲取的，而著作權(quán)人獲取該權(quán)利時，包括商標評審委員會等其他人不能得知該作品的著作權(quán)歸屬，一些人利用這些漏洞惡意注冊商標，從而侵犯在先著作權(quán)。

(二)外觀設計專利權(quán)與在先著作權(quán)的沖突

外觀設計專利與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P，譬如食品、飲料的外包裝，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和人們對知識產(chǎn)權(quán)相關權(quán)利保護意識的增強，外觀設計專利權(quán)與在先著作權(quán)沖突的案件逐漸增多，權(quán)利沖突的客體涉及到各個種類的商品。

外觀設計與在先著作權(quán)發(fā)生沖突是多種因素導致的。

第一，外觀設計專利權(quán)的申請程序只需要經(jīng)過初審即可。初審主要是審核外觀設計的各種申請材料是否齊全，對于遞交的請求書和外觀設計圖片不會進行實質(zhì)性審核。外觀設計圖片或者照片創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生著作權(quán)，因此商品外包裝上使用的圖形或者照片受在先著作權(quán)保護。一般國家知識產(chǎn)權(quán)局會對外觀設計進行初審后公告，如果在先著作權(quán)人在公告期內(nèi)沒有提出異議，那么國家知識產(chǎn)權(quán)局就會授權(quán)給外觀設計專利申請人。

第二，外觀設計圖片或者照片的著作權(quán)人信息具有私密性，外觀設計專利權(quán)申請人不能及時獲取到。找到著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)需要花費一定的成本和時間，為了節(jié)省成本，申請人往往直接向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出外觀設計專利申請，等待著作權(quán)人在公告期提出異議。一旦著作權(quán)人沒有在公告期內(nèi)提出異議，則外觀設計專利權(quán)人就獲得了授權(quán)。當在先著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益被侵犯時，就會發(fā)生同一客體上外觀設計專利權(quán)與在先著作權(quán)沖突的情形。

三、在先著作權(quán)保護的法律規(guī)制

(一)在先著作權(quán)保護的原則

1.誠實信用原則

我國民法學者梁慧星認為誠實信用原則具有解釋和補充法律的功能。②我國著作權(quán)法沒有具體規(guī)定其他權(quán)利與在先著作權(quán)沖突時的情形，因此法官找不到相應的法律依據(jù)去解決。為了實現(xiàn)真正的公正，法官應當利用誠實信用原則發(fā)揮主觀能動性來判案。既然誠實信用原則是利用法官的主觀能動性，那么就必須加以限制，防止濫用。譬如我們不能在沒有獲得著作權(quán)人授權(quán)、轉(zhuǎn)讓的情況下就惡意將圖形、照片注冊為商標或申請外觀設計專利。誠實信用原則是人們行為的底線，是在先著作權(quán)保護的重要原則。

2.保護在先權(quán)利原則

保護在先權(quán)利原則主要體現(xiàn)在法規(guī)法條之中。我國《商標法》第32條規(guī)定：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。《專利法》第23條在外觀設計授權(quán)條件中，有“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的規(guī)定。具有獨創(chuàng)性的作品完成后自動受到著作權(quán)保護，再次被應用到外觀設計上，已經(jīng)失去了外觀設計要求的新穎性，因此這樣的作品申請外觀設計專利也必然無效。保護在先權(quán)利原則極大程度地保護了原創(chuàng)、獨創(chuàng)智力成果，引導人們重視智力成果的價值，增強人們的知識產(chǎn)權(quán)法保護意識。

(二)在先著作權(quán)保護的救濟措施

1.充分利用商標異議程序或無效程序

當著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)商標圖形侵犯自己的在先著作權(quán)時，可以根據(jù)《商標法》異議程序或無效程序的相關規(guī)定維護自己的權(quán)益。在先著作權(quán)的獲取很多都是不公開的，商標權(quán)利人無法從公開渠道獲取著作權(quán)人的相關信息，這樣導致一些侵犯在先著作權(quán)的事實存在。在商標注冊申請的三個月公告異議期內(nèi)，著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己被侵權(quán)時，可以以注冊商標圖形、照片損害了自身的在先著作權(quán)為由向商標局提起異議。商標局會作出裁定，如果在先著作權(quán)人不服，可以向商標評審委員會申請復議。從商標注冊之日起5年內(nèi)，若著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)其在先著作權(quán)被侵犯，可以向商標評審委員會提出申請，要求裁定撤銷該商標。如果超過了5年，只要著作權(quán)還在保護期內(nèi)，那么著作權(quán)人仍可以在知道或者應當知道著作權(quán)被侵犯的兩年內(nèi)向法院提起訴訟尋求民事救濟。

2.充分利用專利無效程序

根據(jù)專利法的相關實施細則規(guī)定可以得知在外觀設計專利權(quán)申請的公告期內(nèi)，權(quán)利人如果發(fā)現(xiàn)自己的在先著作權(quán)被侵犯，應當向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提交證明外觀設計專利權(quán)與著作權(quán)沖突的證據(jù)，申請外觀設計專利無效。作為著作權(quán)人，平常應當更加關注自身著作權(quán)的相關信息，一旦發(fā)現(xiàn)著作權(quán)被侵犯，應當立即向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提交相關證據(jù)。專利審查公告期充分給予了相關的權(quán)利沖突人提起異議的機會。關于申請外觀設計專利權(quán)成功后，著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)自身在先著作權(quán)被侵犯的，可以向法院提起訴訟。

3.充分利用行政司法審查程序

商標注冊程序中審查是相當重要的步驟，注冊商標專用權(quán)的取得程序分為形式審查和實質(zhì)審查兩大步驟。商標注冊形式審查是對一系列申請文件形式合法性的審查，商標注冊申請人需要根據(jù)國家的相關規(guī)定提供相應的文件。在形式審查后，國家商標局會進行實質(zhì)審查，對注冊商標的圖形、照片進行仔細核查，確保沒有侵犯在先著作權(quán)，這樣便能在一定程度上維護著作權(quán)人的權(quán)益。國家商標局要牢牢把握住實質(zhì)審查這一關卡，這是維護著作權(quán)人權(quán)益的重要屏障。對于國家商標局作出的商標授權(quán)確權(quán)行政行為，當事人不服的可以向人民法院提起訴訟，人民法院依此開啟司法審查程序。③在司法審查階段，主要是利用《商標法》第32條體現(xiàn)的保護在先權(quán)利原則來保障在先著作權(quán)。

4.即使已授權(quán)還可運用侵權(quán)訴訟程序協(xié)商事后許可

當商標權(quán)、外觀設計專利與著作權(quán)相沖突時，在征得著作權(quán)人同意后，可以通過著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、交叉許可、利益分成等方式加以解決。宣告商標或者外觀設計無效會對企業(yè)造成很大的經(jīng)濟損失。在法院判決侵權(quán)后，雙方當事人可以協(xié)商進行著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者交叉許可。這樣商家能夠繼續(xù)生產(chǎn)產(chǎn)品獲取利潤，而著作權(quán)人也能夠從中獲取經(jīng)濟價值。在不影響著作權(quán)人權(quán)益的前提條件下，侵權(quán)人征得著作權(quán)人同意許可其使用作品，這無疑是一個雙贏的選擇。商品生產(chǎn)者可以不用停止銷售行為重新設計商標、產(chǎn)品外觀，消費者也能夠更加明確商品的選擇，社會經(jīng)濟效益也不用因此減少。

[注釋]

①謝湘輝.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突解決論[D].武漢大學，2013.

②梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.52.

③劉小軍.商標授權(quán)確權(quán)行政行為的司法審查人[J].人民司法，2012(15).

[參考文獻]

[1]謝湘輝.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突解決論[D].武漢大學，2013.

[2]馬軍.商標法第三十一條在先著作權(quán)的主張和抗辯[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2012(6).

[3]劉小軍.商標授權(quán)確權(quán)行政行為的司法審查人[J].人民司法，2012(15).

[4]廖燦.專利法中在先權(quán)問題研究[D].西南交通大學，2011.

中圖分類號：D923.43

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0092-02

作者簡介：文楊(1992-)，女，漢族，湖北武漢人，重慶工商大學研究生院法學院，研究生在讀，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。