片面共犯之證成

段東鵬

（450001　鄭州大學(xué)法學(xué)院　河南 鄭州）

片面共犯之證成

段東鵬

（450001鄭州大學(xué)法學(xué)院河南 鄭州）

片面共犯是司法實(shí)踐所出現(xiàn)的客觀現(xiàn)象，只是由于學(xué)者對(duì)于共犯本質(zhì)的立場不同而導(dǎo)致了理論上的存廢之爭。傾向于犯罪共同說的學(xué)者原則上否認(rèn)片面共犯的存在，而支持行為共同說的學(xué)者則承認(rèn)片面共犯的成立。本文認(rèn)為犯罪共同說具有諸多缺陷，而否定片面共犯存在的觀點(diǎn)亦論據(jù)不足，所以應(yīng)在共犯問題的本質(zhì)上采取行為共同說，片面共犯理應(yīng)存在，其范圍應(yīng)當(dāng)包括片面正犯、片面幫助犯以及片面教唆犯。

犯罪共同說；行為共同說；片面共犯

所謂片面共犯是指參與共同犯罪的一方與有他人共同實(shí)施犯罪的意思，并在另一方對(duì)其沒有認(rèn)識(shí)的情況下共同實(shí)施符合構(gòu)成要件犯罪行為的人。關(guān)于片面共犯能否成立及其范圍為何，中外刑法理論界一直存在著激烈的爭論。然而在司法實(shí)踐中卻大量存在著暗中幫助他人實(shí)施犯罪的情形，例如，某甲為報(bào)私仇欲殺某丙，此消息讓恰好也有相同意圖的某乙獲悉，某乙便決定在暗中幫助某甲刺殺某丙，于是某乙在某丙的營養(yǎng)快線中偷偷摻入安眠藥，某丙在喝完湯后陷入沉睡狀態(tài)，使某甲的刺殺行動(dòng)得以順利完成。在本案中甲雖不知有乙的暗中幫助，他們之間也無主觀犯意之聯(lián)絡(luò)，但并不影響甲構(gòu)成故意殺人罪。問題在于乙的行為是否屬于共同犯罪，可否用共同殺人罪來定罪處罰？如果刑法理論上否認(rèn)片面共犯的成立，即以上片面行為不能作為共犯處理，那么就割裂了其與所配合的犯罪行為之間的聯(lián)系，也使得類似行為因找不到法律根據(jù)而無法處罰，而若以共犯對(duì)其進(jìn)行處罰，理論上卻如墜煙海、莫衷一是?？梢娂毙杞鉀Q此問題理論上的桎梏，為司法實(shí)踐中此類問題的解決提供可靠的依據(jù)。

一、片面共犯的理論爭議

對(duì)于片面共犯能否成立共犯中外刑法學(xué)界一直存在著針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)。持否定說的學(xué)者認(rèn)為無論是片面正犯還是片面幫助犯、片面教唆犯都不能構(gòu)成共同犯罪。其具有如下理由：

首先，片面共犯在我國沒有生存的空間。我國刑法明文規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，如果承認(rèn)所謂的片面共犯會(huì)出現(xiàn)在法律適用上的無所適從，也極易違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

其次，片面共犯根本就不符合共同犯罪的構(gòu)成要件。以最為典型的主觀要件進(jìn)行分析，我國刑法25條明文規(guī)定針對(duì)同一犯罪現(xiàn)象，行為人必須具有共同的故意，共同故意中的“共同”一詞明確指出了二人以上必須具有共同實(shí)施犯罪的意圖，這就與單獨(dú)犯罪或者與沒有意思聯(lián)絡(luò)的同時(shí)犯加以了區(qū)別。而共同故意中的“故意”同樣包含了認(rèn)識(shí)因素與意志因素。在認(rèn)識(shí)因素中，其要求行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己不是一個(gè)人在犯罪而是與他人的行為相互配合，這就明確要求了行為人對(duì)于相互之間共同犯罪的意思彼此都有明確認(rèn)知，而片面共犯只是具有一廂情愿式的單方意思，可以說認(rèn)識(shí)到彼此之間的意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪主觀要件的關(guān)鍵點(diǎn)。而在意志因素中則要求行為人決意要參與共同犯罪，而且希望或放任其共同行為會(huì)導(dǎo)致危害后果的出現(xiàn)。所以共同犯罪的主觀要件應(yīng)是行為人通過彼此之間的意思傳遞明確形成了與他人配合實(shí)施共同犯罪，且明知會(huì)發(fā)生某種危害后果的決意，而片面共犯顯然不具備上述主觀要素。

再次，有的學(xué)者從行為上對(duì)片面共犯進(jìn)行分析，認(rèn)為其實(shí)際上是利用他人的犯罪行為，換而言之是將他人當(dāng)做了自己犯罪的工具，其應(yīng)屬于間接正犯的范疇，應(yīng)該以間接正犯加以處罰，所以否定間接正犯的觀點(diǎn)不但不會(huì)放縱犯罪，反而承認(rèn)這一共犯類型有客觀歸罪之嫌。

最后，更有甚者認(rèn)為片面正犯本身就是一個(gè)邏輯上自相矛盾的概念，共犯是指兩個(gè)以上的犯罪人共謀實(shí)施犯罪的行為，而片面共犯已經(jīng)昭然若揭地指明只有一方為共犯，另一方則不是共犯。換而言之其只是掛著共犯之名的一個(gè)人實(shí)施的共同犯罪，這是不可思議的。

持肯定說的學(xué)者對(duì)上述觀點(diǎn)作出的相應(yīng)的批駁：首先，其認(rèn)為承認(rèn)片面共犯的存在并不會(huì)違反罪刑法定原則，對(duì)于我國刑法25條第1款規(guī)定“二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪”。持肯定說的學(xué)者對(duì)于此條的理解是二人以上（去）共同故意犯罪，所以其要求主觀方面的一致以及客觀行為的相同，從而認(rèn)為片面共犯不符合我國刑法之規(guī)定。但對(duì)此條文完全可以從不同的角度加以解讀，共同犯罪是指二人以上共同（去）故意犯罪，我國刑法作此規(guī)定的目的只是在于否定共同過失犯罪的存在，而非將共同犯罪之共同限定在行為人主觀與客觀要件都必須一致的范圍之內(nèi)，所以片面共犯的承認(rèn)并不違反罪刑法定原則。

其次，對(duì)于共犯而言只需利用者有利用他人的犯罪行為的意思即可，與另一方對(duì)此是否具有認(rèn)知沒有關(guān)系。對(duì)構(gòu)成片面正犯的行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行分析，知情人不僅對(duì)自己的行為狀況具有充分的認(rèn)知，而且其對(duì)不知情者的行為及其將要發(fā)生的后果也具有充分的認(rèn)知，其將二者的故意在自己的主觀心態(tài)中融為了一體，換而言之，對(duì)于知情人而言其已經(jīng)形成了共同的故意。而且知情人在這種共同故意的支配下，積極加功于不知情人的實(shí)行行為，二者的行為已然成為導(dǎo)致結(jié)果不可分割的一部分。知情人既形成了主觀的共同故意，又參與了共同犯罪，而且也確實(shí)發(fā)生了損害后果，符合構(gòu)成共犯的當(dāng)然邏輯。

最后，片面共犯是作為一種客觀現(xiàn)象存在的，不會(huì)因?yàn)槔碚摰臓幾h而消亡。正是因?yàn)槠鋵儆跊]有彼此之間意思聯(lián)絡(luò)的單方共同犯罪人，所以才對(duì)其稱之為“片面”共犯，因?yàn)槠渚哂泄餐缸锏囊馑?，而且也?shí)施了共犯之行為，所以與單獨(dú)犯罪相比，其社會(huì)危害性只會(huì)更嚴(yán)重，若不以共犯處罰確實(shí)有放縱犯罪之嫌。

二、應(yīng)承認(rèn)片面共犯

1.行為共同說之提倡

總結(jié)上述理由可以看出，是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于怎樣理解共同犯罪的本質(zhì)。眾所周知，對(duì)于共同犯罪的本質(zhì)存在著犯罪共同說與行為共同說之爭，上述否定說正是立論于犯罪共同說的基礎(chǔ)之上，而堅(jiān)持行為共同說則肯定片面共犯的存在。筆者認(rèn)為犯罪共同說與行為共同說最大的差異不僅在于所得出的結(jié)論差異，更在于看待共同犯罪的視角不同。犯罪共同說是從整體上來理解共同犯罪的成立，主張共犯是數(shù)人相互協(xié)力和配合共同實(shí)施犯罪，其以犯罪團(tuán)體的視角來對(duì)共同犯罪做整體上的看待，所以它不允許將共同犯罪“拆開”來看，從每個(gè)行為人的視角來進(jìn)行考量，因此其必然排斥片面共犯的存在。從整體上理解雖有優(yōu)點(diǎn)，但其卻會(huì)不當(dāng)?shù)乜s小共犯成立的范圍。因?yàn)楦鶕?jù)犯罪共同說，成立共同犯罪必須滿足達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力、針對(duì)同一犯罪具有共同的意思以及行為人的行為屬于同一構(gòu)成要件。但此種成立條件的限定無法處理沒有刑事責(zé)任能力或未達(dá)到刑事責(zé)任年齡人的犯罪人為正犯，而具有刑事責(zé)任能力的犯罪人為共犯的情況。因?yàn)楦鶕?jù)犯罪共同說，此種情形之下二人不構(gòu)成共同犯罪，對(duì)于具有刑事責(zé)任能力的犯罪人無法定罪處罰，這顯然是難以令人接受的。也無法處理犯罪故意以及構(gòu)成要件在內(nèi)容上具有重合性的情形，例如具有殺人故意的甲和具有傷害故意的乙共同殺害丙而無法確定致命傷的情形，犯罪共同說的缺陷可見一斑。

本文在犯罪問題的本質(zhì)上贊同行為共同說。行為共同說認(rèn)為雖然共同犯罪人共同實(shí)施了犯罪行為，但最終刑事責(zé)任的承擔(dān)還是歸咎于個(gè)人，“可以說共同犯罪不過是行為人利用和他人一起行動(dòng)的機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的一種手段而已?！毙袨楣餐f的立足點(diǎn)始終在個(gè)人的犯罪中，對(duì)于共同犯罪人的要求并不那么“苛刻”，上述犯罪共同說無法解決的問題都可以得到妥善的處理。行為共同說在主觀上其只要求有共同行為的意思足矣，換而言之，其所要求的只是一種“微弱”的主觀聯(lián)系。它只要求共同行為人對(duì)共同的犯罪行為有認(rèn)識(shí)即可，并不要求這種認(rèn)識(shí)彼此之間的相互性與關(guān)聯(lián)性。因?yàn)樵谛袨楣餐f下，犯罪人自己是自己犯罪行為的主導(dǎo)，并且自己的這一行為也確實(shí)是為了配合他人的行為以達(dá)到內(nèi)心追求的目的，也最終共同達(dá)到了法益侵害的結(jié)果，就可以承認(rèn)共同犯罪的成立。所以行為共同說在對(duì)共同犯罪的因果性認(rèn)識(shí)上即承認(rèn)從精神上，心理上強(qiáng)化與促進(jìn)犯罪進(jìn)行與結(jié)果的發(fā)生的行為是共同犯罪，也承認(rèn)單純的從物理上客觀上共同引起法益侵害的行為也是共同犯罪。因此行為共同說可以說是片面共犯存在的理論基石。

2.否定說之缺陷

以現(xiàn)實(shí)中大量存在的片面幫助犯為例，就幫助犯的本質(zhì)而言，其只是對(duì)于實(shí)行犯單純的協(xié)助行為，如果這一行為在客觀上確實(shí)對(duì)實(shí)行犯的實(shí)行行為產(chǎn)生了便利，即使被幫助者對(duì)此并沒有認(rèn)識(shí)，只要在幫助犯的行為對(duì)最終結(jié)果產(chǎn)量了實(shí)質(zhì)的促進(jìn)作用，就完全可以認(rèn)定為幫助犯，所以對(duì)于幫助犯的成立并沒有必要要求雙向的相互的共同故意，片面幫助犯理應(yīng)成立。既然客觀上對(duì)法益具有加功作用的幫助行為都可成立片面共犯，那么在客觀上具有直接法益侵害而只具有單向意思聯(lián)絡(luò)的實(shí)行行為也應(yīng)構(gòu)成片面共犯。

3.片面共犯與單獨(dú)犯及間接正犯的區(qū)別

有的學(xué)者主張不必承認(rèn)片面共犯的概念，將其作為單獨(dú)犯或者間接正犯處罰即可。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)混淆了片面共犯與單獨(dú)犯及間接正犯之間的界限。首先，片面共犯與單獨(dú)犯之間是存在明顯的區(qū)別的，這一區(qū)別就是共同犯罪與單獨(dú)犯罪的區(qū)別，“片面共犯是利用已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的不知情人的實(shí)行行為，對(duì)其進(jìn)行加功或者補(bǔ)充使得不知情者能夠完成犯罪的進(jìn)程?！倍鴨为?dú)犯顯然與之有明顯的區(qū)別，更何況將片面共犯當(dāng)作單獨(dú)犯進(jìn)行處罰其所適用的罪名以及最終認(rèn)定的刑罰比起片面正犯還是具有很大的不同的，這就極易造成罪責(zé)刑的不相適應(yīng)。其次，將片面共犯歸入間接正犯的觀點(diǎn)會(huì)不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大間接正犯的范圍。筆者承認(rèn)片面共犯與間接正犯在利用他人實(shí)施犯罪這一點(diǎn)上具有類似性，但間接正犯所利用的犯罪對(duì)象大都是沒有犯罪故意或者沒有刑事責(zé)任能力的人，就算在“有故意的工具”的場合，雖然被利用者具有犯罪的故意，但其犯罪的故意與利用者的犯罪故意是不一樣的，換而言之，被利用不必為利用者的行為負(fù)責(zé)，其僅僅是充當(dāng)?shù)囊粋€(gè)工具而已。而在片面共犯的場合，知情人暗中協(xié)助的是被知情人的犯罪行為，其行為是為了加功于不知情人所追求的犯罪結(jié)果，知情人與不知情人的行為共同導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，被知情人在此不是工具，而是一個(gè)共同犯罪人。綜上所述，將片面共犯作為單獨(dú)犯抑或間接正犯處罰的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

三、片面共犯的成立范圍

在承認(rèn)片面共犯存在的觀點(diǎn)中，對(duì)于片面共犯的成立范圍存在著爭議。有的學(xué)者認(rèn)為所有的片面共犯都應(yīng)成立，即其范圍應(yīng)包括片面實(shí)行犯、片面幫助犯以及片面教唆犯。只要承認(rèn)了片面幫助、就承認(rèn)了單純物理性或客觀上促進(jìn)不知情者犯罪的實(shí)行或結(jié)果發(fā)生的行為就是片面共犯，那么就沒有理由否定片面的教唆或片面的實(shí)行。有的學(xué)者則只承認(rèn)狹義的片面共犯即片面幫助犯和片面教唆犯。因?yàn)楣餐刚卟粌H要對(duì)自己所實(shí)施的行為，更要對(duì)其他共同者的行為承擔(dān)責(zé)任，這是“部分實(shí)行，全部責(zé)任”的要求。所以這就要求共同正犯的成立必須有雙方的意思聯(lián)絡(luò)，形成共同實(shí)行的合意方可。而單純的幫助行為只要使正犯實(shí)行變得容易即可，并不需要以意思聯(lián)絡(luò)為要件。至于教唆犯，教唆行為是基于教唆的故意而實(shí)施的教唆行為，不要求被教唆者對(duì)被教唆的事實(shí)有認(rèn)識(shí)，只要使其產(chǎn)生犯意即可。還有學(xué)者認(rèn)為只能承認(rèn)片面的幫助犯。因?yàn)閷?duì)于教唆而言，被教唆者是不可能沒有認(rèn)識(shí)到被教唆的事實(shí)的，雖然法律未明文規(guī)定需要有意思聯(lián)絡(luò)，但從共犯的本質(zhì)出發(fā)也應(yīng)推出其具有意思上的聯(lián)絡(luò)。

本文贊成全面肯定說，無論片面的實(shí)行、教唆或者幫助行為均可以成立片面共犯。首先，應(yīng)肯定片面的幫助犯的成立。正如上文所述，無論是物理上的還是心理上的幫助行為，只要與最終結(jié)果具有因果性均應(yīng)承認(rèn)其構(gòu)成片面共犯，這在肯定說的內(nèi)部沒有爭議，不再贅述。其次，片面教唆犯也應(yīng)該成立。因?yàn)榻趟舴笍谋举|(zhì)上，只要引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的犯罪行為意圖的行為，就屬于教唆行為。對(duì)于被教唆人而言，只要其主觀上產(chǎn)生了原先沒有的犯罪意圖就已足夠，至于是否意識(shí)到教唆人的教唆行為則不為必要。因?yàn)橹饔^上產(chǎn)生犯罪意圖與意識(shí)到教唆行為時(shí)截然不同的兩碼事，二者不必同時(shí)存在，并不需要二者之間必須產(chǎn)生意思上的聯(lián)絡(luò)。而站在片面教唆人的立場上看，其自身的教唆行為本身就是在通過他人的行為來最終達(dá)到了自身的目的，所以使被教唆人產(chǎn)生犯意實(shí)施犯罪時(shí)，其教唆行為就已完成，而自己也與被教唆人形成了緊密聯(lián)系的共同體，因此片面教唆犯理應(yīng)存在。最后，爭議最大的就在于是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面正犯，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定片面共同正犯。例如甲意圖奸淫乙，知道該情況的婦女丙同樣對(duì)乙懷恨在心，所以得知甲今晚實(shí)施強(qiáng)奸行為的丙事先到乙的家中使用暴力將乙捆綁后離開，使得隨后進(jìn)入的甲得以順利奸淫。如若不能將丙的行為作為強(qiáng)奸罪的片面共犯處罰，那么其只能構(gòu)成故意傷害甚至不構(gòu)成犯罪，這種結(jié)果是令人難以接受的。況且，之所以處罰共同犯罪人，是因?yàn)楣餐缸锱c單獨(dú)犯罪一樣，其本質(zhì)都是對(duì)法益造成侵害的行為。換而言之，“之所以處罰共犯是因?yàn)槠渑c他人引起的侵害法益之間具有因果性”無論是教唆犯抑或幫助犯都是通過正犯的行為間接地使法益受到了威脅或侵害，而實(shí)行行為更是直接侵害了法益。所以只要知情者有利用不知情者犯罪行為的意思，而且其實(shí)行行為客觀上與侵害的法益具有因果關(guān)系就應(yīng)該承認(rèn)片面共犯的成立，與不知情者一方的認(rèn)識(shí)與意志無關(guān)。但需要注意的是，如果知情人的行為與最終產(chǎn)生的結(jié)果之間不具有因果性，那么不能認(rèn)定片面共犯的成立，而對(duì)于知情人所造成的法益侵害不知情人同樣不承擔(dān)責(zé)任。

［1］肖中華.《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第333頁.

［2］趙秉志.《“片面共犯”不能構(gòu)成共同犯罪——解析應(yīng)否承認(rèn)片面共犯之爭》，載《檢察日報(bào)》，2004年7月8日.

［3］何秉松.《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第373頁.

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［5］姜偉.《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第245頁.

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［7］黎宏.《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期.

［8］張明楷.《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第392頁.

［9］鄭澤善.《片面共犯部分否定說證成》，載《政治與法律》2013年第9期.

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［11］賈繼東.《外國刑法學(xué)原理（大陸法系）》，科學(xué)出版社2013年版，第394頁.

［12］張明楷.《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》2014年第3期.

段東鵬（1993～），男，漢族，河南省鄭州市人，鄭州大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)研究生，研究方向：刑法學(xué)。