淺析遺棄罪與不作為犯罪的關(guān)系

于兆燕

（266071 青島大學 山東 青島）

淺析遺棄罪與不作為犯罪的關(guān)系

于兆燕

（266071 青島大學 山東 青島）

關(guān)于遺棄罪與不作為犯罪關(guān)系的問題，學界爭論不斷，筆者擬從不作為犯罪的內(nèi)涵入手，深入分析遺棄罪與不作為犯罪的關(guān)系，闡述遺棄罪的行為性和違法性，并對其構(gòu)成要件的合理性進行分析。

遺棄罪；不作為犯罪；行為性；違法性

一、不作為犯罪的內(nèi)涵

我國刑法學者對不作為犯罪的內(nèi)涵的界定是從不作為犯罪的本質(zhì)特征入手的，雖然各學者的觀點有所區(qū)別，但是在對不作為犯罪不履行義務(wù)這一點的認識上都是一致的。承擔某種義務(wù)是所有不作為犯罪的相同之處，而違反這些義務(wù)會造成與作為犯罪相同的甚至更加嚴重的社會危害，所以才會受到法律的處罰。鑒于此，就十分有必要對作為與不作為的劃分標準進行一下區(qū)分。

在我國的實踐中，將不作為犯罪分為真正不作為犯和不正真不作為犯是實踐中相對常見且科學的劃分，它是以作為與否為基礎(chǔ)劃分的。真正不作為犯就是只能以不作為的方式實施的犯罪。相比較，不真正不作為犯，在法律中是被規(guī)定為作為的方式，而實踐中卻是以作為的方式來實施的犯罪。遺棄罪顯然屬于前者。

二、遺棄罪與不作為犯罪的行為性與違法性

眾所周知，一個行為要被作為犯罪來處理，就要求其具有社會危害性，以至于這種行為在社會中被否定地評價，因此，不作為是否具有社會危害性是判斷不作為的行為性的標準。根據(jù)這一點，可以說，在某些方面，不作為與作為應(yīng)當是具有等價性的，金貝爾納特認為，不作為的實行等同性是在這樣一種情況下確定的：有人通過不干預(yù)而使得一個應(yīng)當由其監(jiān)護的“危險源”發(fā)生不穩(wěn)定情況的，或者，在一種不穩(wěn)定已經(jīng)出現(xiàn)時，不把它重新引回合法的水平的，只要這個危險源在那里借助絕對的肯定性會成為符合行為構(gòu)成的結(jié)果的條件。從遺棄罪的行為性角度來分析，就是嚴重的社會危害性，就是在其有義務(wù)且有履行義務(wù)的能力及可能的情況下，通過不干預(yù)或者不把它重新引回合法的水平的方式，從而導致違法結(jié)果的出現(xiàn)的。也就是說，遺棄罪與不作為犯罪本身都是具有一定的義務(wù)的，不管這種義務(wù)是基于什么原因產(chǎn)生的，在其有能力履行該義務(wù)但實際上卻沒有履行的情況下，都是對他人權(quán)利的一種漠視性的侵害。

如果一種行為嚴重危害社會，上升到法律層面上就可能是違反法律的，當某一行為為法律所不允許，在法律上是無價值的，就會被規(guī)定為違法行為。犯罪首先是一種違法行為，不存在違法性，就不會成立犯罪，這也是刑法之所以區(qū)別違法性與有責性的關(guān)鍵。雖然刑法對不作為犯罪的犯罪模式?jīng)]有做出明確的規(guī)定，但是，從相反的角度來看，就像放火及故意殺人等犯罪一樣，這些罪的法益不僅僅會受到作為的侵害，在某些情況下，諸如不予救助的不作為也會對其造成侵害。刑法沒有將這些犯罪的構(gòu)成要件嚴格限定為作為的方式，只是規(guī)定為“故意殺人的，處……”，而不是規(guī)定為“以作為方式故意殺人的，處……”從評價規(guī)范的角度來說，只要是導致他人死亡的，不管是通過作為的方式還是不作為的方式實現(xiàn)的，都是具有等價性的，都被評價為對生命法益的侵害，當然也都是違法的。從文理解釋的角度來說，被認為是作為的規(guī)定形式的表述，也完全有包含不作為的可能。因此，處罰不真正不作為犯罪，并沒有違反罪刑法定原則。

三、遺棄罪與不作為犯罪的構(gòu)成條件

根據(jù)法律規(guī)定，有義務(wù)且有能力履行義務(wù)而不履行是不作為犯罪的構(gòu)成要件。當然有義務(wù)是前提，如果連義務(wù)都沒有，何談能否履行?！八姆终f”是關(guān)于不作為義務(wù)來源的相對全面而科學的界定，其中，第一，“有關(guān)法律的明文規(guī)定”主要是針對真正不作為犯的作為義務(wù)而說的，它的形成一般是經(jīng)由其他法律先規(guī)定，然后再由刑法所認可。第二，“職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求”與第一項有同等的法律效力，只是這一項是規(guī)定在某些相關(guān)的規(guī)章制度之中的。第三，“法律行為引起的義務(wù)”主要是對合同行為的概括，違反合同義務(wù)并不當然地就違反不作為犯罪的義務(wù)，只有在此基礎(chǔ)上，同時對我國刑法所保護的法益造成危害才屬于真正意義上的不作為犯罪的義務(wù)來源。第四，“先行行為引起的義務(wù)”，它的基礎(chǔ)來源是每個人都要為自己的行為負責。實施一個行為造成了某個合法權(quán)益的損害，就有義務(wù)采取積極的行動來阻止損害結(jié)果的發(fā)生。遺棄罪作為不作為犯罪，其義務(wù)來源當然包括其中。當然負有作為義務(wù)是遺棄罪的前提，但是僅僅因為負有作為義務(wù)，就將其認定為構(gòu)成遺棄罪是不合適的。

同時，有作為義務(wù)的人還必須滿足一個條件，也就是他有能力履行這個義務(wù)卻沒有履行。也就是說，行為人必須對這件事情有作為的可能性，而且有避免結(jié)果發(fā)生的可能性。法律是懲罰犯罪最嚴厲的武器，但它卻不是苛刻的，它只懲罰有義務(wù)且能夠履行義務(wù)的犯罪人，對于雖有義務(wù)卻沒有能力履行義務(wù)的人是不會過分強求的。這一點在我國刑法分則部分條文中有相關(guān)規(guī)定，其明確將作為可能性列為不作為犯罪的成立條件之一。而在實踐中對是否有作為可能性的判斷，需要區(qū)別對待，具體問題具體分析，以社會一般觀念為基礎(chǔ)，再根據(jù)個人的能力進行綜合判斷。

另外，對于結(jié)果回避的可能性也是不可忽略的，其重要性體現(xiàn)在不僅是不作為犯罪的成立條件，同樣也是作為犯罪的成立條件，只不過在不作為犯罪中其顯得更為重要。但是，在一種結(jié)果已經(jīng)不可避免會發(fā)生的情況下，即使行為人履行了他應(yīng)當履行的作為義務(wù)也無法阻止結(jié)果發(fā)生時，這種情況是不能將行為人的行為認定為不作為犯罪的。也就是說，只有在行為人沒有履行作為義務(wù)且因為其沒有履行作為義務(wù)造成了或者可能造成侵害結(jié)果發(fā)生的情況下，才能認定其成立不作為犯罪。

遺棄罪作為不作為犯罪中的典型代表，當然具有作為的可能性與結(jié)果回避的可能性。

［1］何秉松.刑法教程［M］.北京：中國法制出版社，1987.

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［5］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國法制出版社，2005.

［6］［德］克勞斯·羅可辛.德國刑法學總論［M］.北京：法律出版社，2013.

于兆燕（1990～），女，漢族，山東煙臺人，研究生學歷，青島大學，研究方向：法律（法學）。