論獨立保證中保證人的權利保護體系*——兼評獨立保函司法解釋征求意見稿

高圣平 何穎來

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論獨立保證中保證人的權利保護體系*
——兼評獨立保函司法解釋征求意見稿

高圣平 何穎來

獨立保證交易中，保證交易獨立于基礎法律關系，債權人行使履行請求權時，保證人可以以保證期間的經過、債權人提交的單據不符等主張抗辯，但不得援引主債務人基于基礎法律關系所生的抗辯權。獨立保證的欺詐抗辯是獨立性的例外，應局限于極為有限的情形，只有在現有證據證明債權人的履行請求明顯存在欺詐或權利濫用的情況下，才予以適用。獨立保證欺詐抗辯的具體情形應當排除基于保證合同本身的事由(如單據欺詐)，并注意與信用證欺詐抗辯相區(qū)分。保證人應債權人的請求而為擔保給付之后，可以向主債務人求償，但不能法定地承受債權人的地位；如其后發(fā)現債權人的給付請求不符合條件或此后不再符合條件，原則上應由主債務人向債權人行使不當得利返還請求權，但當不當得利返還請求權的發(fā)生與基礎法律關系并無關聯(lián)時，則由保證人行使。

獨立保證；見索即付保函；欺詐抗辯；保證期間；保證人代位權

一、問題的提出

在保證法律關系之中，保證人代為履行主債務或代為承擔主債務不履行的賠償責任，但債權人對于保證人并無對待給付義務，保證合同亦因此被視為最為典型的無償合同。為衡平保證人與債權人之間的權益，各國保證法上大多賦予保證人以一系列的權利，債權人向其主張保證債權之時，保證人可以援引其基于保證合同所生之抗辯權，還可以主張主債務人基于基礎法律關系所生的抗辯權*See Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford： Oxford University Press，2011，p.50.；在保證人履行保證債務之后，保證人可以向主債務人行使代位權或求償權，如保證債務被認定無效或撤銷，保證人還可向債權人主張不當得利返還請求權*Geraldine Andrews and Richard Millett，Law of Guarantees,3rd Revised ed.,London：Sweet & Maxwell，2001，pp.373-390.，以此形成較好的利益平衡機制。

在獨立保證交易中，基于保證債務的獨立性，保證人不能對債權人主張主債務人基于基礎法律關系所生的抗辯權，也不能援引保證人基于與主債務人之間的關系對主債務人的抗辯權；在見索即付的獨立擔保中，保證人甚至不能主張自己在保證合同中所本應享有的抗辯權*參見高圣平《論獨立保證的典型化與類型化》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2016年第1期。。實際上，當事人之所以將彼此之間的保證交易安排為獨立保證，主要的原因是利用保證交易的獨立性而省去關注基礎交易的成本，高效便捷地實現擔保權益*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.2.。從屬保證交易的既有利益平衡機制在此無法發(fā)揮作用，另行設計保證人權利保護體系就成了在獨立保證制度構建時的必然選擇。

在承認獨立保證的前提下，各國際公約、國際慣例、示范法和主要國家的國內法均就獨立保證人的權利加以規(guī)定，以保護保證人的利益，促進獨立保證交易的發(fā)展。我國雖就獨立保證的典型化和類型化尚存爭議，但就國際貿易中獨立保證的適用應無疑問。《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》*2013年11月29日《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》，http：//www.court.gov.cn/gzhd/zqyj/201312/t20131206_189961.htm, 2015-10-01。(以下簡稱《獨立保函征求意見稿》)的相關各條就獨立保證人的權利作了相應規(guī)定，但其中規(guī)則不無檢討的必要。本文不揣淺薄，擬就此展開討論，以求教于同仁*應值注意的是，獨立保證制度系由國際貿易實踐發(fā)展而來，交易結構頗為復雜多變，例如所謂間接銀行擔保(轉開擔保)就是在直接銀行擔保(直開保函)的基礎上加入第二銀行，由第二銀行與債權人之間形成擔保關系，而第一銀行成為第二銀行的反擔保人或指示行，如此，法律關系更為復雜，當事人的稱謂也是各有不同。為節(jié)省篇幅，本文僅以直接擔保為分析對象，當事人為主債務人(委托人)、保證人(擔保銀行)、債權人(受益人)之間，且法律關系各別為三：即債權人與主債務人之間的基礎法律關系(可以是買賣、承攬、租賃等)、主債務人與保證人之間的委托擔保關系、債權人與保證人之間的擔保合同關系(在解釋上，獨立保函雖為擔保銀行單方出具，但債權人接受后并不反對，即可證成兩者之間已經成立擔保合同關系)。。

二、保證人基于基礎法律關系的抗辯權：欺詐或權利濫用

獨立保證的類型不同，保證人可得主張的抗辯權也不同*就獨立保證的類型，參見高圣平《論獨立保證的典型化與類型化》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2016年第1期。。在一般獨立保證中，保證人就獨立保證本身可以向債權人主張抗辯權，包括就創(chuàng)設獨立保證的合同或其他法律行為的效力、債權人的履行請求是否完全符合約定的條件以及其他抗辯權。不過，當事人也可以明示或默示地排除這些抗辯權，例如，保證人承諾，應債權人的請求“無條件地”履行保證債務*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：sellier. european law publishers GmbH，2009，pp.2708、2709.?！稓W洲示范民法典草案》(DCFR)*DCFR，全稱為“Draft Common Frame of Reference”，又譯“共同參考框架草案”，根據其主編之一馮·巴爾教授的意見，中譯本翻譯為“歐洲示范民法典草案”。參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則》，高圣平譯，中國人民大學出版社2012年版，第548頁。本文所引的《歐洲示范民法典草案》均出自該譯本。對此作了明確，就獨立保證交易“除非另有規(guī)定，保證人可以主張其對債權人的所有抗辯?！盵第 4.7—3:103條第(2)款]但這一規(guī)則不適用見索即付的獨立保證交易[第4.7—3:104條第(3)款]。亦即，見索即付的獨立保證中，保證人既不能主張主債務人對債權人的抗辯，也不能主張其本人對債權人的抗辯。

不管獨立保證人是否可得向債權人主張基于保證合同所生的抗辯權，獨立保證人均不得向債權人主張主債務人基于基礎法律關系所生的抗辯權，這是獨立保證典型化的基礎，是獨立保證不同于從屬保證的特質。獨立保證的如上特點，潛藏著債權人濫用履行請求權的風險。如果債權人基于基礎法律關系對主債務人并無請求權，在從屬保證之下，即使債權人向保證人主張保證債權，保證人可以對之行使主債務人對債權人的抗辯權——主債權不存在；但在獨立保證之下，保證人不能對債權人援引主債務人的抗辯權，此時，債權人的履行請求權即被濫用。

長期的國際融資擔保實踐表明，易遭濫用是獨立保證制度的最大弱點，擔保制度較為完善的國家的法律和國際公約、國際慣例，均允許在有明顯且即時可得的證據足以證明債權人的請求在基礎法律關系中沒有根據，或基礎關系明顯地禁止債權人提出請求時，保證人可以行使濫用或欺詐抗辯*參見許忠信《論銀行信用狀(含擔保信用狀)之獨立性原則及其權利濫用例外》，載許忠信《國際金融法之研究》，元照出版有限公司2006年版，第80頁。英國、美國將這一獨立性原則之例外稱為“欺詐例外”，而德國則將債權人的權利濫用作為獨立性原則的例外。兩者之間僅為用語上的差異，或雖有差異，但保證人無法予以明確區(qū)分。See Geraldine Andrews and Richard Millett，Law of Guarantees, 3rd Revised ed.,London：Sweet & Maxwell，2001，p.422.本文以下多以欺詐統(tǒng)稱之。，以阻止債權人惡意利用保證人無法援引基礎法律關系抗辯的制度缺陷，濫用獨立保證賦予的直接履行請求權牟取不當利益，其最終目的乃在于實現債權人、保證人和主債務人之間的利益均衡*參見李國安《獨立擔保法律問題研究》，載李國安主編《國際融資擔保的創(chuàng)新與借鑒》，北京大學出版社2005年版，第43頁；林玫君《國際貿易上銀行擔保函證之研究——兼論“詐欺例外”原則之各國法制比較》，《法學叢刊》2006年第7期，第119頁。。

“正如從屬性并非保證的當然屬性一樣，獨立保函中的獨立性也不絕對?！?劉貴祥：《獨立保函制度的現實與展望》，載最高人民法院民事審判第四庭編(萬鄂湘主編)《涉外商事海事審判指導》2009年第1輯，人民法院出版社2009年版，第159頁。在解釋上，主債務人之所以委托保證人提供擔保，系來自其與債權人之間的基礎法律關系，該基礎法律關系即為“委托擔保的法律目的”，這一法律目的構成獨立保證關系與基礎法律關系之間的橋梁，也正因存在基礎法律關系，債權人的履行請求權僅當主債務人不履行債務時才能向保證人行使，且通過對該基礎法律關系的解釋，債權人須不得在明知主債務不履行事件或風險并未發(fā)生時，便向保證人請求給付。獨立保證之獨立性終結于欺詐或權利濫用之處*See Gao Xiang, The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit: A Comparative Study,London:Kluwer Law International,2002, p.40.。

學說上，就債權人的欺詐是其在保證合同中的欺詐，還是其在基礎法律關系中的欺詐，存有疑問*See Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford: Oxford University Press，2011， p.71.。從獨立性原則的本義而言，它排除了主債務人基于基礎法律關系所生的抗辯權對債權人基于保證合同所生權利的影響，保證人自不得援引該抗辯權來對抗債權人的履行請求，從而使得保證法律關系獨立于基礎法律關系*參見李國安《獨立擔保法律問題研究》，載李國安主編《國際融資擔保的創(chuàng)新與借鑒》，北京大學出版社2005年版，第43頁。。由此，保證人例外可得援引的欺詐抗辯，也就是主債務人基于基礎法律關系所產生的。至于在保證合同中存在的債權人欺詐情形，大抵屬于保證人在履行保證債務時應當考量的，與從屬保證并無差異*此外，如保證人嚴加審查債權人所提交之單據(履行請求和/或附屬文件)，則其本身將不致遭受欺詐，從而無由發(fā)生保證人基于保證合同主張欺詐而對抗債權人的情形。。雖然學說上和實務中多將欺詐區(qū)分為單據欺詐與基礎交易欺詐(fraud in the documents and fraud in the transaction)*See Deborah Horowitz, Letters of Credit and Demand Guarantees:Defences to Payment, Oxford: Oxford University Press，2010，p.24.，將不符合保證合同約定的條件，也與欺詐一樣作為獨立保證獨立性的例外，如債權人提出含有明示或默示的重大實質不實陳述之單據，且債權人知道該單據為不實，則債權人的履行請求構成欺詐或權利濫用*參見許忠信《論銀行信用狀(含擔保信用狀)之獨立性原則及其權利濫用例外》，載許忠信《國際金融法之研究》，元照出版有限公司2006年版，第80頁。。這一觀點值得商榷。不符合保證合同約定的條件，保證人的給付義務實則并未成就，此際，保證人可以以保證合同的約定為據直接主張抗辯，不符合保證合同的約定與獨立保證的欺詐例外無關。準此，保證人主張欺詐抗辯，是對源自基礎法律關系的抗辯，“獨立保證中的欺詐只能與基礎交易相關”*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.353.。

但是，欺詐的證據脫逸于債權人提出履行請求時所提交的單據之外，涉及基礎法律關系的判斷，這又有悖于獨立保證的獨立性質*Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford： Oxford University Press，2011，p.2.。因此，應嚴格限制其適用，主要方式是限制欺詐抗辯的具體事由。就此，各國解釋不一*各國解釋上的分歧，參見許忠信《論銀行信用狀(含擔保信用狀)之獨立性原則及其權利濫用例外》，載許忠信《國際金融法之研究》，元照出版有限公司2006年版，第60頁以下。，國際公約和國際慣例也頗不一致?！兑娝骷锤侗：y(tǒng)一規(guī)則》《國際備用信用證慣例》回避了這一問題*Nelson Enonchong， The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees， Oxford： Oxford University Press，2011，p.96.；《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》第19條“規(guī)定了國際公認的統(tǒng)一定義，明確了在何種情況下對于表面上不符合要求的索款可以有理由拒絕付款……此定義包括了各個法律體系與‘欺詐’或 ‘濫用權利’等概念相關的種種事實類型”*聯(lián)合國國際貿易法委員會秘書處：《關于聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約的說明》，載聯(lián)合國國際貿易法委員會網站http：//www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/payments/guarantees/guarantees-c.pdf.2015-03-01。。在《歐洲示范民法典草案》中，獨立保證人唯一可得援引的與基礎法律關系相關的抗辯，是欺詐或權利濫用，是現有證據證明債權人的請求明顯存在濫用或欺詐(第4.7-3:105條)，這一規(guī)則依循了主要貿易國家的司法實踐和學界通說，試圖在債權人和保證人利益之間尋求謹慎而明確的平衡*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3, Munich：sellier. european law publishers GmbH，2009，p.2718.。

《獨立保函征求意見稿》在第8條明確了“獨立性原則”：“受益人提交的單據與獨立保函條款之間、單據與單據之間表面相符，受益人請求擔保人依據獨立保函承擔付款責任的，人民法院應予支持?！?第1款)“擔保人以基礎法律關系、保函申請關系以及其他法律關系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持，但有本規(guī)定第十八條規(guī)定的情形的除外?！?第2款)在此基礎上，第18條規(guī)定了“獨立保證的欺詐例外”：“受益人的付款請求具有下列情形之一的，人民法院可以認定構成欺詐：(一) 受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒有真實基礎交易的；(二) 受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造的；(三) 根據獨立保函的類型和目的，受益人的付款請求沒有可信依據的”。第 19 條進一步解釋“沒有可信依據”：“具有以下情形之一的，人民法院可以認定符合本規(guī)定第十八條第(三)項的規(guī)定：(一)根據受益人的付款請求及單據的記載內容，擔保人沒有付款義務的；(二)對基礎法律關系爭議具有管轄權的法院或仲裁機構終局裁決認定主債務人沒有付款或賠償責任的；(三)主債務人已完全履行了獨立保函保障的債務的；(四)獨立保函所保障的債務不履行事件或風險并未發(fā)生的；(五)受益人明顯濫用付款請求權的其他情形”。這一制度設計明顯參考了《法國民法典》《美國統(tǒng)一商法典》《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》等的規(guī)定*參見劉斌《獨立擔保欺詐例外的類型化——兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿》，《比較法研究》2014年第5期。，也參照了《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》的相關規(guī)則*該規(guī)定第8條指出：“凡有下列情形之一的，應當認定存在信用證欺詐：(一)受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據；(二)受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；(三)受益人和開證申請人或者其他第三方串通提交假單據，而沒有真實的基礎交易；(四)其他進行信用證欺詐的情形?！?。但后三個規(guī)定均是以信用證為基礎而展開的，獨立保證(尤其是其中的見索即付獨立保證)、信用證、備用信用證等三者之間差距較大，尤其是銀行針對債權人的履行請求時的審查責任也不一樣，在認定獨立保證中債權人的履行請求是否構成欺詐時，不能完全適用信用證欺詐法理。

《獨立保函征求意見稿》第18條第2項規(guī)定的欺詐例外情形——“受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造的”，是否基于基礎法律關系尚存疑問。單據欺詐是信用證獨立性的一大例外，有學者認為：“在獨立擔保案件中，單據欺詐同樣構成一項明確的例外?！?劉斌：《獨立擔保欺詐例外的類型化——兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿》，《比較法研究》2014年第5期。筆者對此不敢茍同。獨立保證交易中，債權人提交的保證合同所要求的單據，系為形式上證明有擔保事故之發(fā)生，包括付款請求書以及保證合同載明的債權人請求付款時必須提交的匯票、發(fā)票、不履行債務的證明或陳述、法院判決或仲裁裁決等書面文件(《獨立保函征求意見稿》第1條)*獨立保證交易中的單據均以擔保合同的內容和條件而確定，要求的單據越精簡，越便利于債權人行使權利。反之，要求的單據越復雜，則債權人越難于行使權利，如約定提交法院判決或仲裁裁決作為付款的條件，使得獨立保證與從屬保證并無差異[Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.，Hague：Kluwer Law International，2013，p.221.]，不利于國際貿易的發(fā)展，從而為國際貿易擔保實踐所不采。，與信用證所要求的制式化單據有所不同。獨立保證交易中的單據均以保證合同的內容和條件而確定，保證人應就債權人所提交的單據是否符合保證合同的約定進行審查，此即所謂單據的文義性審查。就見索即付的獨立保證交易而言，債權人無須舉出主債務人不履行債務的確證，也無須證明損失的具體數額。此際，債權人只需提出書面履行請求，并無需附有任何文件，享有非常強的優(yōu)勢地位，也使得主債務人能夠更為確實和完備地履行合同；就一般獨立保證交易而言，保證合同中多約定債權人尚需提交主債務不履行證明書，但該證明書是債權人的單方聲明，并無需進一步確證，保證人對債權人并無權利質疑證明書內容的真實性，對主債務人而言，保證人也無義務質疑證明書內容的真實性。在此之下，“受益人提交內容虛假或偽造單據的情形比較罕見?！?耿小寧、楊澤宇：《受益人欺詐性索款構成銀行獨立保函獨立性的例外》，《人民司法·案例》2014年第12期。信用證交易中所謂文義性審查中的“嚴格一致原則”可謂成效不彰。由此，該原則無法在獨立保證交易中加以貫徹。從關注的視角來看，嚴格一致原則側重于保證人對于債權人提示的單據的審查標準，而獨立性表達的是保證人和債權人之間的保證合同獨立于債權人與主債務人之間的基礎法律關系。雖然獨立保證也如信用證一樣具有獨立性，但并不必然奉行嚴格一致原則，獨立性與嚴格一致系為兩個不同的概念，兩者之間涇渭分明，并不具有必然的關聯(lián)性。

正如前述，這里所謂“單據欺詐”，實際上傳達的信息是債權人提交的單據不符合保證合同的約定，此際，保證人自可以此為據提出抗辯，無須動用獨立保證的欺詐抗辯。無論是欺詐抗辯還是權利濫用抗辯，均要求債權人在向保證人行使履行請求權時已經明知單據存在實質的虛假陳述，債權人在提出履行請求時對此并不知悉的，不能適用欺詐例外*Nelson Enonchong，The Independence Principle of Letters of Credit and Demand Guarantees，Oxford： Oxford University Press，2011，p.145.，這樣無疑會限縮“單據欺詐”的適用范圍。此時，如不將“單據欺詐”作為欺詐抗辯的情形之一，而僅將其作為不符合保證合同的約定而為抗辯的情形，即無須考慮債權人主觀上是否知悉，實為妥適的選擇。

《獨立保函征求意見稿》第 18 條將單據欺詐作為“獨立保證的欺詐例外”的情形之一，但這里是否應同時考慮債權人的主觀心理態(tài)度，語焉不詳。有學者認為，“就欺詐行為的構成而言，民法上不但要求存在欺詐行為，還要求當事人具有欺詐的主觀故意，但對于堅持客觀主義理念的商事立法而言，獨立擔保項下的欺詐并不強調主觀上的故意。這樣的解釋態(tài)度非常具有國際性和前瞻性。”*劉斌：《獨立擔保欺詐例外的類型化——兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿》，《比較法研究》2014年第5期。通說以為，欺詐例外與止付程序適用法院地法，國內法關于欺詐的規(guī)定應予直接適用*參見《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(2013年5月3日專家論證稿說明)》，第22頁。，但獨立保函司法解釋畢竟不是法律，尚不能與上位法關于欺詐構成的既有規(guī)則相沖突。而在《民法通則》和《合同法》之下，欺詐本以行為人故意為其構成要件*參見王利明《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學出版社2015年版，第642頁；崔建遠《合同法總論》(上卷)，中國人民大學出版社2011年版，第308頁。，《獨立保函征求意見稿》第 18 條是否改變了上述法律關于欺詐構成的規(guī)定，尚存疑問*有學者認為，在不區(qū)分欺詐和權利濫用的情形下，可以采用濫用權利的客觀標準，只要舉證證明債權人存在違反誠信義務、濫用索賠權的法定情形即可。參見付榮、麻錦亮《獨立保函若干問題研究》，載王利明主編《判解研究》2014年第4輯，人民法院出版社2015年版，第68—69頁。。

綜合以上分析，筆者認為，不能將單據欺詐作為獨立保證的欺詐例外加以規(guī)定，可以將之規(guī)定于關于“不符點”的構成及法律后果之中，明確規(guī)定“受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造”構成不符點，保證人可以據此拒絕付款?！丢毩⒈：髑笠庖姼濉返?19 條第1項規(guī)定，“根據受益人的付款請求及單據的記載內容，擔保人沒有付款義務的”，也屬于第18條“獨立保證的欺詐例外”的情形之一——“受益人的付款請求沒有可信依據”。此項規(guī)定是基于保證合同本身的抗辯，同樣與主債權的基礎法律關系無關，自應與《獨立保函征求意見稿》第 18 條第2項做同一處理。

三、保證人基于獨立保證關系的抗辯權：保證期間經過

約定了保證期間的獨立保證，保證人可以主張保證債務因保證期間的經過而消滅的抗辯，各種獨立保證均適用這一規(guī)則。在國際商事實踐中，鮮少有獨立保證不約定保證期間的*獨立保證合同通常會約定較短的(1年)保證期間，Geraldine Andrews and Richard Millett，Law of Guarantees, 3rd Revised ed.,London：Sweet & Maxwell，2001，p.445.，這一期間的含義大多在保證文件中作了明確說明，如果沒有這些約定，從屬保證的保證期間規(guī)則是否參照適用，各國之間爭議較大*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，p.2735.?！稓W洲示范民法典草案》因此規(guī)定，獨立保證中的債權人應在保證期間內向保證人請求履行保證債務。如果債權人已在保證期間內依規(guī)定向保證人請求履行保證債務，即使其后保證期間已經經過，保證人例外地亦應承擔保證責任[第4.7-3:107條第(1)款]。如果沒有約定保證期間，保證人可以至少提前3個月通知債權人設定保證期間。

我國學說上鮮少涉及獨立保證是否適用保證期間的問題?！丢毩⒈：髑笠庖姼濉返?3條明定，獨立保函的有效期屆滿，受益人主張其享有付款請求權的，人民法院不予支持；第14條“保函有效期的推定”提供了兩種方案：第一種方案是，“根據獨立保函條款以及應當適用的法律均無法確定保函有效期的，保函有效期自開立之日起滿3年屆滿。獨立反擔保函的有效期自獨立保函的有效期屆滿之日起滿30日屆滿。保函脫離擔保人的控制，即為開立。本規(guī)定實施前已經開立的獨立保函具有第一款情形的，保函有效期自本規(guī)定實施之日起計算?！钡诙N方案是，“刪除本條，即允許當事人約定無限期的獨立保函，對保函有效期不作規(guī)定?！边@里，有幾個問題值得研究。

第一，《獨立保函征求意見稿》所稱“保函有效期”一語，是否就是保證期間？就此，起草說明中指出：“由于擔保法關于一般保證和連帶保證的保證期間對獨立保函均不適用，為避免與從屬性保證的保證期間產生混淆，獨立保函的保證期間使用了‘索賠期間’的概念?！?《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(2013年5月3日專家論證稿說明)》，第18頁。在這次專家論證會上，部分專家提出將“索賠期間”改為“有效期”，其后公布出來的征求意見稿采納了這一觀點。就此，本文作者認為，保證期間是債權人應向保證人主張保證債權的期間，這一期間可由當事人約定，也可由法律直接規(guī)定*參見郭明瑞、房紹坤、張平華《擔保法》中國人民大學出版社2014年版，第44頁。。雖然我國實定法上保證期間的性質尚存爭議*關于保證期間性質的爭議，參見高圣平《擔保法論》，法律出版社2009年版，第112—115頁。，但此期間經過之后的法律效果卻是確定的，即債權人未在保證期間內向保證人主張保證債權的，保證人的保證責任消滅；債權人在保證期間內向保證人主張保證債權的，保證期間因未完成而失去意義，此時開始計算保證債務的訴訟時效。從《獨立保函征求意見稿》第13條關于“保函有效期”的法律后果——“付款請求權”消滅——來看，“保函有效期”與我國擔保法上的保證期間同其意義，雖然獨立保證的保證期間長短與擔保法規(guī)定的從屬保證并不一致，但隨著獨立保函司法解釋的發(fā)布，獨立保證本身就成為別異于擔保法規(guī)定的從屬保證的另外一種新類型的有名合同，自可作出不同于從屬保證的制度安排，就法律適用而言，在獨立保函司法解釋未作特別規(guī)定的情況下，適用或準用從屬保證的相關規(guī)則。就此，《歐洲示范民法典草案》已經提供了足資參考的解決方案，就相同含義的術語應盡量保持一致。保證期間即為一例：獨立保證和從屬保證均有性質相同的期間限制——保證期間和保證債務的訴訟時效期間，只不過保證期間的長短不同、起算點不同，但僅此并不足以使司法解釋采用完全不同的兩個概念，否則會造成法律適用上的困難。

商事實踐中，銀行開具的獨立保函通常都會記載“保函有效期”，并未使用“保證期間”一語。有學者即認為，“保證期間與保函有效期是兩個不同概念”，主張涉外商事活動中的見索即付獨立保函的保函有效期屆滿，則保證期間終止，但就國內商事活動中的見索即付獨立保函而言，保證期間屆滿，實體權利消滅?！耙虼?，國內商事活動中認為保函有效期屆滿則商業(yè)銀行保證責任解除的觀點錯誤。實際上，保函有效期屆滿，但保證期間未經過的情況經常發(fā)生，由此產生的糾紛也很多?！?劉文平：《見索即付獨立保函業(yè)務法律風險淺析》，《福建金融》2015年第3期。這一認識從另外一個角度反映了采取不同的術語給當事人意思表示的解釋和法律適用帶來的困境。在解釋上，“保函有效期”即為保證期間，但保函中對其含義另有所指的除外。所謂保函有效期，自是保證人應債權人的請求承擔保證責任的期間，正是保證期間的精準含義，兩者應為同義語。除非當事人另有約定，不可能發(fā)生“保函有效期屆滿，但保證期間未經過的情況”。準此，無論是國內保函，還是涉外保函，保函有效期經過，債權人未主張保證債權的，保證責任均消滅；債權人在保函有效期向保證人主張保證債權，保證人拒絕的，開始計算保證債務訴訟時效。

第二，是否允許當事人約定無限期的獨立保函？這涉及究竟是否采取保證期間的法定主義。在我國擔保法之下，保證人可以和債權人之間約定保證期間，如未約定，直接適用“主債務履行期屆滿之日起6個月”的推定保證期間*《擔保法》第25條第1款、第26條第1款。，奉行保證期間的法定主義，所有保證債務均有保證期間之適用，意在合理分擔風險，穩(wěn)定經濟秩序*參見高圣平《擔保法論》，法律出版社2009年版，第111頁。。保證期間的法定主義是對從屬保證的例外安排，在從屬保證之下，保證債務從屬于主債務，只要主債務存在，保證債務亦應存在，但保證期間制度的適用，使得保證債務可于主債務消滅之前消滅。對于不具有從屬性的獨立保證而言，保證債務本身構成獨立的債務，上述所謂消滅上的從屬性對于獨立保證而言自無影響，但上述保證期間的規(guī)范意旨在獨立保證中仍然存在。既然我國實定法上已經選擇采取保證期間法定主義，獨立保證亦不應例外。相關國際公約和國際慣例也采取了保證期間法定主義，如《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》規(guī)定的保證期間為自保函開立之日起6年(第11條)；《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定的保證期間為自保函開立之日起3年(第35條)*參見沈紅雨《國際擔保中的獨立保證法律制度研究——以見索即付保函和備用信用證為研究對象》，中國人民大學法學院2013年度博士論文，第115頁。。由此，《獨立保函征求意見稿》第14條的第二種方案不足可采。

值得注意的是，《獨立保函征求意見稿》第14條就法定保證期間的規(guī)定與《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》相一致，雖然采行了國際慣例，但卻沒有考慮到我國法制的統(tǒng)一。獨立保函并不僅僅適用于國際貿易，在國內經濟活動中也可能適用*從解釋論、現實需要和價值判斷等角度，均有承認國內經濟活動中的獨立擔保的必要。參見劉貴祥《獨立保函制度的現實與展望》，載最高人民法院民事審判第四庭編(萬鄂湘主編)《涉外商事海事審判指導》2009年第1輯，人民法院出版社2009年版，第169—170頁；高圣平《論獨立保證的典型化與類型化》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2016年第1期。。如此設計極有可能出現國內的獨立保證和從屬保證適用不同的法定保證期間的情形。在我國擔保法已就法定的保證期間作出規(guī)定的情況下，《獨立保函征求意見稿》作出不同的規(guī)則安排，正當性不足。如當事人之間有其他考慮，完全可以在保證合同中就保證期間作出自己的安排，或直接約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。準此，《獨立保函征求意見稿》第14條規(guī)定的法定保證期間仍應維持擔保法上6個月的規(guī)定，只不過保證期間的起算點與擔保法不同，應為保函開立之日起6個月。獨立保函如此，獨立反擔保函也是如此。至此，我們可以得出以下結論：保證期間可在獨立保證合同(或獨立保函)中約定；獨立保證合同如無保證期間之約定，則適用法定的6個月的期間，應當注意的是，在獨立保證中，保證債務獨立于主債務，保證期間并不與基礎法律關系相聯(lián)系*周翔：《獨立保證法律制度研究》，中國人民大學法學院2007年度博士論文，第104頁。，不是從主債務履行期屆滿之日起算，而從保函開立之日起算。債權人應在約定的或法定的保證期間內，向保證人主張保證債權，否則保證責任消滅。但如債權人在約定的或法定的保證期間內向保證人主張保證債權，保證人提出拒絕履行的抗辯，此時保證期間因未經過而失去意義，自保證人拒絕履行保證債務之時開始計算保證債務的訴訟時效。即使保證人拒絕后，債權人向法院起訴請求保證人履行保證債務時，已經超過保證期間，但未超過訴訟時效期間的，保證人的保證債務并不消滅。只要獨立保證合同中約定的條件已經成就，且不存在明顯濫用或欺詐，法院仍應判令保證人承擔保證責任。

四、保證人履行保證債務后的權利：返還請求權、代位權與求償權

在商事交易中，保證人與主債務人之間的原因關系，大多體現為委托關系，鮮少出現如民事交易中的無因管理或贈與關系。在比較法上，保證人履行保證債務后，基于保證人與主債務人之間的委托關系，對于主債務人享有代位權和求償權；就債權人的履行請求不符合條件或其后不再符合條件的，有時還賦予保證人以不當得利返還請求權*Gabriel Moss Q.C. and David Marks，Rowlatt on Principal and Surety, 5th ed.,London：Sweet & Maxwell，1999，pp.143-164。另參見費安玲、龍云麗《信用擔保人權利救濟之研究——以保證人權利制度完善為研究視角》，中國政法大學出版社2013年版，第136頁。。

(一) 保證人向債權人的返還請求權

保證人履行保證債務后，如債權人的履行請求不符合條件或其后不再符合條件，或明顯存在濫用或欺詐的，債權人的受領即無正當基礎，此時產生不當得利返還請求權*就債權人受有利益并無法律上原因，請求債權人返還所受利益的請求權依據，不外乎侵權、合同及不當得利等三種，但其中，侵權請求權和合同請求權所能發(fā)揮的功用極為有限，因此，學說和立法例上多以不當得利返還請求權為主流。在我國司法實踐中，也有觀點認為“保函欺詐糾紛案件，屬因侵權行為提起的訴訟?！崩罴炯t、王麗平、姚強：《獨立保函見索即付的違法阻卻事由》，《人民司法·案例》2015年第6期。，但不當得利返還請求權由保證人行使還是由主債務人行使，各國之間差異較大*⑤ Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，p.2725, p.2725-2726.，學說見解分歧也不小。

第一種觀點認為，應由保證人行使不當得利返還請求權。其主要理由是：在獨立保證中，保證債務是單獨的、獨立的義務，其內容通常與主債務相互區(qū)別，雖然保證債務的履行通常也會在相應范圍內消滅主債務，但這種效果僅是附帶發(fā)生的。此時，由保證人行使不當得利返還請求權更具有說服力：其一，保證人作為履行人在矯正不當履行中具有最大的利益；其二，保證人對履行情況，以及保證人對債權人不得主張的抗辯權等情況更為了解；其三，避免了救濟的重復，不用先由主債務人請求債權人返還，再由保證人請求主債務人返還⑤。基于此，《歐洲示范民法典草案》明確規(guī)定：“在以下情況下，保證人有權請求債權人返還其取得的利益：(a)債權人的履行請求不符合條件，或其后不再符合條件；(b)債權人的履行請求明顯存在濫用或欺詐?！盵第4.7—3:106條第(1)款]

第二種觀點認為，應由主債務人行使不當得利返還請求權。其主要理由是：獨立保證合同具有基礎法律關系當事人地位轉換的功能，亦即保證合同使得債權人先獲得付款，再由主債務人依基礎法律關系向債權人請求返還的程序角色互換功能。保證人應債權人的請求而為給付，原則上具有終局決定性，保證人不得再依不當得利的規(guī)定請求債權人予以返還，以避免剝奪債權人得先使用擔保金、再與主債務人于基礎法律關系中爭論是非的合法權益*參見許忠信《國際貿易法上銀行擔保狀的法律概念》，載《黃宗樂教授六秩祝賀論文集——財產法學篇(二)》，臺灣學林文化出版公司2002年版，第247—248頁。。

筆者認為，應區(qū)分不當得利的具體情形分別處理。在一般情況之下，債權人不當得利的發(fā)生，多與基礎法律關系的欠缺有關，此時應由主債務人行使不當得利返還請求權。例如，基礎法律關系存在瑕疵、保證人的給付構成非債清償、基礎法律關系所約定的給付在保證人付款后又被履行等情形。主要理由在于：其一，債權人與主債務人基礎法律關系存在欠缺時，僅僅只有該基礎法律關系的當事人才能主張該欠缺所生法律后果，無法且不得以該欠缺對抗基礎法律關系之外的第三人*許家敏：《三角貿易使用銀行擔保函之研究》，臺北大學法律學系2007年碩士學位論文，第180頁。。保證人履行保證債務之后，發(fā)現債權人的履行請求不符合條件或其后不再符合條件，如與基礎法律關系的欠缺相關，則應由主債務人向債權人主張該欠缺，如由保證人直接向債權人請求返還，無異于使得債權人與主債務人之間基礎法律關系的欠缺對抗保證人；其二，保證人就基礎法律關系的效力及履行情況很難精準確定，且對于債權人與主債務人之間的基礎法律關系，并不存在自身的利益，從公平分配當事人之間的地位與訴訟角色出發(fā)，也應使不當得利的法律關系存在于基礎法律關系存在欠缺的債權人與主債務人之間；其三，基于獨立保證的特性，保證人本已放棄主債務人基于基礎法律關系的抗辯，體現了保證人不愿意卷入基礎交易糾紛而選擇采取獨立保證的意旨。獨立保證的獨立性與保證人的所謂不當得利返還請求權處于相互對立的立場*③ 參見[日]橋本喜一《銀行保證狀論》，丸之內2000年版，第219、220頁。。一般情形之下，如賦予保證人以不當得利返還請求權，則保證人本已放棄了主債務人的抗辯權，在履行之前不能以之對抗債權人的履行請求，借由不當得利返還請求權在給付之后達到了可以對抗債權人的效果，無異于否定了獨立保證的獨立性。準此，在獨立擔保交易中，在保證人已為給付之后，即使出現“債權人的履行請求不符合條件，或其后不再符合條件”，一般由主債務人基于基礎法律關系行使不當得利返還請求權。

但不當得利返還請求權的發(fā)生有時與基礎法律關系并無關系，例如因保證合同無效或其內容而使保證人嗣后并無給付義務，前者如保證合同的簽署違反法律的規(guī)定或違反公序良俗、擔保當事人之間存在通謀虛偽意思表示、債權人無相應行為能力等；后者如保證合同約定的保證期間(到期日)已經經過等③。此時，如將不當得利返還請求權歸由主債務人行使，即會破壞不當得利返還請求權的構造。由此，在出現上述情形時，保證人本得在債權人提出履行請求時予以抗辯，但其未為抗辯，已為給付，保證人自應依相關規(guī)定主張不當得利返還請求權。應當注意的是，如當事人間認為，由主債務人行使返還請求權更為便宜，可以約定將返還請求權轉讓給主債務人。

(二) 保證人向主債務人的代位權與求償權

在比較法上，獨立保證人履行保證債務之后，對主債務人享有求償權，但求償權的基礎不盡相同，大抵有主債務人與保證人之間的委托授權、類推適用從屬保證、主債務人與保證人之間的協(xié)議，以及法律的直接規(guī)定等幾種學說*⑤ Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3, Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，pp.2745-2746, p.2743.。《歐洲示范民法典草案》認為，獨立保證與從屬保證之間的真正差異在于請求保證人履行保證債務的先決條件不同，但保證人履行保證債務之后，保證人相對于主債務人和其他擔保人的地位，卻與從屬保證并無多大差異⑤，因此，第4.7—3：109條規(guī)定，獨立保證人履行保證債務后可得行使的權利準用從屬保證人的權利*《歐洲示范民法典草案》第4.7—2：113條規(guī)定了從屬保證之下保證人履行之后的權利：“(1)保證人履行保證債務后，可以在其履行債務的范圍內向債務人追償。此外，保證人可以在前句規(guī)定范圍內代位行使債權人對于債務人的權利。保證人對債務人的追償權與通過代位取得的權利同時存在。(2)保證人部分履行保證債務的，債權人對債務人的剩余債權優(yōu)先于保證人依代位取得的權利。(3)依本條第(1)款規(guī)定的代位權，債權人作為從屬保證、獨立保證以及擔保物權的權利人所享有的一切權利均依法移轉至保證人，不論債務人就該權利的移轉有任何限制或排除的約定。保證人對其他擔保人的權利僅能在第4.7—1：106條(多數保證人：內部追償權)的范圍內行使。(4)債務人因無行為能力而對債權人不負責任，但保證人仍受保證債務的約束，并履行保證債務的，保證人對債務人的追償權限于債務人因與債權人的交易而受有利益的范圍內。這一規(guī)定也適用于債務人的法人資格不再存在的情形?！?。就保證人求償權而言，《歐洲示范民法典草案》采取了類推適用從屬保證的做法，同時認為兩者間還是存在一定差異：第一，如獨立保證擔保的是未成年人的債務，未成年人作為主債務人并不負有對獨立保證人進行補償的義務；第二，獨立保證債務超過主債務的，保證人仍得就其全部而求償，并不受債務數額從屬性上的限制*② Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference，Volume 3. Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，p.2746, pp.2746-2747.。

就是否承認獨立保證人的代位權，各國之間差異較大。在比利時、德國、荷蘭、葡萄牙和西班牙，法律上沒有規(guī)定獨立保證人的代位權，從屬保證之相關規(guī)定亦不得準用于獨立擔保；在奧地利、法國、希臘和意大利，從屬保證中代位權的相關規(guī)定可類推適用于獨立保證；在丹麥和瑞典，獨立擔保被認為等同于從屬擔保，獨立保證人自可代位行使債權人對主債務人的權利；在英格蘭，代位權產生于獨立保證合同的性質，并建立在公平原則的基礎上②。為了強化獨立保證人的地位，《歐洲示范民法典草案》第4.7—3：109條將從屬保證人的代位權擴展到了獨立保證人。

我國法上就獨立保證人對主債務人的求償權應無疑問，準用從屬保證人的相關規(guī)則*《擔保法》第31條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，有權向主債務人追償?！蓖瑫r，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第42條第2款中明確規(guī)定：“保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算?！奔纯?。《獨立保函征求意見稿》第12條“追償權及抗辯事由”規(guī)定：“擔保人依據獨立保函付款后向保函申請人追償的，人民法院應予支持，但受益人付款請求存在不符點的除外。”(第1款)“擔保人能夠提供證據證明保函申請人已書面明示接受不符點的，對擔保人的追償請求，人民法院應予支持?！?第2款)其法理依據在于，盡管保證人基于獨立的合同向債權人承擔責任，但其是基于主債務人的委托才與債權人形成擔保交易關系，其因獨立保證合同所受損失，自應向主債務人追償*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.159.。也就是說，在獨立保證中，保證人的求償權是以其與主債務人之間的委托關系為基礎的。就此而言，獨立保證與從屬保證并無不同。但在從屬保證之中，基于保證債務的從屬性，保證人的求償權受到主債務范圍或強度的限制，就保證人承擔的保證責任超過主債務人得以免責的部分，主債務人享有抗辯權。與從屬保證不同的是，獨立保證中的保證債務獨立于主債務，獨立保證人的求償權的范圍也就不受主債務范圍或強度的限制。獨立保證人行使求償權時，主債務人不得以其與債權人之間抗辯事由向保證人主張，亦不得以其對債權人享有的到期債權而主張抵銷。

尚存疑問的是，獨立保證人是否可對主債務人主張(法定)代位權?！丢毩⒈：髑笠庖姼濉凡扇×朔穸☉B(tài)度，筆者表示贊同，理由如下：

第一，所謂保證人的代位權，是指保證人向債權人為清償或其他消滅債務的行為后，承受債權人對于主債務人的債權，而對主債務人行使原債權人之權利的權利*劉春堂《民法債編各論》(下)，2012年修訂版，第370頁；林誠二《民法債編各論》(下)，中國人民大學出版社2007年版，第247頁；邱聰智《新訂債法各論》(下)，姚志明校訂，中國人民大學出版社2006年版，第396頁。。其法理基礎在于，保證人不是基礎法律關系的當事人，而只是“代為履行債務或代負賠償責任”的第三人，當保證人被請求為他人履行債務時，基于法定的債權移轉，保證人代位債權人，行使除專屬于債權人自身之外的一切權利，包括享有擔保該債權的其他擔保物權。也就是說，保證人代位權是以保證債務的從屬性為基礎，保證債務是第二性的債務，而主債務才是本位意義上的債務，保證人只是代替主債務人履行債務，代位權在性質上屬于次債務人專有的具有排他性的權利。

但在獨立保證之中，保證人基于獨立于基礎法律關系的保證合同負擔給付義務，該給付義務與主債務相互獨立、相互分離。也就是說，獨立保證人是履行自己的擔保債務，并非屬于主債務人的主債務；獨立保證人負擔的是自己的主債務，而不是從屬于主債務人主債務的從債務，自不發(fā)生法定的債權移轉。就履行債務的客體而言，兩者之間并不相同，獨立保證人自不得主張代位權，否則將擊破獨立保證的獨立性。由此可見，獨立保證中不得類推適用從屬保證中保證人(法定)代位權的規(guī)定*不過，有學者認為，獨立保證交易中，獨立保證人為擔保給付之后，與從屬保證人一樣，均消滅保證債務與主債務，“獨立性與代位權問題無關”，可以類推適用從屬保證中保證人代位權的規(guī)定。Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，p.160; Matti S. Kurkela, Letters of Credit and Bank Guarantees under International Trade Law,2nd ed., Oxford University Press，2011，p.73.但正如本文下一理由所言，在我國實定法上，從屬保證中亦不存在所謂保證人代位權制度。。

第二，雖然保證人代位權和求償權各有其保護保證人的視角和獨特作用，在比較法上大多數國家亦予承認*參見史尚寬《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第809頁；鄭玉波《民法債編各論》(下)，作者自版，1981年版，第857頁；杜怡靜《保證》，載黃立主編《民法債編各論》(下)，中國政法大學出版社2003年版，第872—873頁；邱聰智《新訂債法各論》(下)，中國人民大學出版社2006年版，第390頁；[日]於保不二雄《日本民法債編總論》，莊勝榮校訂，臺灣五南圖書出版公司1998年版，第366—367頁。，但我國實定法上是否存在保證人代位權制度則尚存疑問。從我國《擔保法》第31條的文義來看*值得注意的是，《擔保法》第31條使用的是“追償”而非“求償”，一是因為更符合中國人的心理，有助于對主債務人造成心理上的壓力。參見鄧曾甲《中日擔保法律制度比較》，法律出版社1999年版，第117頁；二是基于對最終責任承擔者的確認。“追償”這一概念可謂是針對所欲處理的事物，相對于借助該法律概念所欲達成的規(guī)范功能，趨向于所欲實現的價值而發(fā)生。參見黃茂榮《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第108頁。因此，這里的“追償權”應系指擔保人與主債務人之間的求償權。參見張堯《論擔保人的求償權——以擔保人對主債務人的求償權為中心》，載《岳麓法律評論》第7卷，湖南大學出版社2012年版，第162頁。，尚無法得出我國法上已經規(guī)定保證人代位權的結論*參見鄒海林、常敏《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第101頁；陳本寒主編《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第90頁以下；崔建遠主編《合同法》，法律出版社2007年版，第180頁。。在我國法上，保證人承擔保證責任后，保證人所行使的并不是原債權人的權利，保證人對主債務人的求償權的解釋基礎并不是代位權*有學者認為，在保證人承擔保證責任后，債權人的權利當然于其受償范圍內或保證人承擔保證責任范圍內移轉給有追償權的保證人，使保證人得以部分或者全部取代債權人的地位行使權利，以確保保證人的求償權得以實現。參見孔祥俊主編《擔保法例解與適用》，人民法院出版社2001年版，第211頁。，而是保證人與主債務人之間的基礎關系。

有學者經由體系解釋得出我國法律已承認保證人代位權。其主要理由為：第一，《擔保法》第28條第2款關于“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”的規(guī)定，只有在承認保證人代位權的基礎上才能得到解釋*費安玲、龍云麗《信用擔保人權利救濟之研究——以保證人權利制度完善為研究視角》，中國政法大學出版社2013年版，第153頁。，否則，無論債權人是否放棄擔保物權都與保證人無關，就不會出現保證人能夠在“債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”這種相當于保證人實現擔保物權的規(guī)定；第二，《擔保法解釋》(法釋[2000]44 號)第38條第1款后段關于“承擔了擔保責任的擔保人也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”的規(guī)定，也只有在承認保證人代位權的前提下才能得到合理解釋，否則，不能要求其他擔保人清償其應當分擔的份額*參見程嘯、王靜《論保證人追償權與代位權之區(qū)分及其意義》，《法學家》2007年第2期。。

筆者認為，上述相關兩個條文均涉及人的擔保與物的擔保并存時的相互求償關系的問題。姑且不論我國《物權法》已就相關規(guī)則作了修改，明確保證人與物上保證人之間已不存在內部求償關系*參見全國人民代表大會常務委員會編(胡康生主編)《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第381—382頁。，即使承認保證人與物上保證人之間存在內部求償關系*筆者即贊成保證人與物上保證人之間存在相互求償關系，參見高圣平《混合共同擔保之研究》，《法律科學》2008年第2期。，其解釋路徑也并非一定要借助保證人代位權理論。在人保和物保并存時，“為同一債務擔?！钡墓餐繕藢嶋H上已經使他們之間建立了聯(lián)系*參見高圣平《擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題研究》，《中國法學》2016年第1期。。雖然保證人與物上保證人之間并非連帶債務人，亦非不真正連帶債務人，但是，因為同一債務提供擔保的事實而使各擔保人與債權人之間構成擔保之連帶或競合*參見鄭冠宇《再論擔保之競合》，《山東科技大學學報(社會科學版)》2010年第5期。，這也是債權人在主張擔保權利時可以就保證人和物上保證人之間享有選擇權的邏輯前提。這一“擔保之連帶”并無須當事人作出約定，也并不意味著各擔保人之間構成相互擔?；蛘叻磽！Ｔ诖蠖鄶祰?，通說認為，數個從屬保證人在不存在特別協(xié)議且為同一債務提供擔保的情況下，一般要像連帶債務人那樣負擔內部責任，多數連帶債務人之間的求償規(guī)則也適用于多數保證人之間，因為所有保證人的處境是一樣的。多數保證人之間的內部求償規(guī)則同樣適用或類推適用于物上保證人*Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group)，Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference (DCFR) ，Full Edition，Volume 3, Munich：Sellier. European Law Publishers GmbH，2009，pp. 2563, 2558, 2565.。《歐洲示范民法典草案》也因此而明定了保證人與物上保證人對于債權人的擔保連帶關系以及相互之間的求償關系。由此可見，保證人與物上保證人之間的求償關系無須借助于擔保人代位權法理。

綜上，保證人代位權在我國法上并未得以確立和承認，獨立保證中保證人也并不享有代位權。在商事實踐中，保證人在提供獨立保證之時，大都要求主債務人提供反擔保。在解釋上，這些反擔保均為保障保證人求償權的實現*Roeland Bertrams，Bank Guarantees in International Trade，4th ed.,Hague：Kluwer Law International，2013，pp.159-160;另參見高圣平《融資性擔保公司求償擔保若干爭議問題研究》，《暨南大學學報(哲學社會科學版)》2012年第11期。，此時，更無須借助保證人代位權之解釋力。不過，即使我國擔保法制的發(fā)展最終承認從屬保證中保證人的代位權，獨立保證也無法準用。

結 語

獨立保證交易中，債權人僅需于約定條件成就時，持保證合同約定的單據，即可向保證人請求履行債務，保證人僅需就債權人提交的單據進行形式上的審查。這種獨立保證的便利性，使其在融資交易中的運用日漸廣泛，并不僅限于履約擔保，舉凡國際貿易抑或國內貿易，均不例外。在保證法律關系之中，保證人代為履行主債務或代為承擔主債務不履行的賠償責任，但債權人對于保證人并無對待給付義務，保證合同亦因此被視為最為典型的無償合同。在獨立保證交易中，基于保證債務的獨立性，保證人不能對債權人主張債務人基于基礎法律關系所生的抗辯權，也不能援引保證人基于與主債務人之間的關系對主債務人的抗辯權。但是，此種便利于債權人的制度設計，對于保證人而言相較從屬保證更為嚴苛。此際，保證人的權利保護體系的構建實為獨立保證制度設計的關鍵一環(huán)，也是該制度能夠在貿易和投資實踐中低成本地順暢運行的關鍵一環(huán)，尤為重要。

各國學說和立法例多從保證人履行保證債務之前和之后分階段對權利進行保護，從屬保證和獨立保證莫不例外。保證人履行保證債務之前的權利，主要體現為保證人在債權人行使履行請求權時的抗辯權。基于保證債務的獨立性，獨立保證人自不得主張本屬于主債務人基于基礎法律關系的抗辯權，但債權人的履行請求存在明顯欺詐或權利濫用的除外；同時，獨立保證人雖然無法介入基礎法律關系，但可以根據保證合同的約定行使相應的抗辯權，如保證期間經過抗辯權、履行債務的條件未成就之抗辯權等。保證人履行保證債務之后的權利，主要體現為保證人基于委托擔保關系對于主債務人的代位權和求償權，基于不當得利的特殊情形對于債權人的返還請求權。基于保證債務的獨立性，獨立保證人無法承受債權人的地位，向主債務人行使法定代位權，也無法準用從屬保證中的保證人代位權，因為我國實定法上尚不存在保證人代位權。《獨立保函征求意見稿》結合國際公約和國際慣例，參酌他國立法例，就獨立保證人的權利保護體系詳加設計，但由于相關理論準備并不充分，加之該司法文件的“立法”權限，其中規(guī)則還有待進一步修改。

(責任編輯：徐遠澄)

On the Protection System of the Guarantor under Independent Guarantee

Gao Shengping He Yinglai

In the independent guarantee transactions, the guarantee contract is independent of the underlying trading relation. So when the creditor seeks to exercise payment request, the guarantor can defense with which the guarantee period has expired or the documents presented by the creditor don’t comply with the guarantee contract, but shall not raise the principal defences based on the underlying trading relation. The fraud defense of independent guarantee is the exception of the independence principle, and should be confined to limited situation. It shall apply only when the existing evidence shows that there is clearly fraud in the payment request of the creditor. The actual situation of the fraud defense should rule out the situation based on the suretyship contract itself (e.g., document fraud), and it is worth noting that it shall be separated from the fraud defense of the letters of credit. After the guarantor paid the guarantee obligation at the request of the creditor, he can recourse against the obligor, but can not obtain the right to subrogation to the creditor; If it is found later that the payment request of the creditor did not comply with the conditions or no longer qualified, it is in principle the obligor that can exercise to return the unjust enrichment, but when the unjust enrichment had no relation with the underlying trading relation, it is the guarantor that can exercise it.

Independent Guarantee；Demand Guarantee；Defense of Fraud；Guarantee Period；the Right to Subrogation

2016-01-01

* 本文系國家哲學社會科學基金一般項目“應收賬款擔保融資法律制度研究”(項目編號：12BFX077)、司法部國家法治與法學理論研究一般項目“金融擔保創(chuàng)新的法律規(guī)制研究”(項目編號：12SFB2038)的階段性成果，系作者參加最高人民法院獨立保函司法解釋起草討論時草就，與會各位專家和法官的討論激發(fā)了本文部分觀點的形成，在此一并致謝。

D913.2

A

0257-5833(2016)04-0085-13

高圣平，教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究人員，中國人民大學法學院教授、博士生導師；何穎來，中國人民大學法學院民商法碩士研究生 (北京 100872)