他與中國行政立法三十年

南方周末記者 滑璇 南方周末實習(xí)生 郜碧澄

剛剛過去的2015年，新修訂的行政訴訟法實施。這部改變民難告官歷史的法律的誕生，與30年前設(shè)立的“行政立法研究組”密不可分。負(fù)責(zé)具體工作的應(yīng)松年教授，親歷了中國行政法學(xué)重建與行政立法的全過程。如今研究組雖逐漸淡出，但追溯那段歷史，對于在法治道路上行進(jìn)的中國仍有特殊的意義。

“我知道這不可能被采納，但理論上明確的事情，說了沒用我也要說。我不能說違背良知的話。不然還算什么學(xué)者？連個立場都沒有！”

南方周末記者 滑璇

南方周末實習(xí)生 郜碧澄

1982年冬春之交，46歲的應(yīng)松年貿(mào)然敲開了北京白石橋路44號的大門。

那是一家裝修簡樸的招待所。彼時，司法部法規(guī)司正租用其中的一層，作為國家統(tǒng)編法學(xué)教材編輯部的辦公地。聽說這個陌生人想要參與行政法教材的編寫，法規(guī)司副司長王珉燦將他上下打量一番：你來吧。

從那一刻起，這個戴著一副黑框眼鏡、操一口寧波口音的中年男人推開了中國行政法學(xué)的大門。三十多年里，他見證了這門學(xué)科從寄人籬下到自立門派，再到發(fā)展出控權(quán)論、平衡論的學(xué)界爭鳴；親歷了從行政訴訟法到行政強(qiáng)制法的立法、修法過程。

1999年行政復(fù)議法通過前，他在一次會議上問道，對部委或省級政府行政行為不服的，為什么不能由國務(wù)院復(fù)議？有人說，那樣的話，總理就可能被推到被告席上。他卻說，總理當(dāng)被告有什么不好？這說明我們國家的法治已經(jīng)進(jìn)步到這個程度了。

“我知道這不可能被采納，但理論上明確的事情，說了沒用我也要說?！?015年年末剛剛度過傘壽的應(yīng)松年告訴南方周末記者，“我不能說違背良知的話。不然還算什么學(xué)者？連個立場都沒有！”

對于他的立場，有人曾經(jīng)這樣形容，在公民權(quán)利與政府權(quán)力如以卵擊石的博弈中，“他永遠(yuǎn)站在雞蛋的一邊”。

行政法學(xué)：寄人籬下，從零開始

推開那扇門前的數(shù)月，應(yīng)松年從伊犁調(diào)入西安的西北政法學(xué)院（現(xiàn)西北政法大學(xué)）。那是他以“右字頭”身份從華東政法學(xué)院（現(xiàn)華東政法大學(xué)）畢業(yè)，并分配到新疆種地耕田、代課教書21年后的人生轉(zhuǎn)折。

初到西法大，他本想教授有些功底的法制史。但司法部正要在北京、西南、西北、華東、中南5所政法學(xué)院開設(shè)行政法課程，西法大沒有專業(yè)老師，他便頂了上去。

應(yīng)松年在華政讀書時從不知何為行政法。好在西法大的圖書館里藏著不少1949年前的國內(nèi)外行政法舊作，他從民國學(xué)者白鵬飛、范揚(yáng)，日本學(xué)者美濃部達(dá)吉，蘇聯(lián)學(xué)者司徒節(jié)尼金等人的著作入手，糅進(jìn)一些行政管理學(xué)書目，臨時抱佛腳般惡補(bǔ)。

為開闊眼界，他從西安出發(fā)，過重慶、經(jīng)武漢到北京，沿途依次向西南、中南、北京的學(xué)者取經(jīng)。他發(fā)現(xiàn)大家與自己情況相似，讀了不少書、有不少想法，但對于究竟什么是行政法思路模糊。也正是在這次旅途中，他來到了白石橋路44號。

1982年夏天，應(yīng)松年回到西安不久便受邀到廈門參加行政法統(tǒng)編教材研討會。只有寥寥十?dāng)?shù)人從各地趕來，幾人來自憲法、刑法領(lǐng)域，1949年后的中國行政法，就在這里一切從零開始。

起初，學(xué)者們搞不清什么是行政主體，把企業(yè)內(nèi)部的行政組織也寫了進(jìn)去；之后，還就如何稱呼“行政行為”展開討論。

“我們當(dāng)時想了各種名稱，行政作用、行政活動等等?！睉?yīng)松年回憶，后來想到民法中的“民事法律行為”，感覺行政法中也應(yīng)該叫“行政法律行為”。最終，“法律”二字得以簡化，“行政行為”獲得首肯。就這樣，這個民國之后消失了幾十年的基礎(chǔ)概念，重新回到學(xué)術(shù)界視野。

1984年，第一本行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》由法律出版社出版，框架體例基本沿襲蘇聯(lián)傳統(tǒng)。因為主編王珉燦等人是憲法學(xué)出身，整本書行政法的味道并不濃重?！皩嶋H上，那時行政法學(xué)還算不上一門獨立的學(xué)問，理論不夠成熟。”應(yīng)松年的這句評價不乏寄人籬下之感。

編寫《行政法概要》的兩年，各地高校紛紛開設(shè)行政法課程，應(yīng)松年從西法大借調(diào)到司法部，又借調(diào)到中國政法大學(xué)（原北京政法學(xué)院）。1985年，法大受司法部委托承辦了“行政法師資進(jìn)修班”，四十多名學(xué)員來自全國各地的法律院系。作為主要組織者和參與者，應(yīng)松年看著楊海坤、葉必豐、關(guān)保英、沈開舉、金國坤等一批著名學(xué)者，從這個號稱行政法“黃埔一期”的進(jìn)修班里走了出去。

盡管如此，與民法、刑法等相比，行政法仍屬邊緣學(xué)科。1988年，現(xiàn)中國政法大學(xué)副校長馬懷德成為應(yīng)的碩士生時，全國專門從事行政法研究的教師不過二三十人，每年出版專著五六本，發(fā)表論文幾十篇。馬懷德說，當(dāng)時全加在一起只有幾本教科書，外地一些院校還在使用沒有正式出版的油印教材。

民告官：不只是訴訟制度，更是民主制度

1986年民法通則頒布后，時任全國人大法律委員會顧問陶希晉提出民法、民訴、刑法、刑訴、行政法、行政訴的“新六法”觀點。為填補(bǔ)后兩者的空白，他提議由專家學(xué)者、法工委和實務(wù)部門共同組建一個行政立法研究組。

經(jīng)時任全國人大常委會秘書長兼法工委主任王漢斌同意，當(dāng)年10月，14人的研究組正式成立。組長是法大副校長江平，副組長為北大的羅豪才、法大的應(yīng)松年。由于江、羅二人事務(wù)繁忙，具體工作多由應(yīng)松年負(fù)責(zé)。

起初，陶希晉希望仿照民法通則制定一部行政法通則，但學(xué)者們普遍認(rèn)為行政法分支太多不適宜法典化，何況其他國家也沒有此類先例。反對聲中，應(yīng)松年卻站在了陶希晉一邊，“別人做不了不代表我們做不了。民法比行政法還要復(fù)雜，拿破侖不是照樣搞出了民法典？”

然而，理論功底不夠扎實、立法技術(shù)有待成熟是研究組的一大硬傷。應(yīng)松年回憶，當(dāng)年，學(xué)者們把通則內(nèi)容分割成條塊，各自起草后合到一起拿給陶希晉審核?！敖Y(jié)果陶老一看就說不行。他說你們連要弄什么東西、要解決什么問題都沒搞清，很亂?！本瓦@樣，原計劃1987年1月完成的通則初稿，直到4月依然難產(chǎn)。而1986年底，陶希晉支氣管炎病發(fā)，術(shù)后無法講話，通則最有力的支持者就此退出立法舞臺。

恰在此時，全國人大啟動了《民事訴訟法（試行）》的修改，這讓研究組眼前一亮：何不擱置通則，改從訴訟法做起？

此前，行政訴訟一直適用民訴程序。1982年的民訴法草案中，曾專門辟出一章規(guī)定行政訴訟程序，但時任中央領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為中國沒有民告官的實踐經(jīng)驗，僅憑理論不可能預(yù)知現(xiàn)實情況，所以只保留了“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”一句，算是為行政訴訟留了一個窗口。

立法調(diào)研時，應(yīng)松年曾到河南觀摩一個公民為原告、公安機(jī)關(guān)為被告的庭審，被告突然拍案而起，指著原告的鼻子又叫又罵：“你看你！在法庭上都是這個樣子，不抓你抓誰！”類似的事情不勝枚舉。有的官員拒絕出庭，還有的要求法院派車接送。

“當(dāng)時我們就感覺到，按照民訴程序，行政訴訟肯定走不通?！睉?yīng)松年解釋，民事訴訟中當(dāng)事人地位平等，依照誰主張誰舉證的原則，法院對雙方都要審理，“但在民告官案件里，法院只應(yīng)當(dāng)審理被告行政機(jī)關(guān)一邊，舉證責(zé)任也應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)?！痹谶@樣的價值預(yù)設(shè)下，行訴法從起草之初就規(guī)定了被告方負(fù)有舉證責(zé)任。如此明確的條文表述在西方國家的行政法中也不多見。

立法進(jìn)程中的所見所聞，讓研究組逐漸摸到了民告官的核心。應(yīng)松年說，“它不只是一項訴訟制度，更是一項民主制度。”

1989年4月4日，行政訴訟法在七屆全國人大二次會議上審議通過。據(jù)媒體公開報道，征求意見時受到不少抵觸。某省曾有幾百名大小官員聯(lián)名致信中央，“如果有了民告官，那我們官員還怎么開展工作？”為此，法工委特意派人到各地講課，才將這股情緒平息下去。

行訴法的磨礪就像一道分水嶺。此前，應(yīng)松年還在糾結(jié)行政法究竟應(yīng)該解決什么問題；此后，他和研究組逐步厘清了中國行政法的立法邏輯。

1983年，應(yīng)松年在《政法論壇》上發(fā)表論文，提出“我國社會主義行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，只能是為人民服務(wù)”。不少人說這是“政治文章”，不夠?qū)W術(shù)、不夠法律。但30年前的應(yīng)松年確實沒有能力把這種樸素模糊的想法轉(zhuǎn)化成法律語言表達(dá)出來，他只隱約感覺到行政法要為老百姓服務(wù)。

進(jìn)入1990年代，學(xué)界以控制政府權(quán)力為目標(biāo)的控權(quán)論逐漸成形。這與應(yīng)松年“規(guī)范政府權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利”的觀點非常接近。不久，以平衡政府與公民關(guān)系為目標(biāo)的平衡論也嶄露頭角，代表人物是后來成為最高人民法院副院長、全國政協(xié)副主席的羅豪才。

行政立法：應(yīng)老師，您還有什么意見嗎

在立法順序方面，研究組先從救濟(jì)著手，開辟出行政訴訟、行政復(fù)議、國家賠償三條公民維權(quán)渠道；此后轉(zhuǎn)向行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制，實體與程序并重，規(guī)范這些對市場經(jīng)濟(jì)影響最為深廣的行政行為。起草處罰法時，研究組察覺到了立法權(quán)限設(shè)定不清的障礙，于是立法法應(yīng)運(yùn)而生。

早期參與法律起草時，法大、北大、人大、社科院法學(xué)所等院校的十幾名師生，幾乎天天從北京城的東、西、北三個方向聚到西皇城根北街2號的一處法工委辦公點（現(xiàn)全國人大會議中心）開會，會后就在法工委的食堂里蹭飯。

1990年馬懷德讀博后，馬上跟著導(dǎo)師應(yīng)松年參與了國賠法的起草。他整天騎著自行車在法大、法工委、各國家機(jī)關(guān)以及研究組成員、法工委民法室副主任肖峋家中穿梭，送材料、取文件?！白鲞@些都是義務(wù)的。不僅我們沒錢，老師們也都沒錢?！碑?dāng)時唯一能夠稱之為福利的，就是到一些部委調(diào)研時可以吃上一頓簡單的自助餐。

1995年，應(yīng)松年調(diào)入國家行政學(xué)院，任法學(xué)教研部主任。在給官員講授依法行政的同時，依舊為法大的博士生授課。隨著一部又一部行政法頒布實施、更新?lián)Q代，他把這些法律背后的故事帶進(jìn)課堂，帶給學(xué)生。

清華大學(xué)法學(xué)院教授何海波在北大讀博時，應(yīng)松年是他的校外聯(lián)合導(dǎo)師。與北大偏愛理論思考的氛圍相比，應(yīng)松年更注重制度的實踐。行訴法的立法背景，國賠法、處罰法的來龍去脈，哪些條文在出臺前做了修改，哪些制度與中國的現(xiàn)實相適應(yīng)，應(yīng)松年總是娓娓道來。

在行政訴訟受案范圍的問題上，行訴法起草之初只列舉了幾項可訴的行政行為。但應(yīng)松年認(rèn)為范圍太窄，便連夜給法工委寫了一份意見。在王漢斌的肯定下，行訴法最終加入了“侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”這一兜底條款，受案范圍得以擴(kuò)大。

“其實這么多年來，應(yīng)老師一直在用自己的智慧和方法影響立法走向。”何海波告訴南方周末記者，法工委召開立法研討會時，主持人常常在會議結(jié)束前問上一句：應(yīng)老師，你還有什么意見嗎？

行政訴訟法通過后，以平均每兩三年一部法律的速度，研究組參與起草的5部行政法也順利通過：國家賠償法（1994）、行政處罰法（1996）、行政復(fù)議法（1999）、立法法（2000）、行政許可法（2003）。唯有2011年頒布的行政強(qiáng)制法一拖多年。

應(yīng)松年告訴南方周末記者，強(qiáng)制法主要卡在強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)上，多年來僵持不下?！白畛醯牟莅咐铮瑢懙氖巧形粗贫ǚ?，‘且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，可以由行政法規(guī)設(shè)定強(qiáng)制措施。但后來要把‘且改成‘或，這顯然不妥。”

原本應(yīng)該在九屆人大通過的行政強(qiáng)制法，就這樣被生生拖到了十一屆。

最大遺憾：行政程序法未啟動

盡管付出心血無數(shù)，立法終難臻于完美，7部行政法亦如此。

1989年行政訴訟法中行政訴訟不適用調(diào)解、起訴不停止執(zhí)行的規(guī)定，都曾是應(yīng)松年的主張，后來卻均受到學(xué)界和實務(wù)界的批評。尤其前者，當(dāng)年他給法工委講課時還在強(qiáng)調(diào)政府依法辦事對就是對，錯就是錯，不能調(diào)解?！暗F(xiàn)在看，有自由裁量權(quán)就有調(diào)解的可能?！彼敛谎陲椬约旱腻e誤，“在這些問題上，我們學(xué)者是有責(zé)任的?！?/p>

草擬國家賠償法時，學(xué)者們考慮過給予受害人精神賠償。但當(dāng)時收集到的國外立法例顯示，除美國外，大部分國家在冤獄賠償方面沒有精神損害賠償。馬懷德回憶，討論時，大家對這個問題斟酌再三，“專家建議稿中還有精神賠償，但最后通過的稿子里沒有了?！?/p>

馬懷德的總體感覺是，從行政訴訟法到行政強(qiáng)制法的二十多年間，學(xué)者在立法中發(fā)揮的作用越來越有限?！斑@大概是因為立法機(jī)關(guān)越來越成熟，越來越有自信了?！瘪R懷德分析，“對于學(xué)者的意見、建議，剛開始有點照單全收的意思，后來就可采納、可不采納了。”

在應(yīng)松年的印象里，2003年行政許可法通過前后，研究組就很少再有集體活動，專家學(xué)者均以個人身份被請去調(diào)研論證。

在應(yīng)松年心中，行政程序法至今不在立法計劃范圍內(nèi)實為一大憾事。十幾年前，他進(jìn)行程序法的立法調(diào)研、組織研討會，時任全國人大常委會法工委副主任張春生經(jīng)常參加，當(dāng)時的委員長李鵬也表示中國要搞一部行政程序法?？上б恢蔽茨芡瓿伞?/p>

眼見全國統(tǒng)一的行政程序法出臺無望，應(yīng)松年打起地方的主意，希冀省一級能夠建立規(guī)范的行政程序制度。2007年全國“兩會”期間，他與時任湖南省長周強(qiáng)下榻在同一賓館。會議間隙，他拉著法學(xué)科班出身的周強(qiáng)聊起行政程序，二人的觀點一拍即合。一年后，由湖南省政府主導(dǎo)的《湖南省行政程序規(guī)定》正式頒布，這讓應(yīng)松年十分欣慰。

此后，山東、江蘇等地陸續(xù)推出各自的行政程序規(guī)定。目前，重慶、北京也在研究由市人大主導(dǎo)的行政程序條例。

步入耄耋之年，應(yīng)松年常常思考這樣一個問題：如果今天我主編一本教材，一個陌生的年輕人闖進(jìn)來想要參與，我會不會同意？

“可是現(xiàn)在搞行政法的這批年輕人都有誰，我還能不知道嗎？沒有什么陌生人。”他坐在辦公室里哈哈大笑，認(rèn)真地想了幾秒，“說不定我還是會同意?！?/p>