淺析我國的回避制度

昂旺求培

（430212 武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院 湖北 武漢）

淺析我國的回避制度

昂旺求培

（430212 武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院 湖北 武漢）

從廣義上分析，保障了當(dāng)事人權(quán)益是法律保障。從狹義上看，當(dāng)事人的權(quán)益其實(shí)還是有當(dāng)事人自己來維和。其因有二：申請人在申請回避時，需提出被申請人存在與案件可能有影響的證據(jù)；申請人的提出的證據(jù)需得到質(zhì)證后符合法律規(guī)定的，才能允許被申請人回避。其大大限制了申請人啟動維護(hù)公正訴訟的保護(hù)傘的權(quán)利。在學(xué)理中，我國這一回避制度稱之為有因回避。“公平、正義”是人類社會的價值判斷受道德和輿論的監(jiān)督，是一種主觀的意識判斷?！胺ɡ砬椤笔侨哂袡C(jī)結(jié)合，互為作用互相影響其為法之精神所在。法律在立法之處過分地追求法律本身的規(guī)范性，而在實(shí)踐生活中又強(qiáng)調(diào)申請人自身的積極性和靈活性。如此，必將大大影響申請人行使回避權(quán)利的主動性。

一、回避制度的社會價值

1.保證司法公正

司法公正是整個訴訟活動中的最高目標(biāo)，其可分為程序公正和實(shí)體公正。實(shí)體公正是訴訟活動的最終目標(biāo)， 程序公正則是實(shí)體公正能夠?qū)崿F(xiàn)之唯一保障，二者相輔相成。約翰·羅爾斯在曾在對正義進(jìn)行分類時認(rèn)為“程序正義必定要求規(guī)則在制定與適用過程中應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性”?；乇苤贫仁浅绦蚬谋厝灰笈c重要保障，它通過規(guī)范各種回避主體和事由等條款，賦予訴訟參與人申請回避之權(quán)利。同時規(guī)范回避制度之法律責(zé)任，可以有效的預(yù)防審判人員或有關(guān)人員濫用司法權(quán)力，在程序上保證審判人員與相關(guān)人員的相對獨(dú)立性，達(dá)到實(shí)體上之司法公正。

2.提高司法效率

合理的回避制度，既可以限制當(dāng)事人濫用回避權(quán)利，又能夠確保司法的實(shí)體公正。從程序，回避制度可能會導(dǎo)致訴訟程序繁冗，訴訟時間過長，但是回避制度卻能更有效避免“遲來的正義”的司法現(xiàn)象發(fā)生，盡大程度的體現(xiàn)司法公正，維護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)利，從這個角度來說，回避制度確能提高司法效率。

二、我國刑事回避制度的實(shí)施概況評述

回避制度在保障訴訟程序公正起著重要意義，我國《刑事訴訟法》對回避制度之適用作了相關(guān)規(guī)定，法律和司法解釋也在不斷地對回避制度加以補(bǔ)充完善。但是，司法實(shí)踐中我國現(xiàn)行回避制度基本處于虛置之地位。其主要表現(xiàn)為：

第一、刑事訴訟中申請人主張回避或法官自行回避之情形很少，并非申請人沒有申請回避或法官沒有自行回避的必要，而是申請人主張申請回避權(quán)利遭遇較大困難，法官履行自行回避義務(wù)缺乏必要的強(qiáng)制性和可行性；

第二、申請人對于回避制度之相關(guān)規(guī)定不夠重視。即使知道某司法人員存在可以申請回避之事實(shí)，介于自身利益考慮，行使回避權(quán)利之主動性與積極性大大受挫；

第三、行使回避權(quán)利會使訴訟效率降低，訴訟活動成本增加，現(xiàn)行法律制度尚未對違反回避制度之行為作出相應(yīng)的制裁之規(guī)定。

綜上所述，在訴訟效率、經(jīng)濟(jì)成本、訴訟法定期限等多重壓力下，申請人行使回避制度時會相應(yīng)分析其給自己帶來的利益，從而考慮是否行使回避權(quán)利。訴訟活動中人們的價值追求是通過訴訟的方式使得自身的利益能夠得到公正審判，若在追求公正的價值基礎(chǔ)上再設(shè)可能影響公正價值之他存價值，其必然影響訴訟結(jié)果產(chǎn)生不公正之事實(shí)。

三、我國刑事回避制度實(shí)施效果不彰的具體分析

1.刑事回避事由之規(guī)定單一

我國回避事由之立法模式采用了概括回避事由與列舉具體回避事由相結(jié)合。筆者認(rèn)為：概括回避事由作為兜底條款，在立法初衷是以模糊以及開放的方式提高法律制度之彈性，在保證法律制度穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上衍生出現(xiàn)有或?qū)砜赡苡械母鞣N需法律加以規(guī)定的回避情形。因此，概括回避事由的立法語言的本身特點(diǎn)是開放、靈活并十分具有彈性。

我國《刑事訴訟法》對于回避事由只做了幾項(xiàng)具體之規(guī)定，而很大成分是以兜底性言語歸類。從理論上可以解釋為，其靈活性與多變性可幫助解決復(fù)雜多變之生活，然在實(shí)踐司法操作中兜底條款只是單方增加了法院的自由裁量權(quán)，最終可能導(dǎo)致了“官強(qiáng)民弱”之現(xiàn)象。對于法官在訴訟中的作用應(yīng)當(dāng)是平衡的狀態(tài)，其維護(hù)著雙方當(dāng)事人在訴訟中享有法律賦予之合法權(quán)益，使得當(dāng)事人在公正之狀態(tài)中爭取自己的利益。而不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)“孰強(qiáng)孰弱”之不公平、不文明的現(xiàn)象。單一之回避事由，有限的適用范圍導(dǎo)致我國的現(xiàn)行回避制度已經(jīng)無法滿足我國司法實(shí)踐發(fā)展的需要。

2.我國刑事回避制度缺乏可操作性

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第154條之規(guī)定：我國當(dāng)事人行使回避權(quán)時間為：開庭的時候，由審判長告知當(dāng)事人有權(quán)對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避。雖然我國刑事回避制度賦予當(dāng)事人在訴訟程序開始后的任何階段都可以行使回避權(quán)利，但我國《刑事訴訟法》中只確立了有因回避制度，對于“誰主張，誰舉證”之有因回避之一般原則，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出回避人員之相應(yīng)的理由和證據(jù)。這就規(guī)定當(dāng)事人在行使回避權(quán)利之前，應(yīng)當(dāng)舉證證明被申請回避人員具有上述法律之規(guī)定存在回避之事實(shí)，但是當(dāng)事人是在開庭時獲知被申請人的個人信息。這種不具可操作性之規(guī)定必然導(dǎo)致當(dāng)事人在行使回避權(quán)利時受阻，嚴(yán)重影響當(dāng)事人行使回避權(quán)之主動性與積極性，亦使得回避制度在訴訟中如同虛置。

3.對于違反回避制度之行為預(yù)防力度不強(qiáng)

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第191條之規(guī)定：第二審法院發(fā)現(xiàn)第一審法院存在違反回避制度之情形，應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審理。根據(jù)最高人民法院頒布的《人民法院審判紀(jì)律處分辦法（試行）》第24條之規(guī)定：明知具有法定回避之情形的，故意不依法自行回避；或者具有符合法定回避情形，故意不作出回避決定，影響案件公正審理的，給子警告至記大過處分。對于審判員或者合議庭違反回避制度導(dǎo)致已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序可能會被撤訴或重審，同時給予違反回避制度的司法人員個人警告或極大過分之處分，但終究未損害違反人員根本利益。然而對于當(dāng)事人可能嚴(yán)重地影響到其自身利益。同時，我國司法威信力以及司法資源也遭受了重大損失。法律、司法解釋缺乏強(qiáng)有力之規(guī)定懲罰違反人員，也是影響我國刑事回避制度之價值得以實(shí)施之誘因。

［1］【美】約翰·羅爾斯：《正義論》，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第80頁

［2］胡聃.淺論我國民事訴訟回避制度的改革和完善.中國政法大學(xué)，2011.03，第5頁

［3］林良集.論刑事訴訟中建立無因回避制度的必要性和可行性.廈門大學(xué)，2009.04，第10頁

［4］林良集.論刑事訴訟中建立無因回避制度的必要性和可行性.廈門大學(xué)，2009.04，第11頁

昂旺求培（1992～），男，青海玉樹人，武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)本科在讀。