什么是法教義學(xué)：一個法哲學(xué)追問

中外法學(xué)Peking University Law Journal

Vol.27, No.1(2015)pp.224-244

什么是法教義學(xué)：一個法哲學(xué)追問

凌斌*北京大學(xué)法學(xué)院教授。感謝梁根林主編的約稿和督促，促成了本文的寫作。感謝王世洲、葛云松、許德峰、劉哲瑋、江溯等師友長期以來在日常交流中就這一主題對我的幫助。感謝蘇力、王世洲、梁根林、張騏、沈巋、許德峰、薛軍、張翔、劉哲瑋、江溯、鄧峰、車浩、金錦萍、彭冰、李紅海等各位師友的批評意見和在討論中給我的啟發(fā)。感謝孫海波博士出色的研究助理。一如成例，文責自負。

摘要當代中國的法教義學(xué)研究在方法論上還有很大分歧。就其特定的立場和方法而言，法教義學(xué)是對由本國立法條文和司法案例中的法規(guī)范構(gòu)成的實定法秩序做出體系化解釋的法學(xué)方法。法教義學(xué)與其他法律解釋方法的主要差別，體現(xiàn)在對實定法秩序體系化解釋的司法中心主義。這就要求法教義學(xué)既必須給價值判斷留出彈性空間，同時又必須保持法律體系的相對封閉性。然而，法教義學(xué)的中國化過程，在一定程度上偏離了原本的立場和方法。這一方面表現(xiàn)為對立法中心主義的法律解釋學(xué)的沿襲，因此難以擺脫概念法學(xué)的積習(xí)。另一方面則表現(xiàn)為不以本國司法裁判為法律教義，缺少實定法的司法維度，仍然主要依賴于對國外法學(xué)理論的“法學(xué)繼受”。要推進真正的法教義學(xué)的研究和教學(xué)，需要清除偽裝為法教義學(xué)的概念法學(xué)、繼受法學(xué)和立法論思維。

關(guān) 鍵 詞法教義學(xué)法解釋學(xué)價值判斷法律思維繼受法學(xué)

一、 從刑法教義學(xué)的立場之爭談起

“什么是……”這一問題，是哲學(xué)思考的起點。在柏拉圖關(guān)于哲人蘇格拉底的各篇對話中，都會提出“什么是”的問題。比如，蘇格拉底在遭受審判之前，向游敘弗倫提出的問題是：“什么是虔敬”。*(古希臘)柏拉圖：《游敘弗倫》，嚴群譯，商務(wù)印書館1999年版，頁17。而在著名的《理想國》中，蘇格拉底的問題是：“什么是正義”。*(古希臘)柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹名譯，商務(wù)印書館1997年版，頁6。法哲學(xué)是哲學(xué)在法律領(lǐng)域的應(yīng)用。法哲學(xué)對法律事務(wù)的追問同樣以“什么是”開頭。比如法理學(xué)著作回答的根本問題，就是“什么是法律”。*比如，(英)哈特：《法律的概念》(第二版)，李冠宜、許家馨譯，法律出版社2006年版，頁1。在法教義學(xué)蔚然成風(fēng)之際，我們勢必提出這一問題：什么是法教義學(xué)？

蘇格拉底追問什么是“正義”，當然不是要找到一個本質(zhì)上正確的概念，而是在問我們需要什么樣的正義觀念，什么樣的正義觀念有助于人的完善和城邦秩序。對于“什么是法教義學(xué)”的追問，也旨在探求這一問題：我們需要的是什么樣的法教義學(xué)，什么樣的法教義學(xué)對中國的法學(xué)研究和法治發(fā)展有所裨益。

幾乎所有學(xué)者在提及法教義學(xué)時，都會重復(fù)這樣的套話：法教義學(xué)這一概念出自德文“JuristischeDogmatik”或“Rechtsdogmatik”，英文對應(yīng)于“l(fā)egal doctrinal analysis”和“l(fā)egal dogmatics”，中文則有法釋義學(xué)、法律信條論、法律教義學(xué)、教義法學(xué)和法教義學(xué)等多種譯法。但這只是法教義學(xué)“叫什么”，而不是法教義學(xué)“是什么”。盡管法教義學(xué)進入中國已然有近十年的時間，盡管有法教義學(xué)取向的作品已然成為許多學(xué)科的主流，但是，什么是法教義學(xué)，仍然是一個尚無定論的問題。這突出表現(xiàn)在圍繞法教義學(xué)形成的兩個基本爭議：一是法教義學(xué)和法解釋學(xué)的異同，二是法教義學(xué)與繼受法學(xué)的關(guān)系。要回答這兩個問題，都必須首先追問的是，究竟什么是法教義學(xué)，究竟法教義學(xué)在立場和方法上的方法論特征是什么。

在關(guān)于法教義學(xué)的眾多討論中，刑法學(xué)者對法教義學(xué)立場和方法的追問，體現(xiàn)了難得的方法論自覺。刑法教義學(xué)的立場之爭，焦點在于對實定法的解釋態(tài)度。依照馮軍教授的表述，“服從刑法的權(quán)威是適用刑法的當然前提，刑事法治的實現(xiàn)需要確保刑法規(guī)范的純潔”，“必須在刑法教義學(xué)的體系之內(nèi)進行刑法的目的理性思考”。*馮軍：“刑法教義學(xué)的立場和方法”，《中外法學(xué)》2014年第1期?；蛘哂脧埫骺淌诘母爬?，主要分歧在于“解釋法條與批判法條的關(guān)系”。*張明楷：“也論刑法教義學(xué)的立場：與馮軍教授商榷”，《中外法學(xué)》2014年第2期。盡管兩位學(xué)者討論的是“法規(guī)范維護說”和“法益保護說”這些具體的刑法理論，但是觸及的卻是何為法教義學(xué)這一根本問題。*同上注。尚無定論因而有待澄清的是，法教義學(xué)的研究范圍、立場和方法究竟是什么？法教義學(xué)信奉的究竟是具體的立法條文還是整體的法律秩序？法教義學(xué)應(yīng)當致力于維護實定法秩序的體系建構(gòu)，還是服務(wù)于法律所承載的公共目的？是應(yīng)當致力于立法解釋的體系性，還是服務(wù)于司法裁判的實踐性？不回答這些問題，中國的法教義學(xué)研究很難具有真正的學(xué)術(shù)自覺。

刑法學(xué)者關(guān)于法教義學(xué)立場的論述，同時觸及了當代中國法教義學(xué)研究的一個基本問題：法教義學(xué)與法解釋學(xué)的異同問題。張明楷教授明確主張：“刑法教義學(xué)原本就是刑法解釋學(xué)或者說就是狹義的刑法學(xué)”，“不認為刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)存在什么區(qū)別”。*張明楷，見前注〔5〕。很顯然，張明楷教授之所以格外強調(diào)這一主張，是因為刑法學(xué)界對此尚存爭議。相比于其他學(xué)者的不加反思、不加論證，相比于想當然地認為自己以往所做的法解釋學(xué)研究就是法教義學(xué)，刑法學(xué)者的理論反思顯然具有更為清醒的方法論自覺。不過，仍需進一步追問的是，如果這兩個概念原本就是一回事，為什么還要在已經(jīng)長久使用的“法解釋學(xué)”之外，提出“法教義學(xué)”概念呢？為什么還會在中國的法教義學(xué)者內(nèi)部存在爭議呢？究竟法教義學(xué)是否具有區(qū)別于法解釋學(xué)的獨特之處？法教義學(xué)研究僅僅是對立法條文的體系解釋，還是應(yīng)當有其司法維度？法教義學(xué)對本國的立法條文和司法案例應(yīng)當采取何種立場？很顯然，問題不像張明楷教授處理的那么簡單。這些問題，同樣最終指向了法教義學(xué)的方法論本身，指向了對法教義學(xué)的實質(zhì)理解。

總之，要回答上述問題，都必須首先回答：究竟什么是法教義學(xué)。不論是部門法學(xué)主張的法教義學(xué)的純粹性，還是理論法學(xué)提出的交叉學(xué)科的互補性，都要求中國學(xué)者形成自己的方法論自覺。這不是對德國法學(xué)的精確繼受所能解決的，而是取決于中國法學(xué)自身的理論成熟。有待研究的是，法教義學(xué)是否有其獨特的方法論意義，是否有其特定的立場和方法，究竟能為當代中國的法學(xué)研究和法治實踐貢獻什么。

二、 法教義學(xué)的立場

就中國學(xué)者普遍援引的關(guān)于法教義學(xué)的界定來看，法教義學(xué)是一種特定的法學(xué)方法，有其基本的立場和方法。

在立場上，法教義學(xué)的確具有獨一無二的特點：那就是其法律實定主義(legal positivism)的徹底性。法教義學(xué)要求對實定法秩序抱有堅定信仰。正如諾依曼所說，“法教義學(xué)要以對一國現(xiàn)行實在法秩序保持確定的信奉為基本前提，這也是所謂的‘教義’的核心要義所在?！?(德)烏爾弗里德·諾依曼：“法律教義學(xué)在德國法文化中意義”，鄭永流譯，載《法哲學(xué)與法社會論叢》(第5輯)，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁17。在眾多關(guān)于法教義學(xué)的定義中，王澤鑒先生格外抓住了這一“核心要義”：“法教義學(xué)是一門將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點開展體系化與解釋工作的規(guī)范科學(xué)?！?王澤鑒：《人格權(quán)法——法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁11。對實定法秩序的堅定信奉和毫不懷疑，這就是法教義學(xué)的根本出發(fā)點。這就是法教義學(xué)的獨特之處。索福克羅斯在《安提戈涅》中通過男主人公克瑞翁之口，最早宣告了這一法教義學(xué)立場。*參見(美)博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁4；(美)波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁11；蘇力：“自然法、家庭倫理和女權(quán)主義——《安提戈涅》重新解讀及其方法論意義”，《法制與社會發(fā)展》2005年第6期。但是在法教義學(xué)之前，還沒有任何一種法學(xué)類型敢于將自己建立在如此絕對的實定主義立場之上。*許多主張法教義學(xué)的中國學(xué)者都表達了這一克瑞翁式的實定主義立場。比如憲法學(xué)者就認為“所謂‘中國的憲法學(xué)’就是以中國憲法這個特定的法秩序(包括文本與制度)作為‘基礎(chǔ)和界限’，其研究出來的結(jié)論也只針對中國。”參見林來梵：“中國憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望”，《法學(xué)研究》2011年第6期。反之，如果對于尋求實定法秩序的體系化解釋這一立場也加以否認，那就超出了法教義學(xué)的一般范疇。

要理解法教義學(xué)對實定法秩序不加懷疑的信奉立場，必須澄清以下幾個問題。首先，實定法秩序不同于實定法規(guī)范。實定法規(guī)范是特定的，對應(yīng)于某個立法條文或司法判決，是構(gòu)成實定法秩序的具體內(nèi)容。實定法秩序是一國實定法規(guī)范的總和。法教義學(xué)并非對任何立法條文或司法案例都不加懷疑，而是對作為法規(guī)范總和的實定法秩序抱有堅定信念。這意味著，如果一個立法條文或司法案例中包含的法規(guī)范與整個實定法秩序的規(guī)范體系發(fā)生沖突，法教義學(xué)就必須對這一法規(guī)范給予批判。法教義學(xué)正是通過梳理和批判散落在具體立法條文和司法案例中的法規(guī)范，實現(xiàn)對作為規(guī)范整體的實定法秩序的體系化解釋。

其次，并非所有現(xiàn)行有效的立法條文和司法判例都屬于法規(guī)范，都構(gòu)成一國實定法秩序的規(guī)范內(nèi)容。由實定法規(guī)范構(gòu)成的——法教義學(xué)的信奉對象——實定法秩序，要小于一個國家現(xiàn)行有效的全部立法條文和司法案例的總和。也就是說，真正構(gòu)成一國實定法秩序的法規(guī)范，只是部分立法條文和部分司法案例。大量的司法案例都只有個案意義而沒有規(guī)范意義，因此并不構(gòu)成實定法秩序的一部分，也就不是法教義學(xué)的研究對象。

法教義學(xué)致力于解釋的法規(guī)范，是“約束性或支配性規(guī)則”(binding or governing rules)。只有具有約束力或支配力的有效規(guī)范，才是法教義學(xué)的研究對象。那些“不完全法條”，以及沒有創(chuàng)造而只是適用具體規(guī)則的司法案例，都不構(gòu)成實定法秩序的一部分，因此都不是法教義學(xué)必須尊重和解釋的法規(guī)范。這意味著，一方面，法教義學(xué)不需要研究所有立法條文和司法案例，而是只需要研究那些作為“約束性或支配性規(guī)則”的法規(guī)范。另一方面，一旦實定法秩序中產(chǎn)生了新的法規(guī)范，比如一個司法案例中包含了“約束性或支配性規(guī)則”的澄清或改變，法教義學(xué)就必須認真加以對待。不論是實行判例法的美國，還是不實行判例法制度的德國和中國，都有很多創(chuàng)生了“約束性或支配性規(guī)則”的司法案例。比如張學(xué)英訴蔣倫芳案對《民法通則》“公序良俗條款”的澄清和界定，*四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書(2001)納溪民初字第561號，法寶引證碼：CLI.C.37779；四川省瀘州市中級人民法院民事判決書(2001)瀘民一終字第621號，法寶引證碼：CLI.C.22368。就變動了中國實定法秩序的內(nèi)在體系，就是法教義學(xué)不能忽略的規(guī)范改變。

最后，作為法教義學(xué)研究范疇的實定法秩序，既包括立法條文，也包括司法案例，兩者缺一不可。拉倫茨就是從立法和司法的實定法秩序出發(fā)，將法教義學(xué)理解為“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)，……關(guān)切的是實定法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準則?！?(德)拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁77。卜元石教授的界定同樣如此：法教義學(xué)是“包括從制定法中以及相關(guān)判例中得出的關(guān)于現(xiàn)行法的所有理論、基本規(guī)則與原則。”*卜元石：“法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑”，《中德私法研究》2010年總第6卷，頁6。很顯然，與立法條文一樣，司法裁判也是實定法，也是法教義學(xué)應(yīng)當“作為堅定信奉而不加懷疑的前提”。正如金德豪伊澤爾的形象比喻，法教義學(xué)包含了從對立法的條文解釋到對司法的案例應(yīng)用的全過程，包含了“法律思維”的首尾兩端：“①制定法以及議會決定的[立法]政策：這兩者就預(yù)先確定了教義學(xué)工作的研究對象，也就是說，確定了教義學(xué)的輸入端(Input)；②司法判決：其將教義學(xué)中所發(fā)展出來的成果和方法付諸于實踐，這樣，其便對教義學(xué)的輸出端(Output)產(chǎn)生了決定性的影響。”*參見(德)沃斯·金德豪伊澤爾：“適應(yīng)與自主之間的德國刑法教義學(xué)——用教義學(xué)來控制刑事政策的邊界?”蔡桂生譯，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。替換了文中的一個詞。實證法秩序不僅包括一部法典的全部規(guī)范，也不僅是一個國家全部的立法規(guī)范，而且是一個國家所有立法規(guī)定和司法裁判中包含的法規(guī)范的總和。

由此反觀前述的刑法教義學(xué)的立場之爭，就在于法教義學(xué)所信奉的對象，應(yīng)當是具體的立法條文(法律部門)，還是整體的“實定法秩序”。法教義學(xué)的一般立場在于，信奉和尊重由一國立法條文和司法案例中包含的全部具有約束力或支配力的法規(guī)范組成的實定法秩序。

三、 法教義學(xué)的方法

法教義學(xué)的特定立場，決定了其特定方法。法教義學(xué)在立場和方法上的一個突出特點，是其司法中心主義。

就方法而言，法教義學(xué)的獨特性在于，以體系化的方式將一國立法和司法的實定法規(guī)范融為一體。因此，盡管法教義學(xué)的研究范圍既包括立法也包括司法，但是法教義學(xué)的研究對象，既不單是法律條文(不同于狹義的法解釋學(xué))，也不單是司法案例(不同于一般的案例分析)，而是對全部立法和司法的體系化解釋。法教義學(xué)方法的宗旨在于，在一國的立法條文和司法案例構(gòu)成的實定法秩序內(nèi)，基于其法規(guī)范體系(亦即現(xiàn)行法體系)，得出解決具體問題的司法結(jié)論。法教義學(xué)方法，至少在理論上，不限于任何一種法解釋學(xué)方法(如目的解釋)或法經(jīng)濟學(xué)方法(比如成本收益分析)。至少在理論上，這些具體的法律解釋方法都可以服務(wù)于法教義學(xué)，服務(wù)于從實定法秩序內(nèi)的法規(guī)范體系得出的司法結(jié)論。

因此，法教義學(xué)的獨特意義，因此不在于包羅萬象，也不在于法學(xué)學(xué)說的體系性本身。認為“法教義學(xué)的根本就是法學(xué)的體系性”，*卜元石，見前注〔14〕。是不確切的。法教義學(xué)的根本是法律的體系性。法學(xué)不是法律。法教義學(xué)的體系化功能，尋求的不是一般的學(xué)術(shù)意義上的體系性。*這一點其他法學(xué)方法乃至社會科學(xué)方法都能做到。比如波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》，就是以經(jīng)濟學(xué)方法系統(tǒng)梳理普通法的著作。法經(jīng)濟學(xué)在美國法學(xué)中的系統(tǒng)化作用，絲毫不亞于法教義學(xué)在德國法學(xué)中的作用。參見(美)波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版。法教義學(xué)者夸大了自己研究方法本身在體系性上的優(yōu)越地位。法教義學(xué)的體系化功能，是為了特殊的實踐意義上的體系性。法教義學(xué)的意義不是法學(xué)自身的體系性，而是法律秩序的體系性。法教義學(xué)是實踐導(dǎo)向而非理論導(dǎo)向的，是服務(wù)于法治實踐的學(xué)問。法學(xué)的體系性建構(gòu)是在法律的體系性建構(gòu)的過程中發(fā)展起來的。一如前述，連接立法和司法，以一個國家立法和司法的全部實定規(guī)則為指向的體系建構(gòu)，才是法教義學(xué)真正獨特和真正有價值的地方。

正是法教義學(xué)的這一獨特方法，使之可以發(fā)揮重要的法治和法學(xué)作用。王澤鑒先生總結(jié)的法教義學(xué)的四個功能很能體現(xiàn)學(xué)者們的普遍共識：體系化功能(“有系統(tǒng)的整理分析現(xiàn)行法律的概念體系”)、穩(wěn)定功能(“為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解”)、減輕論證負擔功能(“減輕法學(xué)研究及法院裁判論證上的負擔”)和修正與更新功能(“探尋符合體系的新的合理解決方法途徑”)。*王澤鑒，見前注〔9〕，頁11-12。正如學(xué)者們所強調(diào)的，法教義學(xué)的這四個功能，不是割裂的，而是一體的。*武秀英、焦寶乾：“法教義學(xué)基本問題初探”，《河北法學(xué)》2006年第10期。其中第二和第三個功能，也就是“穩(wěn)定”和“減輕論證負擔”的功能，都直接服務(wù)于司法裁判。第一個功能，即“體系化”功能，是在第二和第三個功能基礎(chǔ)上的抽象升華，對象是包含了立法和司法的“現(xiàn)行法律的概念體系”。而第四個功能，即“修正與更新”的功能，則應(yīng)視為在前三者的基礎(chǔ)上的進一步發(fā)展。*還有學(xué)者將最后一個功能進一步歸納為“法理學(xué)隨著各種規(guī)范性后果的所得到的發(fā)展，這些規(guī)范性后果如成文法解釋的各種學(xué)說、法律內(nèi)部體系的學(xué)說、法律淵源學(xué)說”、“道德哲學(xué)學(xué)說的發(fā)展，如‘充分’因果關(guān)系學(xué)說背后的關(guān)于正義的哲學(xué)”、“法理學(xué)和道德哲學(xué)背后的基本哲學(xué)立場的闡明”。武秀英、焦寶乾，同上注。很顯然，服務(wù)于司法裁判，是法教義學(xué)多種功能的基礎(chǔ)。法教義學(xué)的基本功能在于，通過運用法律解釋將立法條文應(yīng)用于司法案例，并在此基礎(chǔ)上形成和發(fā)展法律規(guī)則和法學(xué)學(xué)說的一般體系。

從德國學(xué)者的描述來看，法教義學(xué)的任務(wù)和內(nèi)涵，主要包含的也是這三方面內(nèi)容：判決說理、概念演繹、體系建構(gòu)。其“運作機制”是“立法-司法-法學(xué)”的循環(huán)往復(fù)，并以司法為中心。*黃卉：“從德國憲法判例中學(xué)習(xí)憲法實施技術(shù)——《德國憲法案例選釋(第1輯)基本權(quán)利總論》評介”，載黃卉主編：《福鼎法律評論》創(chuàng)刊號，法律出版社2012年版，頁1。溫德沙伊德主張法教義學(xué)有三項任務(wù)：其一，法律概念的邏輯分析；其二，將此一分析綜合而成一體系；其三，運用此一分析結(jié)果于司法裁判之論證。*參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁151。阿列克西也認為，法教義學(xué)是這三種活動的混合體：“①對現(xiàn)行有效法律的描述；②對這種法律之概念——體系的研究；③提出解決疑難的法律案件的建議?！?(德)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，頁311。盡管學(xué)者們將“司法裁判之論證”、“解決疑難的法律案件的建議”歸結(jié)為法教義學(xué)的“第三類”功能、任務(wù)和涵義，但是就其方法論意義而言，則是“第一位”的。法教義學(xué)要將司法裁判納入法律體系的牢籠，就必須首先立足于司法裁判的說理過程。*參見(德) Ralf Poscher：“裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護”，隋愿譯，《清華法學(xué)》2012年第4期。一如前述，法教義學(xué)的內(nèi)容盡管是理論性的，但其宗旨卻是實踐性的。法教義學(xué)的實踐導(dǎo)向，要求其研究結(jié)論是“可司法”的，是提供給法官并且能夠為法官所用的一套理論學(xué)說。

中國學(xué)者研習(xí)法教義學(xué)的一個最為深刻的感受，正在于德國“學(xué)術(shù)與司法實務(wù)良好互動”，*張翔：“憲法教義學(xué)初階”，《中外法學(xué)》2013年第5期?！胺▽W(xué)與司法之間的深入對話”，*武秀英、焦寶乾，見前注〔19〕。“學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的緊密聯(lián)系”，*卜元石：“德國法學(xué)的現(xiàn)狀與發(fā)展前景”，載：http://www.njudcir.com/xinwendongtai/201310/98.html，最后訪問日期：2014年5月3日?！八痉▽徟信c學(xué)術(shù)研究的互動與良性循環(huán)”，*卜元石，見前注〔14〕?！皽贤ɡ碚摻缗c實務(wù)界的橋梁……構(gòu)筑統(tǒng)一的法律共同體的鑰匙”。*白斌：“論法教義學(xué)：源流、特征及其功能”，《環(huán)球法律評論》2010年第3期。在德國，“由于司法實踐和法學(xué)研究之間的良性互動，法學(xué)教科書和法典評注為了反映最新的司法實踐成果而常常再版，更新很快。學(xué)者也將自己的學(xué)術(shù)成果被法典評注所引用，進而影響司法視為最高學(xué)術(shù)成就。”*卜元石，見前注〔27〕。比如“德國刑法判例和刑法學(xué)說之間經(jīng)常是會互相影響的”，*金德豪伊澤爾，見前注〔15〕?！芭欣芯颗c法學(xué)發(fā)展存在著休戚與共、相輔相成的關(guān)系”。*章劍生、黃卉：“中國案例指導(dǎo)制度的具象化判例研究及其方法——基于第七期“判例研讀沙龍”的評論性綜述”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第3期。因此可以說，“法教義學(xué)的發(fā)展乃是在法官的推動下進行的?！?許德風(fēng)：“法教義學(xué)的應(yīng)用”，《中外法學(xué)》2013年第5期。這是因為，“一般法教義學(xué)，尤其是民法、刑法教義學(xué)的服務(wù)對象是法官。它從法官的角度看待法律問題，因而是以法庭為背景的學(xué)問?！?王本存：“論行政法教義學(xué)——兼及行政法學(xué)教科書的編寫”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。

尊重和研讀司法案例及其裁判規(guī)則，不僅是法教義學(xué)的必要內(nèi)容，而且是其獨特的學(xué)術(shù)品格。這就是諾依曼所謂的“法教義學(xué)的任務(wù)，在于為司法裁判準備和提供規(guī)則。”*諾依曼，見前注〔8〕，頁15。也正是法學(xué)的這一基本任務(wù)，決定了“法教義學(xué)的‘最終目標’(ultimate objective)仍是‘確立用以決定案件的規(guī)則’。”*許德風(fēng)，見前注〔33〕。對此，魏德士的論述更加一陣見血：“法教義學(xué)為什么會產(chǎn)生呢？原因在于法學(xué)是關(guān)于現(xiàn)行法的學(xué)問，而現(xiàn)行法是不可能面面俱到的，法官又不能以無明文規(guī)定而拒絕裁決，因為法學(xué)(也就是法教義學(xué))的任務(wù)就是解釋制定法，填補其中可能的漏洞，為法官判案提供可供選擇的論據(jù)?！?(德)魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，頁373。

德國法教義學(xué)的這一司法取向，不僅主導(dǎo)著法學(xué)研究，而且深入到法學(xué)教育和司法實踐當中。表現(xiàn)在法學(xué)教育方面，法教義學(xué)是一套案例研習(xí)方法，為法官審判提供必要的參考；*卜元石，見前注〔14〕。而就司法實踐而言，法教義學(xué)則是一種判決說理方式，體現(xiàn)在法官的司法實踐當中。很顯然，之所以存在這樣一種法官和學(xué)者良性互動的理論基礎(chǔ)，就在于法教義學(xué)的落腳點是一種判決說理方式，法教義學(xué)的立法解釋和體系建構(gòu)，都在圍繞著最終的司法裁判——“教義學(xué)的輸出端”。離開了司法裁判這個實定法基礎(chǔ)，法教義學(xué)就會失去其源頭活水。

因此，并非所有案例分析都是法教義學(xué)，也并非所有法條解釋都是法教義學(xué)。一方面，不以體系化解釋實定法秩序為目的的案例分析，并不是法教義學(xué)。案例分析可以服務(wù)于多種目的。很多以中國案例印證德國教義的案例分析，就不是法教義學(xué)。還有些研究雖然以“法教義學(xué)”為名，實際上是對德國法教義學(xué)的梳理，不是對本國法律教義的研究。這類研究當然也可以是好的研究，只是并非方法論意義上的法教義學(xué)作品。*比如，參見朱曉喆：“第三人驚嚇損害的法教義學(xué)分析：基于德國民法理論與實務(wù)的比較法考察”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。因為這些研究雖然有助于理解德國法及其普遍原理，但是對于體系化解釋中國的實定法秩序并無直接的意義。實定法秩序，首先意味著主權(quán)和國別。不受主權(quán)和國別限制的是自然法，不是實定法。另一方面，不同于以往的概念法學(xué)，法教義學(xué)是一種旨在將立法條文應(yīng)用于司法案例、將司法裁判吸納進立法規(guī)則的法律解釋方法。一如前述，這并不是說法教義學(xué)不能容納其他方法，但是其他方法最終都要服務(wù)于法教義學(xué)的這一核心方法。法教義學(xué)的概念闡釋和理論建構(gòu)，都以立法和司法的體系化解釋為旨歸。這也是法教義學(xué)不同于以往的法律解釋方法乃至法學(xué)方法的方法論意義。法教義學(xué)在法律解釋方法上的獨特性，就在于其增加的司法維度，就在于其總是從具體案例出發(fā)來解釋立法條文，從而實現(xiàn)立法和司法的體系化解釋。

總之，法教義學(xué)的特定方法，就是從真實案例出發(fā)，在本國實定法秩序的體系限度內(nèi)，尋找和解釋適合于司法裁判的法規(guī)范。法教義學(xué)是對由本國立法條文和司法案例中的法規(guī)范構(gòu)成的實定法秩序做出體系化解釋的法學(xué)方法。

四、 價值判斷的封閉與彈性

法教義學(xué)的司法中心主義，決定了價值判斷的不可或缺。因為司法過程的每一個環(huán)節(jié)，都可能涉及到從普遍規(guī)則到具體情形的適用問題，都存在著價值判斷的解釋空間。不過，盡管學(xué)者們都同意，價值判斷是法教義學(xué)的重要環(huán)節(jié)，但實際上，即使在法教義學(xué)內(nèi)部，關(guān)于價值判斷的立場和方法也充滿分歧。究其實質(zhì)，盡管法教義學(xué)日益傾向于為價值判斷留出彈性空間，但是并未在價值判斷的方法上獲得足夠的理論自覺。

中國的法教義學(xué)者，對價值判斷持有看似截然對立的立場。我們可以稱之為“封閉派”(亦被稱為“傳統(tǒng)派”)和“開放派”(亦被稱為“現(xiàn)代派”)。法教義學(xué)的封閉派，將法律教義視為一個“封閉體系”，只允許發(fā)現(xiàn)，不允許創(chuàng)造；將教義分析視為一套工程技術(shù)，一套操作手法，反對法律規(guī)則體系以外的價值判斷。這派學(xué)者固守法教義學(xué)方法的純粹性，希望可以通過常規(guī)的法律解釋，解決法律體系面臨的所有現(xiàn)實問題。體現(xiàn)在司法裁判上，封閉派法教義學(xué)要求法官放棄原則解釋，排斥一般條款，僅僅適用具體規(guī)則，以常規(guī)的法律解釋方法解決一切問題。這就是“封閉派”的立場：法教義學(xué)是萬能鑰匙，沒有打不開的門。大體可以說，封閉派的法教義學(xué)就是傳統(tǒng)的“概念法學(xué)”。*刑法領(lǐng)域的論述和批判，馮軍，見前注〔4〕。

相比之下，法教義學(xué)的開放派則普遍承認超出法律技術(shù)的價值判斷。王澤鑒先生的說法很有代表性：“法釋義學(xué)為法律實踐(法律解釋及法的續(xù)造)提供了法概念性手段，但不是評價中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學(xué)的概念、分類、原則都是與價值有關(guān)，具有實質(zhì)的目的，參與法規(guī)范的形成與發(fā)展?！?王澤鑒，見前注〔9〕，頁12。開放派的法教義學(xué)者意識到，要將之區(qū)別于概念法學(xué)和形式主義，就必須承認，法教義學(xué)“不僅對法條、先例等的字面含義進行描述，有時還伴隨著許多道德和其它的實質(zhì)理由?！?See AleksanderPeczenik, “Can Philosophy Help Legal Doctrine?”, Ratio Juris, Vol. 17, No. 1(2004), p.106.正如考夫曼所說，“法教義學(xué)反對概念法學(xué)的價值無涉，它仍然為價值判斷的產(chǎn)生開放出了一定的空間”。*參見(德)考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，頁15。因此“強調(diào)法教義學(xué)并不等于主張法學(xué)教育只傳授抽象枯燥的技術(shù)，而無視公平、正義等道德要求。恰恰相反：透徹了解法律規(guī)則背后的價值權(quán)衡，是真正掌握法教義學(xué)的前提?！?許德風(fēng)：“論法教義學(xué)與價值判斷——以民法方法為重點”，《中外法學(xué)》2008年第2期。正如阿列克西看到的，法教義學(xué)包含了描述和規(guī)范兩個維度，概念法學(xué)只關(guān)注了實定法的描述維度，而忽視了“實定法本身也是一個‘價值負擔者’(value-burdened)的存在，教義學(xué)者需要對某個規(guī)范的解釋、某個新的規(guī)范或新的制度提出建議并加以證立，或者對法院裁判就其在實踐上的缺陷進行批評，提出某個相反的建議?！?阿列克西，見前注〔23〕，頁312。開放派法教義學(xué)希望超越概念法學(xué)，也就必須將價值判斷作為法教義學(xué)不可或缺的核心內(nèi)容。

但是，具體到價值判斷的適用范圍，法教義學(xué)的開放派中也有不同觀點?！氨Ｊ亻_放派”認為，“只有當法律規(guī)定不明確，需要進行目的解釋來查明法律的內(nèi)容，或是沒有明文規(guī)定，法官需要填補法律漏洞時，才需要進行價值判斷?！?卜元石，見前注〔14〕。因為“至少在成文法國家，價值判斷通常完結(jié)于法律的公布，司法過程中進行價值判斷是例外，而不是常態(tài)，否則立法就失去了意義?！?卜元石，見前注〔14〕。“積極開放派”則認為，“法官在區(qū)分簡單案件與疑難案件時”，甚至“是在三段論推理中，找法(明確大前提)的過程本身也常常需要借助價值判斷?！瓋r值判斷是一項貫穿裁判始終的工作?！?許德風(fēng)：“論基于法教義學(xué)的案例解析規(guī)則——評卜元石：《法教義學(xué)：建立司法、學(xué)術(shù)與法學(xué)教育良性互動的途徑》”，《中德私法研究》2010年總第6卷，頁27-28。魏德士就直截了當?shù)爻姓J，“涵攝的過程(將某一生活事實歸入某一規(guī)定了相應(yīng)法律后果的規(guī)范)總是包含著評價的因素”。*魏德士，見前注〔37〕，頁301。在此基礎(chǔ)上，進一步產(chǎn)生了調(diào)和開放派：“有必要進一步區(qū)分簡單案件裁判中的‘弱價值判斷’與疑難案件裁判中的‘強價值判斷’”。*孫海波：“在‘規(guī)范拘束’與‘個案正義’之間——論法教義學(xué)視野下的價值判斷”，《法學(xué)論壇》2014年第1期。不論在價值判斷的適用范圍上持何種態(tài)度，這些觀點的一個基本共識在于，疑難案件最能體現(xiàn)法教義學(xué)的價值判斷。也就是說，法教義學(xué)要超越概念法學(xué)，就必須能夠有效解決疑難案件的價值判斷問題。

那么，究竟什么是價值判斷呢？或者說，法教義學(xué)的價值判斷是否具有獨特的法律方法？迄今為止，法教義學(xué)者還沒能給出明晰的概念界定，也沒有提供一套不同于概念法學(xué)的有效的價值判斷方法。承認價值判斷不可或缺的開放派，也只是擺出了一個開放的姿態(tài)，而沒有任何開放的作為。否則，法教義學(xué)就應(yīng)當發(fā)展出一套在價值判斷時有所不同的解釋方法。而不是如今這樣：即使在價值判斷時，遵循的仍然是常規(guī)的法教義學(xué)“口訣”，*許德風(fēng)，見前注〔44〕。仍然是法解釋學(xué)的那些傳家寶。而就價值判斷的“價值取向”而言，以信奉實定法秩序為立場的法教義學(xué)，訴諸的必然是實定法秩序的內(nèi)在價值。所以，即使開放派也認為，一般條款和抽象概念的解釋、法律漏洞的填補仍需恪守法律體系的內(nèi)在價值，仍需落實在現(xiàn)行法體系的既有規(guī)則。否則就不是法教義學(xué)，而是任何東西。因此考夫曼明確表示，教義學(xué)“在進行反思批判時，比如檢驗?zāi)硹l法律規(guī)范的合憲性，仍然要在體系范圍內(nèi)進行論證，也就是說現(xiàn)行有效的體系并未被觸碰?！?考夫曼，見前注〔43〕，頁15。這樣一來，實定法秩序就成為了一個封閉體系。在立場上看似截然對立的開放派和封閉派，在方法上并無本質(zhì)的區(qū)別：最終都回歸了法解釋學(xué)的傳統(tǒng)方法。

因此，盡管支持開放派法教義學(xué)的學(xué)者會聲稱，法律方法中也有“符合‘超越’制定法文本、具有‘超越法律’作用的方法”。*孫笑俠：“法律人思維的二元論”，《中外法學(xué)》2013年第6期。但是，一旦我們仔細審視這些方法，就會清楚地看到，它們?nèi)匀粵]有超出“法解釋學(xué)”的固有范疇：比如“在文義解釋中就有限縮解釋和擴張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會學(xué)解釋，也是超越制定法文本的?！?同上注。其中“‘超越法律’的，正是法律漏洞的填補方法?！瓋H僅填補漏洞的法律方法和法律思維，在德國法上就包括以下內(nèi)容：類比推理、習(xí)慣(法)補充、法官法補充(如自由法學(xué)所謂‘法官創(chuàng)造性的個人評價’)、法理與學(xué)說、政策補充、反向推論、目的性擴張、目的性限縮、利益衡量?！?孫笑俠，見前注〔53〕。經(jīng)過一長串羅列，價值判斷被牢牢固定在了傳統(tǒng)的概念法學(xué)的常規(guī)方法上，也就是局限為法律人的“看家本領(lǐng)”。

從這些方法中，我們看不到在“超越制定法文本”(應(yīng)為“實定法文本”，狹義的法解釋學(xué)往往誤以為實定法就是制定法)之后，法律人有什么特殊的知識和方法，可以保證其“能夠超越法律，去探尋法律之外的社會后果(意義)、政治效果、正義價值?！?孫笑俠，見前注〔53〕。在一個高度復(fù)雜多元的現(xiàn)代社會中，尤其在中國這樣一個因歷史悠久、人口眾多、幅員遼闊、地區(qū)差異而在多樣性和差異性上遠遠高于德國乃至美國的國度，這些法律解釋方法能否提供有效的分析工具，從未得到充分的證明，甚至沒有得到應(yīng)有的反思。歸根結(jié)底，法教義學(xué)表現(xiàn)出的解釋方法，不論是對封閉派還是開放派來說，都只是一種常規(guī)性的分析流程，一種操作手冊式的工程技術(shù)，而并沒有處理根本性的價值沖突的特殊能力(這也是法教義學(xué)者通常只喜歡處理常規(guī)案件，不喜歡面對疑難案件的原因所在)。價值判斷最終的依托仍然只能是法官個人或者法律人共同體的經(jīng)驗積累和實踐理性，而不是法學(xué)方法或者任何其他方法。

順便提及，之所以社科法學(xué)的研究者會認為法教義學(xué)在價值判斷上無所作為，并不是因為法教義學(xué)者什么都沒做，而是做的沒什么不同。法教義學(xué)只是給出了一系列名詞概念，但是并沒有給出任何特殊“方法”。如果“目的解釋”也只是法官或者法學(xué)教授的主觀判斷，沒有像法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)那樣提出一整套研究方法，那就不具有方法論意義。如果法教義學(xué)者最終能夠強調(diào)的只是德國法學(xué)家的“智慧”、“經(jīng)驗”，就怪不得社科法學(xué)的研究者否認法教義學(xué)在價值判斷上的專業(yè)性。依靠“智慧”、“經(jīng)驗”進行價值判斷未必不如經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)方法，只是在方法論上沒有獨立的意義。不是所有牛奶都叫特侖蘇，不是所有方法都有方法論的意義。

因此可以說，法教義學(xué)雖然給價值判斷留出了彈性空間，但仍然是封閉性的。很多學(xué)者都混淆了封閉性和彈性。這里所謂的“封閉性”，并不是貶義詞，而是考夫曼說的“在體系范圍內(nèi)進行論證，也就是說現(xiàn)行有效的體系并未被觸碰?！边@種“封閉性”體現(xiàn)為法教義學(xué)以實定法秩序為歸依，以諸如目的解釋、體系解釋、文義解釋等常規(guī)解釋方法作為價值判斷的基本方法。這些方法，仍然是探尋實定法秩序的內(nèi)在價值。實定法秩序之外的價值，必須能夠在實定法秩序內(nèi)部找到形式依據(jù)，才可能獲得承認。對于法教義學(xué)來說，沒有實定法秩序內(nèi)在價值支撐的外在價值，只能通過立法或其他政治過程吸納進實證法秩序，相應(yīng)的責任也只能由議會或者其他政治機構(gòu)承擔。這種封閉性源自于法教義學(xué)方法論的內(nèi)在要求——不能容忍對實定法秩序(亦即現(xiàn)行法體系)的突破。

與此同時，封閉可以是有彈性的。正如吹了氣、扎了口的氣球，封閉而有彈性。許多批評法教義學(xué)的學(xué)者以封閉性批評彈性，許多論述法教義學(xué)的學(xué)者以彈性來辯護開放性，都是混淆了兩者的不同性質(zhì)。并且，法教義學(xué)在價值判斷上的封閉性，從未妨礙法教義學(xué)的主張者們信奉并堅守這一解釋方法。道理不難理解，法教義學(xué)的落腳點并不是社會后果，而是分析過程。法教義學(xué)的法律方法或法律思維，就如同是中學(xué)的數(shù)學(xué)考試，驗算結(jié)果不重要，重要的是演算過程。

當下關(guān)于法教義學(xué)的批評與辯護，都陷入了低級的方法論誤區(qū)。批評一種方法(包括法學(xué)方法)有所局限，是沒有意義的。反過來，以無所不能來捍衛(wèi)一種研究方法，也是庸俗的。一種方法就如同一種工具，必然是專業(yè)化的，也就必然不會通用于任何情況。沒有一種方法(也包括法學(xué)方法)可以是萬能鑰匙，任何嚴肅的方法(也包括法學(xué)方法)都不會是萬金油。

對于法教義學(xué)的研究者而言，形成方法論上的自覺性，要比捍衛(wèi)方法論上的純粹性，在法學(xué)研究和法治建設(shè)上更有意義。這就如同對于婚姻家庭而言，愛情的忠貞要比處女情結(jié)更有意義。這就必須從法教義學(xué)的方法論性質(zhì)出發(fā)，基于法教義學(xué)特定的立場和方法，對當代中國的法教義學(xué)研究，對法教義學(xué)與法解釋學(xué)和繼受法學(xué)的實質(zhì)關(guān)系，做出理論上的反思和批判。

五、 法教義學(xué)還是注釋法學(xué)？

反觀當代中國的法教義學(xué)研究，首當其沖的問題在于，普遍欠缺對本國司法裁判的認真研讀和細致分析。很多以法教義學(xué)為名的研究，往往將本國案例作為國外法學(xué)理論的批判對象或者本土例證，而不是當做“具有約束力或支配力的法規(guī)范”，給予“實定法秩序的體系化解釋”。究其原因，是以往的概念法學(xué)和注釋法學(xué)仍然在影響著當代中國的法教義學(xué)研究。關(guān)于法教義學(xué)與法解釋學(xué)關(guān)系的爭論，反映的正是這一問題。

學(xué)界關(guān)于法解釋學(xué)與法教義學(xué)概念界定的分歧，并不在于概念本身有何本質(zhì)區(qū)別。那完全是一個定義問題。就此而言，學(xué)者完全可以把法教義學(xué)和法解釋學(xué)這兩個名詞互換，或者選擇任何一種不同的命名方法。概念爭議背后的關(guān)鍵，是兩者在方法論意義上有何分別。也就是說，前述的法教義學(xué)與通常所說的法解釋學(xué)，在立場和方法上是否有所不同。一如前述，本文對“什么是法教義學(xué)”的追問，不是為了給出一個本質(zhì)上正確的概念，而在于考察，我們需要的是一種什么樣的法學(xué)方法、特別是法律解釋方法(研究者根據(jù)自己的喜好可以稱之為法教義學(xué)、法解釋學(xué)或任何其他名字)。

一般而言，當代中國法學(xué)研究中的“法解釋學(xué)”概念有兩種含義。一是廣義的，用以指稱所有法律解釋方法；一是狹義的，僅指以現(xiàn)行立法條文為解釋依據(jù)的法律解釋方法。從法解釋學(xué)的廣義概念來看，法教義學(xué)也是一種法解釋學(xué)。為了方便比較，本文將法解釋學(xué)做狹義的理解。當然，這只是一個出于行文必要的技術(shù)處理，并不妨礙學(xué)者依據(jù)自己的偏好仍將法解釋學(xué)作為一個廣義概念。

狹義的法解釋學(xué)是立法中心主義的(但不是立法論的)，司法案例對于法解釋學(xué)不具有約束(binding)或支配(governing)意義。這大致符合學(xué)界的通常用法，法解釋學(xué)理解的“法律”主要是“立法”(制定法)，其關(guān)注點主要在于立法條文，而不是司法案例。法解釋學(xué)的法律解釋和價值判斷因此并不必然受到司法案例的規(guī)則和事實的約束。盡管中國法學(xué)界最初關(guān)于立法論和解釋論的法學(xué)討論，*參見韓世遠：“民法的解釋論與立法論”，《人民法院報》2005年5月18日B1版。促成了以法教義學(xué)為代表的解釋論轉(zhuǎn)向，*參見林來梵、鄭磊：“法律學(xué)方法論辯說”，《法學(xué)》2004年第3期；陳興良：“刑法教義學(xué)方法論”，《法學(xué)研究》2005年第2期。盡管法教義學(xué)和法解釋學(xué)有許多相近之處，比如法解釋學(xué)和法教義學(xué)均以實定法為研究對象，使用相同的條文解釋方法，都是法律實定主義的產(chǎn)物，并且都曾聲稱自己就是狹義法學(xué)的代名詞。*王澤鑒，見前注〔9〕，頁11；張翔，見前注〔25〕；林來梵、鄭磊，同上注；林來梵、鄭磊：“基于法教義學(xué)概念的質(zhì)疑——評《中國法學(xué)向何處去》”，《河北法學(xué)》2007年第10期。但是，我們?nèi)匀豢梢钥吹絻烧叩幕痉謩e：法解釋學(xué)定位于對立法條文的抽象解釋，是以立法為中心的，而法教義學(xué)則強調(diào)立法條文在司法案件的具體適用，是以司法為中心的。可以說，法教義學(xué)和法解釋學(xué)的基本差別，就在于對司法案例的不同立場和方法。一如前述，相比于立法中心主義的法解釋學(xué)，法教義學(xué)是司法中心主義的。

法教義學(xué)和法解釋學(xué)概念混淆的原因在于，當代中國的法教義學(xué)研究，很多時候仍然沒有擺脫立法中心主義的積習(xí)，仍然缺少本國實定法的裁判維度。從這些法教義學(xué)研究中，我們看不到中國法官的奠基作用，看不到中國“法學(xué)與司法之間的深入對話”、“學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的緊密聯(lián)系”，更看不到“法教義學(xué)的發(fā)展乃是在法官的推動下進行的?！比绻f憲法教義學(xué)還情有可原，民法學(xué)、刑法學(xué)和行政法學(xué)的教義學(xué)研究也是如此，就無論如何難辭其咎。*卜元石，見前注〔14〕。法教義學(xué)的研究者不能總是以“當下中國并沒有形成完善的判例體系”為借口，更不能把研究最高法院的司法解釋、研究學(xué)者的虛構(gòu)案例，等同于研究具體真實的司法案例。旨在“為司法裁判準備和提供規(guī)則”的法教義學(xué)，如果要對中國的司法判決發(fā)生作用，無論如何不能只是講德國案例，而與中國案例無關(guān)。

限于篇幅，本文不可能對全部法教義學(xué)研究一一檢審。這里以寫作本文中查閱的法教義學(xué)文章作為一個分析樣本。這些樣本的選擇是有偏的，而且多為方法論研究，并不都是法教義學(xué)的具體研究(但是很多研究都像前述的馮軍和張明楷教授的文章那樣，是以具體的法律問題或法律理論為基礎(chǔ))。我希望讀者可以進一步從本學(xué)科的法教義學(xué)的具體研究中，對這一問題做出更多檢驗。至少就這些論文而言，不難看到這一明顯的事實：盡管中外學(xué)者一再強調(diào)法教義學(xué)以司法裁判為教義，但是國內(nèi)學(xué)者關(guān)于司法案例、特別是中國司法案例的援引和分析，確實還很不足。中國的法教義學(xué)研究還沒有把本國的司法裁判作為重要的教義來源和信仰依據(jù)。

表　中國法教義學(xué)論文中的司法案例

〔61〕許德風(fēng)，見前注〔33〕。

〔62〕許德風(fēng)，見前注〔33〕; 馮軍，見前注〔4〕。

〔63〕張翔，見前注〔25〕; 馮軍，見前注〔4〕; 陳興良: “刑法教義學(xué)方法論”，《法學(xué)研究》2005 年第2 期;黃卉，見前注〔21〕，頁1-2。

〔64〕張翔: “憲法解釋方法的運用——以德國艾爾弗斯案為例”，《學(xué)習(xí)與探索》2011 年第3 期; 陳興良，見前注〔58〕

〔65〕孫海波，見前注〔50〕。

〔66〕陳興良，見前注〔58〕。

〔67〕許德風(fēng)，見前注〔44〕; 許德風(fēng)，見前注〔48〕，頁29-32; 孫海波，見前注〔50〕。

從上表可以看到，在全部24篇論文中，15篇(62.5%)文章沒有援引任何司法案例，只有9篇(37.5%)文章引用了總計15個司法案例。這些案例中，絕大多數(shù)(11個，73.3%)引用的是德國案例、美國案例或虛擬案例，最多的是德國案例(6個，40%)。其中又有一多半(8個)只是被簡單提及，沒有詳細分析。在僅有的7個分析性案例中，有3個是中國案例(分布于3篇論文)，并且還有兩個相互重復(fù)。即使是分析中國案例的這3篇論文，對這兩個中國案例的處理，也只是作為運用德國法教義學(xué)方法的原始素材，而不是據(jù)以展示法律教義的規(guī)則來源或方法范例。相比之下，對6個德國案例的援引和分析，不是用以表明法教義學(xué)的推理邏輯，就是指示某個法教義學(xué)規(guī)則的實際來源。很顯然，中國案例只是魚肉，德國案例才是刀俎。在面對中國的司法案例時，中國學(xué)者并未抱有一種“對[本]國現(xiàn)行實在法秩序保持確定的信奉”、“將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑”的教義學(xué)立場，也沒有展現(xiàn)出“法學(xué)與司法之間的深入對話”、“學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的緊密聯(lián)系”的教義學(xué)方法。

盡管這些法教義學(xué)論文并未涵蓋中國學(xué)者的全部法教義學(xué)研究，而主要是關(guān)于方法論的探討，但是其中本國案例的分析比例如此之低，對于以司法裁判為基礎(chǔ)的法教義學(xué)而言，無論如何是一個值得反思的問題。在全部24篇文章中，只有兩個中國案例得到了較為細致的教義學(xué)分析。在全部24組作者中，也只有兩位以中國案例作為教義學(xué)的分析對象。不論是文章數(shù)還是作者數(shù)，都只占了全部文獻的1/12。實在是太少了。如果說憲法學(xué)是因為“巧婦難為無米之炊”，那么刑法學(xué)和民商法學(xué)涉及的司法案例并不少。且不說這些年不斷爆發(fā)的熱點案件，比如張學(xué)英案、劉涌案、藥家鑫案、李天一案，等等。就是常規(guī)案件，每年審結(jié)的案件數(shù)以千萬，也幾乎沒有討論。即使是關(guān)于法教義學(xué)方法論的研究文章，也不應(yīng)當在案例分析上如此貧乏。

因此必須指出的是，不論關(guān)于法教義學(xué)和法解釋學(xué)的觀點如何，前述的刑法教義學(xué)立場之爭，都忽略了法教義學(xué)的司法維度，因此難以將法教義學(xué)同法解釋學(xué)、特別是同概念法學(xué)區(qū)分開來。正如馮軍教授本人意識到的，“一種能夠在刑法體系內(nèi)正確處理現(xiàn)實問題的刑法教義學(xué)，在對刑法規(guī)定的理解和闡釋中總是必然包含著歷史和現(xiàn)實的溝通”，*馮軍，見前注〔4〕。也就是立法和司法的溝通。缺少了司法維度，實定法規(guī)范就不再是完整的法秩序。缺少了司法維度，法教義學(xué)就成了跛足的學(xué)問?？傊?，缺少司法維度的法教義學(xué)，就不再是名副其實的法教義學(xué)。

有待中國學(xué)者反思的是，當代法教義學(xué)研究是否還殘留著許多舊的概念法學(xué)、注釋法學(xué)的積習(xí)，還沒有真正將法教義學(xué)的立場和方法貫徹到底。

六、 法教義學(xué)還是繼受法學(xué)？

那么，當代中國的法教義學(xué)研究如何解決內(nèi)在的價值判斷難題呢？對于很多學(xué)者而言，法教義學(xué)的價值判斷實際上另有法門。學(xué)界稱之為“繼受法學(xué)”。在當代中國的法教義學(xué)研究中，繼受法學(xué)是用以解決價值判斷最為流行的解釋方法。甚至可以說，繼受法學(xué)是比法教義學(xué)更為基本的當代中國法學(xué)的研究范式。所有法學(xué)論證和法律解釋，都可以通過繼受法學(xué)的方式來實現(xiàn)。

前述刑法學(xué)者的教義學(xué)立場之爭，也很能反映這一問題。盡管都承認和強調(diào)以實定法秩序為圭臬，但是學(xué)者們在自己的研究中，卻沒有貫徹這一法教義學(xué)的立場和方法，而是沿襲了繼受法學(xué)的慣常思路。不論是“法規(guī)范維護說”還是“法益保護說”，都是繼受自德國學(xué)者的刑法理論，都并非來自于對本國實定法秩序的提煉和研究。實際上，縱觀兩位教授的長文，都沒有對任何一個本國具體案例的判決理由給予尊崇信奉和充分討論。當他們圍繞諸如“蘑菇案”這樣一系列虛擬案例展開討論時，實際與以往的法解釋學(xué)沒有任何差別。這些案例不過是藉以探討刑法理論的引子，并不構(gòu)成學(xué)者信奉和訴諸的權(quán)威規(guī)范的教義淵源。

繼受法學(xué)不同于比較法學(xué)。“比較法學(xué)”是一個法理學(xué)分支，旨在比較各國、各法系的制度和理念異同，有其自己的理論體系。*參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，頁1-2。而繼受法學(xué)則是當代中國法學(xué)的思想圖式，以域外的法律制度或法學(xué)理論作為尺度和標準，用以衡量中國的立法和司法實踐。其典型模式就是：因為德國法或美國法上如此，所以中國法上也(應(yīng))如此。*參見凌斌：《中國法學(xué)時局圖》，北京大學(xué)出版社2014年版，頁16。盡管越來越多的學(xué)者開始反對繼受法學(xué)，但是這一方法仍然是當代中國法學(xué)研究的主流。法教義學(xué)的引入，本身也是繼受法學(xué)的一部分。因此格外需要中國的法教義學(xué)者警惕的是，不要因此在方法論上、特別是價值判斷上仍然無法擺脫繼受法學(xué)的桎梏。

中國學(xué)者對張學(xué)英案的法教義學(xué)分析，就是一個典型例證。張學(xué)英案中，終審法官訴諸“公序良俗條款”，排斥繼承法的適用，顯然是一個價值判斷問題。而中國學(xué)者關(guān)于本案中公序良俗原則的法律解釋，就熟練運用了“繼受法學(xué)”的研究范式。這里援引一例：*金錦萍：“當贈與(遺贈)遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協(xié)調(diào)”，《北大法律評論》2004年第1輯，頁301-303。

讓我們參照一下在同等的情況下，德國和法國乃至我國臺灣地區(qū)將如何適用公序良俗原則的吧。正如同德國聯(lián)邦最高法院在就被繼承人在剝奪其妻子繼承權(quán)的情況下立他的情婦為單獨繼承人的案例中所闡述的那樣，‘……如果被繼承人具有其他動機，即如旨在給其情婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的?！痹诜▏绻浥c是基于男方向女方賠償損失的意愿或為了保證女方日后的前途，或是為了感謝女方對贈與人(或遺贈人)的照顧，則合同有效(法國最高法院第三民事法庭1965年7月1日判決)?！詮挠蛲馑痉▽嵺`考察，對于基于婚外同居關(guān)系的贈與是否視為違反公序良俗，還是得視其動機不同而區(qū)別對待：就以是否以維系婚外性關(guān)系作為贈與的目的來區(qū)分。……在本案中，黃永彬……立遺囑，是為了處理自己的后事，而絕對不是為了開始或者繼續(xù)與張學(xué)英的同居關(guān)系，而應(yīng)該是對張這么多年來照顧和陪伴的感謝，因此黃永彬的遺囑并不違背公序良俗，應(yīng)該是有效的，張學(xué)英完全可以憑借遺囑獲得遺贈。

簡而言之，就是嫖娼是不道德的，找小三、包二奶則符合公序良俗。這就是繼受法學(xué)下常常能夠得出的神邏輯！

這就是法教義學(xué)者最常用也最有效的價值判斷方法。在當代法學(xué)研究中、也包括以法教義學(xué)為名的研究中，這樣的分析思路隨處可見。不難想見，如果對什么是中國的“公序良俗”這樣根本性的價值判斷，也需要甚至只能援引德國、法國的判例加以確定，那么還有什么價值判斷問題不能通過繼受法學(xué)來加以解決呢？

實際上，這也是法教義學(xué)可以宣稱自己無所不能的秘密所在。因為任何問題都可以通過繼受法學(xué)找到答案。通過對歐美判例的細密援引，法教義學(xué)就解決了自身欠缺價值判斷依據(jù)的方法論缺陷。這樣，以法教義學(xué)為名，基于歐美經(jīng)驗的判例規(guī)則和知識體系，就可以自由運用于中國的司法實踐。法教義學(xué)之所以能夠在中國大行其道，最重要的原因，其實不是中國已經(jīng)結(jié)束了大規(guī)模的立法階段，社會主義法律體系初步建成。明眼人都知道，中國立法建設(shè)的道路還很漫長。法教義學(xué)在當代中國大行其道的真實原因，其實和這三十年中國法學(xué)發(fā)展的邏輯一脈相承：從繼受我國臺灣地區(qū)法學(xué)，到繼受日本法學(xué)，再到繼受德國法學(xué)，從繼受德國法學(xué)的立法解釋，到繼受德國法學(xué)的司法闡釋。按照順序，能繼受的法學(xué)資源，只有法教義學(xué)了。

同時，繼受法學(xué)也借助法教義學(xué)，將其應(yīng)用范圍從立法推進到了司法領(lǐng)域。之所以中國的法教義學(xué)最喜歡運用繼受法學(xué)支持其價值判斷，乃至誤解為這就是法教義學(xué)固有的解釋方法，就在于兩者原本就是一體。當代中國的許多法教義學(xué)研究，不過是德國法學(xué)進軍中國司法的帶路先鋒。盡管如此，一如后文所述，隨著蘇力代表美國法學(xué)對德國法學(xué)發(fā)起挑戰(zhàn)，繼受法學(xué)的范圍也開始擴展到了社科法學(xué)。但是，法教義學(xué)對社科法學(xué)的吸收仍然表現(xiàn)為一種繼受法學(xué)。社科法學(xué)的結(jié)論而不是方法，才是法教義學(xué)看中的內(nèi)容。援引波斯納和援引拉倫茨具有異曲同工之妙。德國法也好，美國法也好，都可以作為支持價值判斷的“教義”依據(jù)。

只不過，這套依靠“繼受法學(xué)”做出價值判斷的法教義學(xué)，如果真能成功(理論上可能，實踐上當然是不可能的)，中國大陸也就變成了中國臺北。這時，中國法學(xué)家就可以對國外學(xué)者說，在我國大陸地區(qū)，一如“在我國臺灣地區(qū)，民法學(xué)者也持同樣的觀點，也存在類似的判例。例如……1980年臺上字第2505號判決也主張：‘以相奸行為作為契約之標的，系以金錢之交付，維持不正常關(guān)系，屬違背公序良俗。為斷絕不正常關(guān)系，約定給付金錢，即無違背公序良俗之可言。’”*同上注。這倒是率先在法律上實現(xiàn)了兩岸統(tǒng)一，而且符合了普世價值。只不過，法律移植走到這一步，就真正變?yōu)榱宋幕系淖晕抑趁??；橐黾彝ヮI(lǐng)域永遠是道德基礎(chǔ)最為深厚的地方。如果可以憑一句“為斷絕不正常關(guān)系，約定給付金錢，即無違背公序良俗之可言”，就認定奸夫淫婦之間的財產(chǎn)贈與合法有效，那么中國的文化根基也就被徹底斬斷，傳襲千年的傳統(tǒng)道德也就魂飛魄散。讀一讀這份1980年臺上字第2505號判決，還有誰敢說，我國臺灣地區(qū)是保留中華傳統(tǒng)文化最多的地方！

在很多學(xué)者看來，這理所當然，這就是中國法學(xué)相比于歐美法學(xué)所具有的“后發(fā)優(yōu)勢”。對于這些以繼受法學(xué)為價值判斷依據(jù)的研究者而言，國外法律中包含了普世價值，因而可以并且應(yīng)當應(yīng)用于中國問題。既然我們可以抄襲國外技術(shù)，為什么不能也照抄法律呢，如果國外的法律和國外的技術(shù)一樣就是比我們的先進？這不也是發(fā)展中國家的“后發(fā)優(yōu)勢”么？對于這些學(xué)者來說，法律就是一種技術(shù)，無關(guān)乎價值選擇和文化沖突，因此可以直接參考借鑒；或者即使法律也是一種價值，那也應(yīng)該向西方學(xué)習(xí)借鑒，既然西方的法律正是普世價值的一部分，代表著中國未來的發(fā)展方向。這種“法學(xué)末世主義”構(gòu)成了當代中國法學(xué)的信仰基礎(chǔ)。*更為深入的批判，參見凌斌，見前注〔70〕，頁18以下。

借鑒前人的經(jīng)驗和智慧，不論是古今中外，當然都是有益的。嚴肅的學(xué)術(shù)研究都不會反對這一點。*同上，頁85-87。批評者的善益提醒在于，要在方法論上形成自己的理論區(qū)分：參考不等于參照，借鑒不等于皈依。真正的法教義學(xué)要以本國實定法秩序為信奉對象，不是以國外的法學(xué)理論或裁判結(jié)果為最高標準。很多當代中國的法學(xué)研究，以教義法學(xué)為名行繼受法學(xué)之實，就從根本上背離了法教義學(xué)的基本立場：非但沒有把本國的法律教義當作“實定法”，而且把德國、美國的法律教義當作了“自然法”。法教義學(xué)原本致力于“實定規(guī)范”的研究，是實定主義意義上的規(guī)范法學(xué)。但在中國，則成了自然法意義上的規(guī)范法學(xué)：一旦需要價值判斷，就把美、德的“實定規(guī)范”作為“應(yīng)然規(guī)范”，中國的法律規(guī)范反而只能成為批判的對象。這樣的解釋論與其批評的立法論有何區(qū)別？這樣的規(guī)范法學(xué)，是normative jurisprudence，不是jurisprudence of norms，不是真正的法教義學(xué)。其結(jié)果，必然和半個世紀前的日本一樣：*章劍生、黃卉，見前注〔32〕。學(xué)者們“十年如一日僅埋頭在法典和外國法律書里，并且還以概念的精確和邏輯推理的一貫性而自豪?！绻麅H僅是通過法律書來理解想象日本這個國家的話，即使把它當作是歐洲的一個國家也不為過?！?段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，頁29以下。

因此，要推進中國的法教義學(xué)研究，就必須在真?zhèn)畏ń塘x學(xué)之間做出清楚的區(qū)分。不祛除偽裝成法教義學(xué)的繼受法學(xué)，就不可能有真正的法教義學(xué)。這當然不是要排斥對國外法律技術(shù)和法學(xué)方法的借鑒，而是要強調(diào)和堅持法教義學(xué)的基本立場：以本國實定法秩序為最高準則和信奉對象。

七、 結(jié)語：法教義學(xué)的中國化與司法化

綜上所述，真正的法教義學(xué)，是對本國實定法秩序的體系化解釋。一國的實定法秩序包含了現(xiàn)行立法和生效判決中具有約束力或支配力的全部法規(guī)范。這意味著，真正的法教義學(xué)研究，必然是本國化的。法教義學(xué)的中國化是法教義學(xué)的應(yīng)有之義。這樣的法教義學(xué)，仍然是當代中國所缺少的。我們應(yīng)當歡迎并推進真正的法教義學(xué)的研究和教學(xué)。

要推進真正的法教義學(xué)，首先需要清除偽裝的法教義學(xué)。本文贊賞真正的法教義學(xué)，看重這一法學(xué)方法對法學(xué)研究和法治發(fā)展的潛在意義，因此要進一步揭露和批判偽裝的法教義學(xué)。為此目的，必須首先明確一些基本的法學(xué)概念。閱讀中國學(xué)者關(guān)于法教義學(xué)的論文，一個突出感受在于，大家完全不是在一個概念體系下討論問題。細問之下，甚至同一學(xué)科的同樣主張法教義學(xué)的兩位學(xué)者，對于同一概念也往往有全然不同的理解。細看之下，甚至同一學(xué)科的同樣以法教義學(xué)為名的研究，也往往有全然不同的路數(shù)。法教義學(xué)名下，是一個各種立場、方法和主張的大雜燴。這正是中國法學(xué)長久以來的通?。焊拍顧C會主義，欠缺理論反思，缺少方法論自覺。

基于前文對于法教義學(xué)的界定和論述，本文主張，不要把“法學(xué)”或“法學(xué)方法”這樣的普遍概念直接對應(yīng)于法教義學(xué)。也許半個世紀前還可以這么做。就像一個世紀之前或者初中階段還可以把經(jīng)典力學(xué)直接稱為物理學(xué)。我們在當下探討學(xué)術(shù)問題，應(yīng)該針對的是當下的學(xué)術(shù)生態(tài)。就當代中國法學(xué)而言，還存在著狹義的(立法中心主義的)法解釋學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)，以及繼受法學(xué)、概念法學(xué)等法學(xué)方法?！胺▽W(xué)方法”(亦即“法律方法”、“法律科學(xué)”乃至“法律思維”之類)可以作為一般意義上的法學(xué)研究、解釋、推理和論證方法的統(tǒng)稱。這個概念是在和其他學(xué)科方法(如“經(jīng)濟學(xué)方法”)相區(qū)分的意義上使用的。就此而言，法經(jīng)濟學(xué)等社科法學(xué)方法，也屬于法學(xué)方法。*法經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法的差異，參見(美)波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁465以下。同時，法學(xué)方法中與法律解釋相關(guān)的方法，也應(yīng)該一般性地稱之為“法律解釋方法”。旨在解釋法律的法教義學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)，都是法律解釋方法。同時，也應(yīng)當把法律解釋和法解釋學(xué)區(qū)分開來。*法律解釋與法律解釋學(xué)是兩個相關(guān)聯(lián)但又不同的概念。大體而言，法律解釋是一種對法律文本之含義進行闡明和澄清的活動，而法律解釋學(xué)則是以法律解釋為研究對象的學(xué)問或?qū)W科。參見陳金釗：《法律解釋學(xué)——權(quán)利(權(quán)力)的張揚與方法的制約》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁1-2。有法律就有法律解釋，這是法律的本性決定的。不同的法律解釋方法，在源遠流長的法學(xué)史中相繼出現(xiàn)。法解釋學(xué)只是其中的一個特定流派。其他法學(xué)流派也有自己的法律解釋方法，比如法經(jīng)濟學(xué)。這樣一系列區(qū)分，有助于我們更為清楚地認識法教義學(xué)的方法論意義，把握其核心的立場和方法，從而推進真正的法教義學(xué)研究。

思考法教義學(xué)的方法論意義，不是宣稱“廣義的法教義學(xué)就是狹義的法學(xué)”就可以萬事大吉。眾多的法教義學(xué)方法論的研究者，都喜歡舉出一個德國法學(xué)家的說法，*拉倫茨，見前注〔13〕，頁72。然后聲稱：因為“法學(xué)”和法教義學(xué)是同義詞，因此法學(xué)就是法教義學(xué)，只不過現(xiàn)在的法學(xué)概念被法經(jīng)濟學(xué)之類玷污了。這種讓人啼笑皆非的論證方式，居然廣為流傳，實在是匪夷所思。按照這個邏輯，法學(xué)就應(yīng)該是法理學(xué)(jurisprudence)。很顯然，就算這些德國學(xué)者說的沒錯(因此也僅限于德國)，“什么叫”和“什么是”也是兩個問題。我們難以想象，一個物理學(xué)家會說，歷史上物理學(xué)和經(jīng)典力學(xué)是同義詞，因此物理學(xué)就是經(jīng)典力學(xué)，只不過物理學(xué)被量子力學(xué)和相對論玷污了。法學(xué)界所以不會這么想，是因為在他們心目中，法教義學(xué)既是最古老的(因此與法學(xué)同名)，又是最先進的(因此是法學(xué)主流)。

法學(xué)界這種說法的背后，無非是主張法教義學(xué)才是法學(xué)的正統(tǒng)。否則，每每拿“法學(xué)就是法教義學(xué)”說事，又是所為何來呢？然而，如果法教義學(xué)的意義僅僅在于給法學(xué)重新命名，那就沒有任何學(xué)術(shù)意義。如果法教義學(xué)的命名就是為了給一些學(xué)科和學(xué)者爭地盤，也沒有任何學(xué)術(shù)意義。如果法教義學(xué)的旗幟就是為了給概念法學(xué)重新披上合法外衣，就更沒有任何學(xué)術(shù)意義。因為這樣的討論只是語詞之爭和利益之爭。其結(jié)果，表面上把法教義學(xué)說成“everything”，實際上只能使這個概念成為“nothing”。我們應(yīng)當將自稱狹義法學(xué)的廣義法教義學(xué)，與作為一種特殊法學(xué)方法的狹義法教義學(xué)，區(qū)分開來。否則，如果什么樣的內(nèi)容都可以塞進去，把法教義學(xué)變得無所不包、魚龍混雜，法教義學(xué)就變了味，就會失去其促進中國法學(xué)和法治的本來意義。方法論的自覺不是為了跑馬圈地，而是為了更好地推進學(xué)術(shù)研究。

正是本著這樣的方法論追問，本文批判了一系列偽裝的法教義學(xué)。偽裝的法教義學(xué)，一是概念法學(xué)的借尸還魂，二是繼受法學(xué)的新瓶舊酒，三是立法論思維的死灰復(fù)燃。這三種偽裝的法教義學(xué)結(jié)合在一起，使得法教義學(xué)的中國化過程，有被篡奪和誤導(dǎo)的危險。

這些偽裝的法教義學(xué)，明顯脫離于中國的司法實踐，沿襲的仍然是繼受法學(xué)的移植模式，延續(xù)的仍然是立法論思維，從而把德國法教義學(xué)的學(xué)說和案例，發(fā)展為新的概念法學(xué)和注釋法學(xué)。*梁根林教授早有一陣見血的批評。參見梁根林：“犯罪論體系與刑法學(xué)科建構(gòu)”，《法學(xué)研究》2013年第1期。由此產(chǎn)生了一個與真正的法教義學(xué)根本背離的解釋現(xiàn)象：許多中國的法學(xué)學(xué)者不是以本國立法為“教義”來源，也并不致力于從本國司法中歸納“教義”成例，而是將德國法典、德國案例和德國學(xué)說，作為獲得和演練“教義”的主要甚至全部內(nèi)容。從信仰啟示的解釋傳統(tǒng)來看，許多中國法教義學(xué)者的信仰文本是德國的法典、案例和學(xué)說。這也是為什么法教義學(xué)本來是解釋論的，但是許多以法教義學(xué)為名的研究，走的還是立法論的老路。這類研究盡管訴諸的是法律解釋，但是實質(zhì)上仍然是“批判現(xiàn)有法條之不足——提出立法或修法方案的慣常研究思路?！逊ㄖ卫硐爰耐杏谥贫ǔ鐾昝赖姆?，而不是對現(xiàn)存法律的充分落實?！茨苌钪灿诂F(xiàn)存有效法律的事實?！?張翔：“形式法治與法教義學(xué)”，《法學(xué)研究》2012年第6期。這樣的“法律解釋”需要打上引號，實際上與美國法官的“先知立法”類似，都是以解釋之名行立法之實，旨在通過法學(xué)研究和法學(xué)教育改造中國的司法乃至立法實踐。

這類研究據(jù)以批判和“解釋”現(xiàn)行法的依據(jù)，往往就是繼受法學(xué)的內(nèi)容。在這些學(xué)者眼中，德國法(有時也是美國法或者其他國家和地區(qū)的法律制度和法學(xué)理論)就是中國法教義學(xué)的自然法(乃至永恒法和神圣法)，而中國法則是世俗法。前者是上位法，后者是下位法。作為下位法的世俗法注定是有缺陷的、短暫的、轉(zhuǎn)瞬即逝的，因此本質(zhì)上是無關(guān)緊要的。*凌斌，見前注〔70〕，頁16。本著下位法服從上位法的基本原則，中國法的出路就在于移植德國法，中國法學(xué)的意義就在于繼受德國法學(xué)。德國法代表著神圣秩序或普世價值，德國法學(xué)就是這種神圣秩序和普世價值的最佳闡釋。因此，許多當代中國法教義學(xué)研究和教育的主旨，仍然定位于繼受德國法的規(guī)則、案例和學(xué)說，并以之校正中國法與中國法學(xué)。相應(yīng)地，一些中國法教義學(xué)者的根本信念，仍然是學(xué)好德國法，修正中國法。就此而言，當代中國法教義學(xué)的最高美德不是反思，而是虔敬。最高目標不是批判，而是照搬。終極歸宿，不是中國，而是德國。這種以西為師、教育國人、改造現(xiàn)實的“法律思維”，仍然是立法論的，所依賴的仍然是高高在上、自上而下的灌輸和強制。這種立法論思維的法教義學(xué)，倒是鮮明體現(xiàn)了當代中國法學(xué)的固有傳統(tǒng)。

這也是為什么說，許多當代中國的法教義學(xué)研究，根本背離了真正的法教義學(xué)。真正的法教義學(xué)，比如德國的法教義學(xué)，信仰的依據(jù)是本國法典，不是外國法典，研習(xí)的對象是本國案例，不是外國案例。德國法教義學(xué)的“教義”是本國法，不是外國法。德國法教義學(xué)研究也不可能只是“做應(yīng)用題”。如果法教義學(xué)的確如一些中國學(xué)者宣稱的是狹義法學(xué)的同義詞，那就不可能只是重復(fù)和套用成例通說。與當代中國的法教義學(xué)根本不同的是，不論是法學(xué)師生還是法官律師，德國法律人信奉的約束性或支配性規(guī)則，必然是真實的德國司法案例。德國學(xué)者當然也會虛擬案例，通過“思想實驗”討論教學(xué)和研究中的法律問題，*參見凌斌：“思想實驗及其法學(xué)啟迪”，《法學(xué)》2008年第1期。但是不會將一個幾百字乃至幾十字的案例小說，當做有約束力或支配力的實定法規(guī)范。與真正的法教義學(xué)相比，當代中國的法教義學(xué)混雜進了許多以往的法學(xué)糟粕。

當下熱議的法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭，往往也是美德法學(xué)(及其各自的解釋傳統(tǒng))經(jīng)由中國學(xué)者的間接碰撞。這正如當年的日俄戰(zhàn)爭發(fā)生在中國一樣。因此毫不奇怪，人們爭議的焦點，始終在于美國法學(xué)還是德國法學(xué)更好。中國的法律人，在這場關(guān)于“法律人思維”的論戰(zhàn)中，就像日俄戰(zhàn)爭中的國人一樣，充當了“看客”。這一情景，在當年深深刺痛了魯迅的內(nèi)心，最終激勵了一代中國人的思想轉(zhuǎn)變。如今的一幕，同樣值得我們認真反思：“法律人思維”到底是“誰的思維”？“像法律人一樣思考”，到底是“像哪個國家的法律人一樣思考”？是“像美國法律人一樣思考”，還是“像德國法律人一樣思考”，還是像“中國法律人一樣思考”？

真正的法教義學(xué)，必須直面和研究本國的司法案例，從中發(fā)現(xiàn)和提煉具有約束性或支配性規(guī)則的實定法規(guī)范，努力將本國司法的判決說理與本國立法的條文規(guī)定結(jié)合起來，實現(xiàn)本國實定法秩序的體系化解釋。正是在本國實定法的體系化解釋中，法教義學(xué)研究可以提煉中國法律的內(nèi)在精神，從而發(fā)展出中國法學(xué)的自身的知識體系和理論方法。這一過程中，社科法學(xué)和繼受法學(xué)當然都可能有所幫助。但是真正有意義的法學(xué)突破，仍然在于法教義學(xué)本身的中國化和司法化，在于法教義學(xué)真正立足于本國的司法實踐。法教義學(xué)是從本國的真實的司法案例出發(fā)，尋求本國實定法秩序的內(nèi)在體系，從而逐漸發(fā)展出一套以本國實定法為教義的、相對系統(tǒng)的法學(xué)體系。

這需要中國學(xué)者虛心、耐心和誠心地向中國法官學(xué)習(xí)，努力從眾多的司法案例中發(fā)現(xiàn)和提煉那些具有約束性或支配性規(guī)則的實定法規(guī)范，那些豐富和發(fā)展實定法秩序的法治酵母。只有中國學(xué)者真正秉承“對[本]國現(xiàn)行實在法秩序保持確定的信奉”、“將現(xiàn)行實在法秩序作為堅定信奉而不加懷疑”的教義學(xué)立場，才能真正實現(xiàn)“學(xué)術(shù)與司法實務(wù)良好互動”、“法學(xué)與司法之間的深入對話”、“學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的緊密聯(lián)系”和“司法審判與學(xué)術(shù)研究的互動與良性循環(huán)”，才能使中國的法教義學(xué)研究，真正成為“溝通理論界與實務(wù)界的橋梁”，“構(gòu)筑統(tǒng)一的法律共同體的鑰匙”。這些中國學(xué)者在德國法教義學(xué)研究中看到的法治美德，應(yīng)當成為中國法教義學(xué)研究的不懈追求。

應(yīng)當看到，并非所有的法教義學(xué)研究都是偽裝的或者真?zhèn)坞y辨。不論是否以法教義學(xué)為名，越來越多的中國學(xué)者已經(jīng)開始了中國化和司法化的學(xué)術(shù)努力。*比如，參見陳興良：“故意毀壞財物行為之定性研究——以朱建勇案和孫靜案為線索的分析”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第1期；沈巋：“受害人故意偽證的國家賠償豁免——基于司法實務(wù)的考察”，《法商研究》2007年第5期，等等。案例指導(dǎo)制度、判解研究等司法和法學(xué)的良性互動，也已經(jīng)形成了制度上和理論上的積累。*比如，參見張志銘：“司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)”，《清華法學(xué)》2013年第6期；李誠：“從指導(dǎo)性案例看司法者釋法”，《人民檢察官》2014年第2期；劉作翔、徐景和：“案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)”，《法學(xué)研究》2006年第3期，等等。植根于本國司法實踐的法學(xué)研究，也許有望走出概念法學(xué)和繼受法學(xué)的立法論陰影，為中國法學(xué)開辟出一片沃野千里的廣闊天地。

Abstract:For the legal scholarship in contemporary China, it is necessary to define what is the Legal Dogmatics. According its position and methodology, Legal Dogmatics is a legal method to systemize the positive legal order of the binding and governing legal rules in legislative articles and judicial decisions of a state. The main difference of the Legal Dogmatics from the Legal Hermeneutics is its judicial centralism in the systematic explanation of the judicial decisions from the positive legal order. The key problematic issue of the Legal Dogmatics in China is the neglect of the domestic judicial decisions as the legal dogma, the lack of the judicialdimension of the legal order, and dependence on the foreign theories through the legal transplantation. The value judgment of the main Chinese Legal Dogmaticsis the foreign theories through the legal transplantation. The Legal Dogmatics leaves a room but not a specific method to its value judgment. The law and social science is hard to take the place of the Legal Dogmatics in the value judgment issues. The promotion for the true Legal Dogmatics in China has to clean away the false one: the legal hermeneutics, the legal transplantation, and the legislative thinking in the name of the Legal Dogmatics.

Key Words: Legal Dogmatics；Legal Hermeneutics；Value Judgment；Law and Social Science；Legal Thinking；Legal Transplantation

(責任編輯：江溯)