我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸課稅問題研究

侯 卓，苗露強(qiáng)

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問題的提出

P2P(peer to peer)網(wǎng)絡(luò)借貸是一種獨(dú)立于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)體系外的個(gè)體借貸行為，指個(gè)體和個(gè)體之間通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的直接借貸，屬于借貸類眾籌。自世界第一家P2P借貸平臺Zopa于2005年在英國成立以來，這一模式被廣為復(fù)制。目前，Zopa、RateSetter、FundingCircle形成了英國的行業(yè)三強(qiáng)。而在美國，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸同樣火熱，領(lǐng)頭羊Prosper自2005年上線以來增長迅速，2013年1月至3月，平均每月貸款額度超過400萬美元。[1]相比而言，我國P2P平臺同樣起步較早，發(fā)展極為迅猛。截至2013年，我國P2P網(wǎng)貸公司數(shù)量已將近2000家，貸款規(guī)模超過1000億元人民幣。[2]我國P2P網(wǎng)貸的繁榮主要根源于中國當(dāng)下金融市場的壓抑，這種金融壓抑激發(fā)了民間金融市場的發(fā)展，而P2P網(wǎng)貸恰巧迎合了這一市場需求。

英美的P2P平臺在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中脫離了傳統(tǒng)的資金媒介，貫徹“金融脫媒”的理念，主要為借貸雙方提供信息流通交互、信息價(jià)值認(rèn)定和其他促成交易完成的服務(wù)，但不作為借貸資金的債權(quán)債務(wù)方。中國的P2P網(wǎng)貸平臺在英美模式的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了變型，包括線下線上相結(jié)合、對接擔(dān)保公司、本金保障計(jì)劃、債權(quán)轉(zhuǎn)讓等模式。其中，一些變型為投資者的資金安全提供了有效保護(hù)，而另一些則被認(rèn)為跨越了P2P的范疇，有觸碰違法紅線之嫌。目前學(xué)界幾乎沒有對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸課稅問題的研究。

本文主要研究的是我國目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的運(yùn)行模式，以及各模式下的課稅問題。筆者首先根據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸背后的法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)對其運(yùn)行模式分類，進(jìn)而在現(xiàn)行的法律法規(guī)框架下分析其應(yīng)當(dāng)如何納稅；若現(xiàn)行法律法規(guī)無法滿足需要，再從稅法理論基礎(chǔ)出發(fā)提出相應(yīng)的解決方法。

二、我國P2P運(yùn)營模式及其交易結(jié)構(gòu)簡析

目前我國的P2P網(wǎng)貸模式主要有四種：信息中介模式、信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式、自融模式。由于自融模式假借P2P網(wǎng)貸之名，行非法集資之實(shí)，平臺向投資者虛構(gòu)借款項(xiàng)目，實(shí)際上是融取資金供自身使用，構(gòu)成非法吸收公眾存款甚至是集資詐騙罪，是一種異化的、非常態(tài)的P2P運(yùn)營模式，因此在此不予討論。以下將集中探討前三種網(wǎng)貸平臺的運(yùn)營模式及交易結(jié)構(gòu)。

(一)信息中介模式

典型模式的P2P網(wǎng)貸平臺僅為信息中介，不擔(dān)任任何擔(dān)保或保證人的角色，如果借款人違約，由投資者自行承擔(dān)違約后果。目前，我國采用此類模式的平臺很少，以拍拍貸為代表。

拍拍貸成立于2007年6月，是國內(nèi)創(chuàng)立最早、用戶最多的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。截至目前，拍拍貸已與近10萬個(gè)小微企業(yè)完成超過16萬筆的融資服務(wù)，融資總額超過人民幣16億元。拍拍貸首先向借款人收集基本的個(gè)人信息、借款信息、財(cái)務(wù)信息，隨后對收集的信息進(jìn)行欺詐檢測、數(shù)據(jù)分析和篩選，并對符合要求的借款人進(jìn)行評級，認(rèn)證等級由高到低分為A、B、C、D、E、HR，項(xiàng)目經(jīng)評級后即可在拍拍貸上線。

拍拍貸的盈利主要來自于向借款人收費(fèi)：對借款期限6個(gè)月(含)以下的，借款成功后，收取本金2%的手續(xù)費(fèi)，不成功不收?。唤杩钇谙?個(gè)月以上，借款成功后，收取本金4%的手續(xù)費(fèi)，不成功不收取。而對于投資者，拍拍貸不收取任何費(fèi)用。

從法律關(guān)系的角度來看，此類運(yùn)營模式的法律關(guān)系為借款人、出借人、網(wǎng)貸平臺三方的居間合同法律關(guān)系以及借款人與出借人雙方的借貸合同法律關(guān)系。P2P網(wǎng)貸平臺只提供信息和交易匹配、信用咨詢和管理服務(wù)，并收取一定的服務(wù)費(fèi)用，符合我國《合同法》第424條關(guān)于居間合同的規(guī)定。*《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。”網(wǎng)貸平臺只是信息中介，資金由出借人直接移轉(zhuǎn)給借款人，雙方形成借貸法律關(guān)系。

(二)信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式

這種模式下P2P網(wǎng)貸平臺不是純粹的信息中介，平臺還進(jìn)行了信用轉(zhuǎn)換。信用轉(zhuǎn)換最初用來描述銀行以其信用替代了借款人的信用。具言之，商業(yè)銀行從存款人處吸收存款，再將其放貸給借款人，無論借款人是否按期償還債務(wù)，存款人都可以要求銀行償還本金和利息。存款人無需知曉其存款最終借給誰，因?yàn)閷Υ婵钊硕?，重要的是銀行的償債能力而非借款人的償債能力。這類模式的交易中，由擔(dān)保公司或“本金保障計(jì)劃”為投資者的本金或本息提供全額或部分擔(dān)保，投資者注重的是擔(dān)保公司的實(shí)力以及“本金保障計(jì)劃”的資金總額，即用擔(dān)保公司、網(wǎng)貸平臺的信用替代了借款人的信用，代表性的平臺有陸金所和人人貸等。依信用轉(zhuǎn)換方式不同，這一模式可進(jìn)一步細(xì)分為“對接擔(dān)保公司類”、“本金保障計(jì)劃類”。

1.對接擔(dān)保公司類

此類運(yùn)營模式，是由第三方擔(dān)保公司或關(guān)聯(lián)擔(dān)保公司為投資者的本金及利息提供擔(dān)保，當(dāng)借款人無法還款時(shí)，由第三方擔(dān)保公司或關(guān)聯(lián)擔(dān)保公司先行償付，陸金所即采用此種模式。陸金所全稱為上海陸家嘴國際金融資產(chǎn)交易市場股份有限公司，于2011年9月在上海注冊成立，注冊資金8.37億元人民幣，是中國平安保險(xiǎn)(集團(tuán))股份有限公司旗下成員之一。

陸金所采用的是線上線下相結(jié)合的經(jīng)營模式，為借貸雙方提供中介服務(wù)。借款人在陸金所注冊申請借款后，客服人員通過電話了解借款人的資金使用目的、借款人的還款能力，包括工作、居住、信用卡使用以及房屋、汽車等貸款情況。接著，借款人前往陸金所指定的線下網(wǎng)點(diǎn)，提交審核需要的所有材料。隨后，陸金所委托中國平安旗下的平安融資擔(dān)保(天津)有限公司對借款方的信用進(jìn)行審查與核實(shí)，提供擔(dān)保。所謂平安融資擔(dān)保公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，是指若借款方未能履行還款責(zé)任，擔(dān)保公司將對未被償還的剩余本金和截止到代償日的全部應(yīng)還未還利息與罰息進(jìn)行全額償付。整個(gè)交易結(jié)構(gòu)的核心即是平安融資擔(dān)保公司以自身信用替代了所有借款人的信用，進(jìn)行了信用轉(zhuǎn)換。

2.本金保障計(jì)劃類

本金保障計(jì)劃，是指網(wǎng)貸平臺承諾在貸款發(fā)生逾期后先行墊付投資人的本金。本金保障計(jì)劃又可以分為兩類：一類適用有限償付規(guī)則，以人人貸為代表；一類適用全額償付規(guī)則，以紅嶺創(chuàng)投為代表。

人人貸的官網(wǎng)顯示：“‘本金保障計(jì)劃’是人人貸為保護(hù)平臺全體理財(cái)人的共同權(quán)益而建立的信用風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制。平臺的所有理財(cái)人經(jīng)過平臺身份認(rèn)證后，在平臺的投資行為均適用于‘本金保障計(jì)劃’，理財(cái)人無需為此支付任何費(fèi)用。”本金保障計(jì)劃的資金來源于人人貸根據(jù)其與借款人簽署的協(xié)議向其所服務(wù)的借款人收取的服務(wù)費(fèi)。在償付方面，人人貸適用的是有限償付規(guī)則，即“風(fēng)險(xiǎn)備用金賬戶”資金對理財(cái)人(債權(quán)人)逾期應(yīng)收賠付金額的償付以該賬戶的資金總額為限。當(dāng)該賬戶余額為零時(shí)，自動停止對理財(cái)人逾期應(yīng)收賠付金額的償付，直到該賬戶獲得新的風(fēng)險(xiǎn)備用金。

事實(shí)上，實(shí)施本金保障計(jì)劃的平臺以本金全額償付的居多，紅嶺創(chuàng)投便是幾家最早推出該模式的P2P平臺之一。紅嶺創(chuàng)投自2011年推出該模式后，成交量和知名度迅速提升，此時(shí)該平臺已不再是單純的信息中介，同時(shí)對出借人的資金提供擔(dān)保服務(wù)。在國內(nèi)信用體系建設(shè)相對落后，法律制度對債權(quán)人的保護(hù)相對不足的情況下，該模式無疑可以增加投資者的信心，促成更多的借貸交易。但是，P2P網(wǎng)貸平臺自身作為保證人進(jìn)行擔(dān)保，平臺本身是否有融資擔(dān)保公司的資質(zhì)、擔(dān)保行為是否合法、平臺的抗風(fēng)險(xiǎn)能力是否足夠等等，也是不無疑問的。

綜合來看，信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式無論是對接擔(dān)保公司還是由平臺本身進(jìn)行擔(dān)保，都是將借款人的信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到擔(dān)保公司或P2P網(wǎng)貸平臺。從法律關(guān)系的角度來看，相較信息中介模式，此種模式多了一個(gè)擔(dān)保合同法律關(guān)系，即此時(shí)的法律關(guān)系為借款人與出借人雙方的借貸合同法律關(guān)系，借款人、出借人、網(wǎng)貸平臺三方的居間合同法律關(guān)系，以及出借人與擔(dān)保公司或網(wǎng)貸平臺之間的保證合同法律關(guān)系。當(dāng)擔(dān)保公司作為保證人進(jìn)行擔(dān)保時(shí)，平臺需要向其支付一定的擔(dān)保費(fèi)用。

(三)債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式

簡單來說，此類P2P運(yùn)營模式借貸雙方不直接簽訂借貸合同，而是通過第三方先行放貸給借款人成為債權(quán)人，再由P2P平臺將第三方個(gè)人債權(quán)在期限和數(shù)額上拆分組合，打包成固定收益的產(chǎn)品銷售給投資人，即實(shí)現(xiàn)債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。其中，第三方個(gè)人與P2P網(wǎng)貸平臺高度關(guān)聯(lián)，一般為平臺的內(nèi)部人員。宜信便是此種模式的代表。宜信的法定代表人唐寧作為第三方，先將個(gè)人自有資金借給借款人，再由平臺將唐寧取得的各種債權(quán)整合、拆分、打包，形成1個(gè)月、3個(gè)月、1年等各種固定期限、收益的產(chǎn)品，再將其放到平臺上，供投資人購買。

需要注意的是，此類運(yùn)營模式必須有第三方使用自有資金介入借貸關(guān)系，若網(wǎng)貸平臺只是將借款人的借款意向在時(shí)間和數(shù)額上拆分、打包后讓出借人投資，沒有第三方的介入，那么可以視為P2P平臺建議借款人如此設(shè)立借款意向，在信息中介模式的基礎(chǔ)上為借款人提供了咨詢服務(wù)， 而不是這里所說的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。

關(guān)于此種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式實(shí)質(zhì)的交易結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界很少有人研究，大致有“影子銀行”和“資產(chǎn)證券化”兩種意見，但也只是簡單地從主觀上予以定性而沒有客觀深刻的論證過程，甚至將兩者混為一談。筆者認(rèn)為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式并非“影子銀行”模式，而是實(shí)質(zhì)上的信貸資產(chǎn)證券化。

學(xué)界一般認(rèn)為，“影子銀行”是指在通常的銀行體系外扮演信用中介的機(jī)構(gòu)，其具備信用轉(zhuǎn)換(credit transformation)、期限轉(zhuǎn)換(maturity transformation)和流動性轉(zhuǎn)換(liquidity transformation)三大功能。信用轉(zhuǎn)換上文已有介紹，即用來描述銀行信用代替借款人信用。期限轉(zhuǎn)換，簡而言之為“借短債放長貸”。從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表來看，在負(fù)債端，銀行從存款人處吸收短期存款，存款人可以隨時(shí)提現(xiàn)；在資產(chǎn)端，銀行向借款人發(fā)放的是長期貸款，銀行只有在債務(wù)到期時(shí)才可以要求借款人償還本金和利息。所謂流動性轉(zhuǎn)換則是期限轉(zhuǎn)換的結(jié)果，利用流動性好的短期存款發(fā)放流動性差的長期貸款。[3]

對照“影子銀行”的特征，很明顯，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式與之有很大不同：第一，在“影子銀行”模式里，投資人的信用風(fēng)險(xiǎn)在銀行；而P2P的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，由于投資人最終取得了對借款人的債權(quán)，因此其信用風(fēng)險(xiǎn)在借款人。第二，當(dāng)?shù)谌綄鶛?quán)轉(zhuǎn)讓給投資者時(shí)，由于投資者對該筆資產(chǎn)享有所有權(quán)，因此對于第三方而言，這不是一種負(fù)債，而是在資產(chǎn)負(fù)債表上以投資者購買證券的現(xiàn)金取代被證券化的財(cái)產(chǎn)(假設(shè)作為第三方的自然人有“資產(chǎn)負(fù)債表”)；而若是“影子銀行”，這筆貸款(債權(quán))仍應(yīng)放在平臺資產(chǎn)負(fù)債表的資產(chǎn)端。因此，P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式使用的并不是“影子銀行”的交易結(jié)構(gòu)。

筆者之所以認(rèn)為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式其實(shí)質(zhì)是信貸資產(chǎn)證券化，主要基于以下理由：

資產(chǎn)證券化，是指“發(fā)起人將缺乏流動性但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合(在法學(xué)本質(zhì)上是債權(quán))出售給SPV，由其通過一定的結(jié)構(gòu)安排，分離和重組資產(chǎn)的收益和風(fēng)險(xiǎn)并增強(qiáng)資產(chǎn)的信用，轉(zhuǎn)化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔(dān)保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者”。[4]6-7該模式確實(shí)與資產(chǎn)證券化有很多契合之處：首先，第三方取得了對借款人的債權(quán)，該債權(quán)只存在于第三方與借款人之間，因此缺乏流動性；同時(shí)其屬于信貸資產(chǎn)，雙方對利息有約定，因此是可以產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)。其次，網(wǎng)貸平臺將債權(quán)按時(shí)間、數(shù)額拆分整合成固定收益的產(chǎn)品出售給市場上的投資人就是把分離、重組資產(chǎn)的收益和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為可自由流通的證券供投資者購買。再次，在信用風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)層面，資產(chǎn)證券化中發(fā)起人通過“真實(shí)銷售”把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV，再由SPV發(fā)行證券把借款人的信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給投資人；同樣，第三方通過網(wǎng)貸平臺轉(zhuǎn)讓對借款人的債權(quán)，也實(shí)現(xiàn)了將信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給投資人的目的。綜上，此資產(chǎn)證券化的發(fā)起人是第三方自然人，受托人是P2P平臺，投資者是購買該產(chǎn)品的P2P平臺上的客戶，資產(chǎn)是第三方對借款人的債權(quán)(集合)，證券是被拆分、打包成固定期限、收益的產(chǎn)品(見圖1)。

圖 1

筆者承認(rèn)，根據(jù)我國《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)的規(guī)定，這種界定存在一些問題，比如《管理辦法》第2條*《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》第2條第一款：“在中國境內(nèi)，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，將信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，由受托機(jī)構(gòu)以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機(jī)構(gòu)發(fā)行受益證券，以該財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構(gòu)性融資活動，適用本辦法?！币?guī)定的發(fā)起人必須為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，投資人必須為機(jī)構(gòu)投資者，而P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的發(fā)起人是自然人，投資人大多也是自然人；再比如SPV的組織形式可以是公司、合伙、信托，按照《管理辦法》的要求我國信貸資產(chǎn)證券化只能采取信托模式，也就是說受托機(jī)構(gòu)應(yīng)為信托機(jī)構(gòu)，信托機(jī)構(gòu)基于信托合同對SPV進(jìn)行管理，是資產(chǎn)證券化運(yùn)作的名義主體，而P2P平臺顯然不是信托機(jī)構(gòu)。但筆者認(rèn)為，上述問題只是形式、資格問題，資產(chǎn)證券化真正的核心內(nèi)容只有兩步：第一步，資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)隔離，即通過發(fā)起人將資產(chǎn)“真實(shí)銷售”轉(zhuǎn)移其所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)，使擬證券化的資產(chǎn)與發(fā)起人任何的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離；第二步，將資產(chǎn)證券化，即通過一定的結(jié)構(gòu)安排，分離和重組資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)和受益并轉(zhuǎn)化成證券，出售給投資人。P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式具備這兩部分的內(nèi)容，只是存在某些形式問題，因此P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是實(shí)質(zhì)意義的資產(chǎn)證券化，這也是筆者沒有直接將其認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)模式的資產(chǎn)證券化的原因。

三、各運(yùn)營模式的課稅問題

在研究各運(yùn)營模式下的課稅問題之前，首先要明確各方主體的法律地位。據(jù)中國社科院和網(wǎng)貸之家聯(lián)合推出的《中國網(wǎng)貸藍(lán)皮書》的統(tǒng)計(jì)，我國P2P網(wǎng)貸平臺主要以投資管理公司、電子商務(wù)公司、投資咨詢公司、信息服務(wù)公司為主，都是以公司為組織形式，具有法人資格。而對于P2P平臺是否為金融機(jī)構(gòu)，我國法律法規(guī)未予以明確，學(xué)界通說認(rèn)為，“在目前法律環(huán)境下不能將P2P 平臺定性為金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)橹袊鴮鹑跈C(jī)構(gòu)有著嚴(yán)格的審批制度和準(zhǔn)入要求，所以把P2P平臺定性為金融信息服務(wù)機(jī)構(gòu)較準(zhǔn)確”。[5]筆者贊同此觀點(diǎn)，認(rèn)為P2P平臺屬于非金融機(jī)構(gòu)。而借款人與出借人可以是自然人、法人、其他組織，擔(dān)保人無論是P2P平臺自身還是擔(dān)保公司，都具有法人資格。

我國現(xiàn)行的稅收體系主要包括流轉(zhuǎn)稅、所得稅、財(cái)產(chǎn)稅與行為稅，與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸有關(guān)的稅種有流轉(zhuǎn)稅、所得稅與行為稅，具體來說涉及營業(yè)稅、所得稅、印花稅的課征。以下筆者將結(jié)合各運(yùn)營模式具體探討其課稅問題。

(一)信息中介模式和信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式

這兩種模式的交易結(jié)構(gòu)、法律關(guān)系比較簡單，并且信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式只是比信息中介模式多了一個(gè)擔(dān)保法律關(guān)系，因此放到一起研究課稅問題。

只有產(chǎn)生了新價(jià)值或創(chuàng)造新價(jià)值的可能性，導(dǎo)致主體稅收負(fù)擔(dān)能力的變化，才會引起稅的課征。因此可以通過分析其中涉及的法律關(guān)系以及法律關(guān)系的內(nèi)容來考察各方主體稅收負(fù)擔(dān)能力的變化。在信息中介模式中，涉及借款人、出借人、P2P網(wǎng)貸平臺三方的居間合同法律關(guān)系以及借款人與出借人雙方的借貸合同法律關(guān)系。在居間合同法律關(guān)系中，根據(jù)《合同法》第426條的規(guī)定*《合同法》第426條：“居間人促成合同成立后，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對居間人的報(bào)酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬?！?，居間人即平臺享有報(bào)酬請求權(quán)，實(shí)際生活中，該報(bào)酬多以借款手續(xù)費(fèi)的形式由借款人向P2P平臺支付。在借貸法律關(guān)系中，出借人享有對借款人按約定還本付息的請求權(quán)。

在這里需要對借款合同法律關(guān)系的兩個(gè)問題重點(diǎn)解釋一下。第一個(gè)問題是借款合同的效力問題。若借款人和出借人有一方是自然人，那么合同效力自然沒有問題；而若雙方都是企業(yè)，那么借款合同的效力問題就有疑問了。過去我國對企業(yè)間的拆借行為一直持否定態(tài)度，《貸款通則》第65條明確規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。但近年來，隨著對民間借貸存在的合理性、合法性認(rèn)識的逐步深入，越來越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)一方有閑余資金，另一方有資金需求，出借方出借款項(xiàng)有利于融通資金，化解用資企業(yè)尤其是中小企業(yè)用資難問題，對促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有積極意義。在出借企業(yè)并非以資金融通為常業(yè)，企業(yè)之間借貸并不損害國家金融秩序，不存在法定無效事由的情形下，不宜認(rèn)定上述借款合同無效。[6]最高人民法院奚曉明在2013年《全國法院商事審判工作座談會上的講話》以及正在擬定中的《民間借貸規(guī)定》都采用了此意見。因此筆者認(rèn)為，認(rèn)定企業(yè)間借貸合同的效力的關(guān)鍵在于該企業(yè)是否以放貸作為企業(yè)的常業(yè)、主要利潤來源，如果答案是肯定的，則借款合同無效，借款人在返還借款本金的同時(shí)，按照公平原則參照當(dāng)期同期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)向借款人支付使用資金的利息；反之，則借款合同有效，借款人按合同約定還本付息。第二個(gè)問題是合同有效的情況下的利息問題。根據(jù)我國最高法院的司法解釋*《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！?，法院對超過銀行同期同檔貸款利率4倍的利息不予保護(hù)。筆者認(rèn)為，超過4倍利率的利息，即便不受法律保護(hù)，但也不是非法收入，出借人仍然享有對該部分利息的請求權(quán)以及取得后的保有權(quán)，該部分利息同樣在個(gè)人所得稅的征收范圍之內(nèi)。

因此，對于P2P信息中介模式，在營業(yè)稅方面，P2P平臺取得的借款手續(xù)費(fèi)(居間人的報(bào)酬)和利息管理費(fèi)等服務(wù)費(fèi)按“服務(wù)業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅。目前我國營業(yè)稅逐步改為增值稅，《營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)實(shí)施辦法》第8條第一款規(guī)定：“應(yīng)稅服務(wù)，是指陸路運(yùn)輸服務(wù)、水路運(yùn)輸服務(wù)、航空運(yùn)輸服務(wù)、管道運(yùn)輸服務(wù)、郵政普遍服務(wù)、郵政特殊服務(wù)、其他郵政服務(wù)、研發(fā)和技術(shù)服務(wù)、信息技術(shù)服務(wù)、文化創(chuàng)意服務(wù)、物流輔助服務(wù)、有形動產(chǎn)租賃服務(wù)、鑒證咨詢服務(wù)、廣播影視服務(wù)?！币虼?，該類服務(wù)目前還不在 “營改增”的范圍內(nèi)，仍應(yīng)征收營業(yè)稅。

在所得稅方面，對于出借人而言，其取得利息收入，若為自然人、其他組織，則按“利息、股息、紅利所得”繳納個(gè)人所得稅；若為法人，則按照“利息收入”計(jì)入收入總額繳納企業(yè)所得稅。其中，當(dāng)借貸雙方均為企業(yè)時(shí)，若借款合同有效，不管約定利率是否超過銀行同類貸款的4倍，利息收入按照合同的約定確定；若借款合同無效，則利息收入?yún)⒄债?dāng)期同期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。對于P2P平臺，其收取的借款手續(xù)費(fèi)和利息管理費(fèi)等服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)按“提供勞務(wù)收入”計(jì)入收入總額，并按年度繳納企業(yè)所得稅。

在印花稅方面，根據(jù)我國《印花稅暫行條例》第2條的規(guī)定*《印花稅暫行條例》第2條：“下列憑證為應(yīng)納稅憑證：(一)購銷、加工承攬、建設(shè)工程承包、財(cái)產(chǎn)租賃、貨物運(yùn)輸、倉儲保管、借款、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、技術(shù)合同或者具有合同性質(zhì)的憑征；(二)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)；(三)營業(yè)帳簿；(四)權(quán)利、許可證照；(五)經(jīng)財(cái)政部確定征稅的其他憑證。”，借款人、出借人、P2P三方的居間合同不是印花稅的征稅對象。而對于借款人、出借人之間的借款合同，由于《印花稅暫行條例》中“借款合同”稅目只規(guī)定了銀行及其它金融組織和借款人所簽訂的借款合同，因此P2P網(wǎng)貸中的借款合同也不是印花稅的征收對象。并且，P2P此類運(yùn)營模式中所簽訂的合同多為線上訂立的電子合同，很少涉及印花稅問題。

信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式與信息中介模式相比，在法律關(guān)系上只是多了一個(gè)P2P平臺或擔(dān)保公司與出借人的保證合同法律關(guān)系。當(dāng)平臺自身作為保證人時(shí)，一般不會另行向借款人索取擔(dān)保費(fèi)，而是一并計(jì)入借款手續(xù)費(fèi)中，同時(shí)保證合同也不在印花稅的征收范圍內(nèi)，因此在課稅問題上與信息中介模式相同。當(dāng)由擔(dān)保公司作為保證人時(shí)，擔(dān)保公司會收到由平臺支付的擔(dān)保費(fèi)，該擔(dān)保費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照“服務(wù)業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅，同時(shí)按照“提供勞務(wù)收入”繳納企業(yè)所得稅，也不涉及印花稅問題。其余課稅問題與信息中介模式相同，在此不予贅述。

(二)債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，首先由第三方自然人取得了對借款人的債權(quán)，再由平臺將債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行證券化。但正如上文所述，這只是一種實(shí)質(zhì)意義的信貸資產(chǎn)證券化，與標(biāo)準(zhǔn)的信貸資產(chǎn)證券化相比有些不符、簡化。由于我國現(xiàn)行稅法法律法規(guī)只對標(biāo)準(zhǔn)模式的信貸資產(chǎn)證券化有所規(guī)定，因此對于P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，筆者從稅法理論基礎(chǔ)出發(fā)，在準(zhǔn)用上述規(guī)定的同時(shí)對此做出一些變通。

1.營業(yè)稅

在營業(yè)稅方面，作為發(fā)起人的第三方自然人無須繳納營業(yè)稅。其通過信托將債權(quán)轉(zhuǎn)移給P2P平臺，這種轉(zhuǎn)移應(yīng)認(rèn)定為“轉(zhuǎn)讓”“出售”?！耙话愣?，資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓能否構(gòu)成稅法意義上的‘銷售’將取決于此資產(chǎn)所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移?！盵7]275根據(jù)信貸資產(chǎn)證券化的會計(jì)規(guī)則，風(fēng)險(xiǎn)、回報(bào)和控制權(quán)是判定所有權(quán)權(quán)屬的標(biāo)準(zhǔn)。*《信貸資產(chǎn)證券化會計(jì)處理規(guī)定》第4條第一款：“發(fā)起機(jī)構(gòu)已將信貸資產(chǎn)所有權(quán)上幾乎所有(通常指95%或者以上的情形，下同)的風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬轉(zhuǎn)移時(shí)，應(yīng)當(dāng)終止確認(rèn)該信貸資產(chǎn)，并將該信貸資產(chǎn)的賬面價(jià)值與因轉(zhuǎn)讓而收到的對價(jià)之間的差額，確認(rèn)為當(dāng)期損益。終止確認(rèn)是指將信貸資產(chǎn)從發(fā)起機(jī)構(gòu)的賬上和資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)轉(zhuǎn)出?！币?yàn)榈谌酵耆辉俪袚?dān)風(fēng)險(xiǎn)，也不享有任何回報(bào)和控制權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)的所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即所謂的“真實(shí)銷售”。而債權(quán)不屬于營業(yè)稅中的“無形資產(chǎn)”*《財(cái)政部發(fā)布<企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)>等8項(xiàng)準(zhǔn)則的通知》第3條：“本準(zhǔn)則使用的下列術(shù)語，其定義為：無形資產(chǎn)，指企業(yè)為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租給他人，或?yàn)楣芾砟康亩钟械?、沒有實(shí)物形態(tài)的非貨幣性長期資產(chǎn)?！贝藗鶛?quán)屬于貨幣性資產(chǎn)，因此不是無形資產(chǎn)。，因此第三方無須承擔(dān)營業(yè)稅義務(wù)。

對于作為受托人的P2P平臺，其從第三方取得的信托報(bào)酬是否應(yīng)當(dāng)繳納營業(yè)稅呢？這其實(shí)是非法收入的可稅性問題。上文已述，P2P平臺的性質(zhì)是非金融機(jī)構(gòu)，而信托服務(wù)屬于《營業(yè)稅稅目》中金融保險(xiǎn)業(yè)中的金融經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，即屬于金融業(yè)務(wù)，因此P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是作為非金融機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)，其收取的信托報(bào)酬是非法收入。對于該收入是否應(yīng)當(dāng)繳納營業(yè)稅，《國家稅務(wù)局關(guān)于對非金融機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)征收營業(yè)稅的通知》給出了答案，規(guī)定非金融機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)取得的收入一律按金融業(yè)務(wù)依5%的稅率計(jì)征營業(yè)稅，因此P2P平臺對從第三方取得的信托報(bào)酬承擔(dān)營業(yè)稅的納稅義務(wù)。

另外，《國家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》(以下簡稱《通知》)第2條第一款規(guī)定了受托機(jī)構(gòu)從其受托管理的信貸資產(chǎn)信托項(xiàng)目中取得的貸款利息收入，須全額繳納營業(yè)稅。筆者認(rèn)為，這條規(guī)定不適用于P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，P2P平臺作為受托人對從其受托管理的信貸資產(chǎn)信托項(xiàng)目中取得的貸款利息收入不承擔(dān)營業(yè)稅的納稅義務(wù)。因?yàn)?，首先，?biāo)準(zhǔn)的信貸資產(chǎn)證券化中的信貸資產(chǎn)必須是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的信貸資產(chǎn)，與第三方個(gè)人的債權(quán)不同；其次，根據(jù)當(dāng)前的稅收規(guī)則，只有金融機(jī)構(gòu)獲得的貸款利息收入才需要繳納營業(yè)稅，而P2P平臺并不是金融機(jī)構(gòu)。

2.所得稅

在所得稅方面，對于發(fā)起人第三方，《通知》第3條規(guī)定，發(fā)起人向受托機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)應(yīng)按“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”確認(rèn)應(yīng)稅所得，繳納企業(yè)所得稅。由于第三方是自然人，因此參照適用本規(guī)則時(shí)應(yīng)做相應(yīng)的變通，即按“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”繳納個(gè)人所得稅。具體而言，該項(xiàng)應(yīng)納稅所得額應(yīng)為其財(cái)產(chǎn)凈值，即用第三方從投資者取得的轉(zhuǎn)讓對價(jià)減去其對借款人的債權(quán)數(shù)額。

對于受托人P2P平臺，其從第三方取得信貸資產(chǎn)無須確認(rèn)任何收益，無須承擔(dān)所得稅納稅義務(wù)，因?yàn)槭芡腥巳〉眯磐匈Y產(chǎn)只是信托利益輸送的媒介和手段，是為構(gòu)建“委托人與受益人之間的財(cái)產(chǎn)輸送管道”的技術(shù)安排。[7]276而平臺取得的信托報(bào)酬，其性質(zhì)為非金融機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)取得的非法收入，既然現(xiàn)行稅法規(guī)則要求其繳納營業(yè)稅，那么按照此意旨，該收入也應(yīng)當(dāng)繳納企業(yè)所得稅。

對于投資人，其購買了證券(被打包、拆分成固定期限、收益的債權(quán))，并由此獲得收益，欲確定此收益屬于何種所得，必須先確定證券的性質(zhì)。根據(jù)證券代表的權(quán)益性質(zhì)和償付方式的不同，可將ABS的結(jié)構(gòu)劃分為基本的轉(zhuǎn)遞證券(pass-through securities)和轉(zhuǎn)付證券(pay-through securities)及其衍生的剝離證券(stripped securities)和現(xiàn)金流證券(cash flow securities)結(jié)構(gòu)。轉(zhuǎn)遞證券代表投資者對被證券化的資產(chǎn)享有不可分割的所有權(quán)，資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流量，按月由負(fù)責(zé)收取現(xiàn)金流的服務(wù)機(jī)構(gòu)在扣除相關(guān)費(fèi)用后，依投資者所持證券的比例分配。[4]12由于P2P債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，投資人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式取得了對借款人的債權(quán)，支持資產(chǎn)已不在SPV的資產(chǎn)負(fù)債表中，因此對被證券化的財(cái)產(chǎn)(債權(quán))享有所有權(quán)，該證券屬于轉(zhuǎn)遞證券。轉(zhuǎn)遞證券最本質(zhì)的特點(diǎn)就是借款的償付通過 SPV 這個(gè)平臺支付給了投資者，而不是由借款人直接向原貸款人償付。即使有約定的償付期限，反映了SPV 資產(chǎn)的預(yù)期履約范圍，當(dāng) SPV 僅發(fā)行一種轉(zhuǎn)遞證券時(shí)，這些證券可以視為股票。SPV 資產(chǎn)的利益與風(fēng)險(xiǎn)都通過 SPV 轉(zhuǎn)遞給了證券持有人。[8]所以投資人購買產(chǎn)品的行為是權(quán)益性投資，該證券可以視為定期支付固定收益的股票，根據(jù)投資人是否為法人，分別按照“股息、紅利等權(quán)益性投資收益”和“利息、股息、紅利所得”計(jì)算應(yīng)稅所得，繳納企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅。

3.印花稅

在印花稅方面，對于第三方與借款人之間的借款合同，不征收印花稅，理由是我國征收印花稅的借款合同僅指銀行及其它金融組織和借款人所簽訂的借款合同，而該借款合同是由自然人與借款人簽訂的。

對于第三方與P2P平臺之間實(shí)質(zhì)意義的信托合同，按照《通知》第1條第一款的規(guī)定，該信托合同暫不征收印花稅，但筆者認(rèn)為這是有問題的。暫不征收的意思是本應(yīng)該征收，但目前不征收，而信托合同屬于服務(wù)合同，并不在《印花稅暫行條例》規(guī)定的13種應(yīng)繳納印花稅的應(yīng)納稅憑證之內(nèi)，因此對該信托合同本就不應(yīng)該征收印花稅。

參照《通知》第1條第四款規(guī)定，受托機(jī)構(gòu)發(fā)售信貸資產(chǎn)支持證券以及投資者買賣此種證券暫免征收印花稅。因此，投資人從P2P平臺購買被拆分、打包的債權(quán)(即證券)時(shí)，暫免繳納印花稅的義務(wù)。

四、結(jié)論和思考

我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺雖然在運(yùn)營模式上差異較大，但是根據(jù)其法律關(guān)系與交易實(shí)質(zhì)的不同，可以將其分為信息中介模式、信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。信息中介模式的基礎(chǔ)法律關(guān)系為借款人、出借人、P2P平臺三方的居間關(guān)系和借款人、出借人的借貸關(guān)系，信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式在此基礎(chǔ)上多了一層出借人與P2P平臺或擔(dān)保公司之間的保證法律關(guān)系，而債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)是一種信貸資產(chǎn)證券化。

在課稅問題上，信息中介模式下，營業(yè)稅方面，P2P平臺取得的借款手續(xù)費(fèi)(居間人的報(bào)酬)和利息管理費(fèi)等服務(wù)費(fèi)按“服務(wù)業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅；所得稅方面，出借人對其取得的利息收入根據(jù)是否有法人資格，分別按照“利息、股息、紅利所得”、“利息收入”繳納個(gè)人所得稅或企業(yè)所得稅，同時(shí)P2P平臺對收取的服務(wù)費(fèi)用按照“提供勞務(wù)收入”繳納企業(yè)所得稅；印花稅方面，涉及到的居間合同和借款合同無須繳納印花稅。

信息中介+信用轉(zhuǎn)換模式下，若由平臺自身擔(dān)當(dāng)保證人，課稅問題與信息中介模式基本相同；若由擔(dān)保公司擔(dān)任保證人，則在信息中介模式課稅的基礎(chǔ)上，擔(dān)保公司對其收取的擔(dān)保費(fèi)按照“服務(wù)業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅，同時(shí)按照“提供勞務(wù)收入”繳納企業(yè)所得稅。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，營業(yè)稅方面，第三方發(fā)起人無須繳納營業(yè)稅，P2P平臺對其從第三方取得的信托報(bào)酬承擔(dān)營業(yè)稅的納稅義務(wù)，對其從信貸資產(chǎn)信托項(xiàng)目中取得的貸款利息收入無須繳納營業(yè)稅；所得稅方面，第三方對其轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)的凈值按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”繳納個(gè)人所得稅，P2P平臺對取得的信托報(bào)酬按照“提供勞務(wù)收入”繳納企業(yè)所得稅，投資人對其購買債權(quán)(證券)獲得的收益，根據(jù)投資人是否為法人，分別按照“股息、紅利等權(quán)益性投資收益”和“利息、股息、紅利所得”計(jì)算應(yīng)稅所得，繳納企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅；印花稅方面，對第三方與借款人之間的借款合同以及第三方與P2P平臺之間的信托合同不征收印花稅，投資人購買債權(quán)(證券)暫免繳納印花稅的義務(wù)。

金融創(chuàng)新是指會引起金融結(jié)構(gòu)性變化的新工具、新的服務(wù)方式、新市場以及新的體制。金融創(chuàng)新所帶來的主體的多元化、交易的多樣化，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)稅法條文與概念下的基本內(nèi)涵和外延，造成了傳統(tǒng)稅法在金融領(lǐng)域中的非適用性。[9]2如此不僅可能造成稅收流失，弱化國家對金融市場調(diào)整的政策效應(yīng)，而且可能造成金融市場的扭曲，引發(fā)金融投機(jī)，導(dǎo)致金融創(chuàng)新的潛在交易風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。面對金融自由化與稅法安定性之間、金融市場流動性與稅收負(fù)擔(dān)之間的兩難選擇，應(yīng)考量金融創(chuàng)新趨勢下金融市場多元化、金融市場虛擬化、創(chuàng)新金融交易的不確定性和金融市場的國際一體化等因素，遵循稅收法定主義、稅收公平原則和稅收效率原則，實(shí)現(xiàn)平等競爭的稅收法治環(huán)境的形成，實(shí)現(xiàn)金融效率與稅收效率的“雙贏”。[9]209

本文研究的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸正是金融創(chuàng)新的一種，從目前的稅法研究領(lǐng)域來看，關(guān)于其如何課稅問題還無人問津。希望筆者提出的相關(guān)模式界定和對應(yīng)的課稅規(guī)則，可以對相關(guān)的學(xué)術(shù)研究和制度設(shè)計(jì)有所促進(jìn)。

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