股東人數(shù)超200人新三板掛牌難點(diǎn)問題解析

李公科

摘 要：股份規(guī)范，是股東超200人股份公司新三板掛牌的前置條件。申報(bào)取得省政府確認(rèn)函，已經(jīng)事實(shí)上成為證監(jiān)會(huì)審核的要件之一。而因?yàn)橹贫纫?guī)定的粗疏缺漏，以及實(shí)務(wù)工作中政府與證監(jiān)會(huì)之間的對接錯(cuò)位，導(dǎo)致很多申報(bào)企業(yè)受困于省政府確認(rèn)函這一環(huán)節(jié)，導(dǎo)致掛牌工作遙遙無期、效率低下，有損申報(bào)企業(yè)與投資者利益。重新界定政府在確認(rèn)函出具中的功能與角色定位，完善相關(guān)制度規(guī)定，并采取更為務(wù)實(shí)和富于彈性的工作方式，是解決前述問題的可行方案。

關(guān)鍵詞：新三板；股份規(guī)范；四號指引；確認(rèn)函

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3198（2015）25-0255-03

被業(yè)界稱為“中國納斯達(dá)克”的新三板自2013年12月擴(kuò)容以來，以其獨(dú)有的低門檻準(zhǔn)入、嚴(yán)格信息披露、定向增發(fā)、儲(chǔ)架發(fā)行、做市商交易制度以及醞釀中的集中競價(jià)交易以及分層分級、轉(zhuǎn)板升板等制度特征，成國家力挺、民眾熱議、企業(yè)熱追、投資者熱捧的新型資本市場。截止到今年10月，新三板掛牌企業(yè)總數(shù)近4000家，申報(bào)企業(yè)超過1400家，現(xiàn)有市值總額突破1.6萬億元；另有掛牌計(jì)劃的企業(yè)超過5000家。新三板治理理念與發(fā)展態(tài)勢，為中國資本市場的規(guī)范發(fā)展、創(chuàng)新發(fā)展、持續(xù)發(fā)展，凝聚了巨大的希望與期待。實(shí)踐中，關(guān)于股東超200人股份公司新三板掛牌的路徑與審核問題，已成為新三板掛牌工作中的熱點(diǎn)與焦點(diǎn)之一。該類公司數(shù)量多，體量大，股東人數(shù)多，歷史沿革復(fù)雜，事關(guān)公司發(fā)展、股東利益、資本市場發(fā)展與監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)控制等諸多考量因素。股東超200人股份公司掛牌的現(xiàn)有操作路徑為：公司規(guī)范——中介機(jī)構(gòu)審核確認(rèn)——報(bào)省級人民政府取得確認(rèn)函——報(bào)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)為適格的非上市公眾公司——報(bào)股轉(zhuǎn)公司掛牌。其間，最為困難復(fù)雜及不確定的工作環(huán)節(jié)為報(bào)省級人民政府取得確認(rèn)函。本文即圍繞省級人民政府確認(rèn)函申報(bào)取得這一關(guān)鍵問題，就股東超200人股份公司掛牌的股份規(guī)范問題予以梳理分析。

1 股東超200人歷史遺留問題的成因分析

非上市股份公司股東超200人歷史遺留問題，伴隨著改革開放和股份制改造的整個(gè)歷史演變過程，具有深厚的時(shí)代背景和政策法律背景，主要是基于募集設(shè)立、發(fā)起設(shè)立、股份轉(zhuǎn)讓、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，以及形式多樣的代為持股或間接持股等原因形成。

（1）定向募集公司，主要是指1992年至1994年期間，按照當(dāng)時(shí)的政策審批設(shè)立的股份公司。1994年國家叫停定向募集審批之后，部分省份仍繼續(xù)進(jìn)行審批設(shè)立。

（2）社會(huì)募集公司，主要是1993年《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》發(fā)布之前經(jīng)人民銀行審批設(shè)立的股份公司。這類公司已基本成為上市公司，目前存續(xù)的以社會(huì)募集方式設(shè)立的非上市股份公司數(shù)量較少。

（3）發(fā)起設(shè)立時(shí)人數(shù)即超過200人的股份公司。因2006年《公司法》修訂之前未對股份公司發(fā)起人人數(shù)進(jìn)行限制（參見原《公司法》第七十五條規(guī)定：設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式），因此產(chǎn)生了一批發(fā)起人人數(shù)超過200人的公司。這些公司的設(shè)立并不違反當(dāng)時(shí)的法律規(guī)范，但與修訂后的《公司法》相沖突。（參見修訂后《公司法》第七十九條規(guī)定：設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。）

（4）股份公司設(shè)立后因增資、股權(quán)激勵(lì)等發(fā)行新股引入新股東導(dǎo)致股東人數(shù)累計(jì)超過200人。

（5）股份公司設(shè)立后股東定向轉(zhuǎn)讓股份導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人，股份定向轉(zhuǎn)讓方式包括協(xié)議轉(zhuǎn)讓，以及因繼承及司法判決執(zhí)行等法定變動(dòng)原因?qū)е碌墓煞蒉D(zhuǎn)讓情形。

（6）通過場外柜臺(tái)交易導(dǎo)致股東超過200人的股份公司，主要是1998年國家清理各個(gè)場外交易之前形成的。部分是存在于各地托管中心、產(chǎn)權(quán)中心、證券公司等股票托管登記場所發(fā)生的股票轉(zhuǎn)讓，部分完善了股票過戶登記，部分只是完成了股票交付而未完成股票過戶登記。

（7）名義股東不超過200人，但通過工會(huì)、員工持股會(huì)和員工持股平臺(tái)等代持或間接持股等形式，實(shí)質(zhì)股東人數(shù)超200人。

（8）城市合作銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行等主要由城市與農(nóng)村信用社改制而來的金融機(jī)構(gòu)，存在大量內(nèi)部職工股東和社會(huì)股東。

（9）2006年后因公開或變相公開發(fā)行股票導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人的股份公司。

（10）原全國證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)（STAQ系統(tǒng)）、中國證券交易系統(tǒng)有限公司（NET系統(tǒng)）掛牌公司及退市公司。

（11）國有企業(yè)改制過程中產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)及債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，導(dǎo)致股東人數(shù)超200人。2000年前后，部分省份在國有企業(yè)改制新設(shè)股份公司的過程中，為解決原國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)拆細(xì)轉(zhuǎn)讓形成的外部債務(wù)及內(nèi)部職工集資形成的債務(wù)問題，同意原國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)人與債權(quán)人將其持有的債權(quán)與產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)為改制后新設(shè)股份公司的股份。

2 股份規(guī)范的相關(guān)規(guī)定解讀

新三板掛牌企業(yè)股份規(guī)范的政策與法律依據(jù)，主要包括：（1）1992年國家體改委《股份有限公司規(guī)范意見》（[1992]31號）；（2）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國家體改委等部門關(guān)于立即停止發(fā)行內(nèi)部職工股不規(guī)范做法意見的緊急通知》（國辦發(fā)[1993]22號）；（3）1994年與2006年《公司法》、2006年《證券法》；（4）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)關(guān)于清理整頓場外非法股票交易方案的通知》（國辦發(fā)[1998]10號）；（5）國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)[2006]99號）；（6）《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第11號—關(guān)于定向募集公司申請公開發(fā)行股票有關(guān)問題的審核要求》；（7）財(cái)政部、中國人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)內(nèi)部職工持股的通知》（財(cái)金[2010]97號）；（8）《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》（證監(jiān)會(huì)第85號令）及《關(guān)于修改《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》的決定》（證監(jiān)會(huì)第96號令），以及配套的《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號——股東人數(shù)超200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》（以下簡稱四號指引），與股份規(guī)范關(guān)聯(lián)最密切的規(guī)定即為四號指引。

根據(jù)四號指引的規(guī)定，股東超200人歷史遺留問題的規(guī)范要求主要包括以下內(nèi)容。

2.1 規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)

（1）不違反當(dāng)時(shí)法律的禁止性規(guī)定，公司的設(shè)立、歷次增資依法需要批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有權(quán)部門的批準(zhǔn)。

（2）股權(quán)清晰，股權(quán)權(quán)屬明確。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對股份進(jìn)行確權(quán)，以防范和控制風(fēng)險(xiǎn)。

（3）經(jīng)營規(guī)范，不能存在違法經(jīng)營、資不抵債、明顯缺乏償債能力等可能導(dǎo)致破產(chǎn)的情形。

（4）公司治理與信息披露健全，公司建立符合資本市場需要的公司治理機(jī)制和信息披露制度。

2.2 規(guī)范范圍

申請行政許可的歷史遺留公司不僅自身需要進(jìn)行規(guī)范，其控股股東、實(shí)際控制人或者重要控股子公司的股東人數(shù)也超過200人的，也應(yīng)當(dāng)按照四號指引予以規(guī)范。

2.3 申報(bào)材料要求

歷史遺留問題申請行政許可時(shí)，不僅需要提交行政許可所需文件，還需要提交歷史遺留問題規(guī)范的專項(xiàng)文件，其中包括公司關(guān)于股權(quán)形成過程的專項(xiàng)說明、券商的專項(xiàng)核查報(bào)告、律師事務(wù)所專項(xiàng)法律意見，以及公司設(shè)立、注冊資本變更的批準(zhǔn)文件等。對于特定類型公司，還需要省級人民政府出具確認(rèn)函。具體參見四號指引第二條第二款的規(guī)定。

2.4 申報(bào)省級人民政府確認(rèn)函的相關(guān)規(guī)定解讀

四號指引第二條第（二）款對申報(bào)省政府確認(rèn)函的范圍與確認(rèn)函的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但存在規(guī)制內(nèi)容的空白與不詳盡，容易產(chǎn)生操作障礙。

2.4.1 需要省級人民政府出具確認(rèn)函的范圍規(guī)定不明確

該條文以列舉（三種情形）加兜底的方式規(guī)定了企業(yè)應(yīng)當(dāng)申報(bào)取得省級人民政府確認(rèn)函的范圍，兜底規(guī)定內(nèi)容為“中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)為需要省級人民政府出具確認(rèn)函的其他情形”。但實(shí)務(wù)中，股東超200人的成因遠(yuǎn)非列舉的三種情形。除三種情形之外，企業(yè)及中介機(jī)構(gòu)如何判斷是否需要申報(bào)，省級人民政府如何認(rèn)定是否需要出具，證監(jiān)會(huì)如何表明是否需要省政府出具確認(rèn)函等等問題，僅依據(jù)該條文的規(guī)定，難以解決。需要有補(bǔ)充性的規(guī)定予以明確，具體內(nèi)容包括：如何界定需要省級人民政府出具確認(rèn)函的其他情形，是證監(jiān)會(huì)做出補(bǔ)充規(guī)定予以統(tǒng)一認(rèn)定還是根據(jù)具體情況個(gè)案認(rèn)定，抑或是省級人民政府就個(gè)案報(bào)證監(jiān)會(huì)判定是否需要出具。

2.4.2 對省政府出具確認(rèn)函的審核標(biāo)準(zhǔn)未予規(guī)定

該條文規(guī)定了省政府確認(rèn)函的內(nèi)容，但未規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。諸如“公司股份形成、規(guī)范的過程以及存在的問題”，省級人民政府的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么，沒有統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致審查標(biāo)準(zhǔn)與審查結(jié)果的區(qū)域性差異。

2.4.3 關(guān)于省政府承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定不清

該條文規(guī)定省級人民政府在確認(rèn)函中“并明確承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”，此處的明確承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，是申報(bào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，還是省級人民政府應(yīng)當(dāng)對確認(rèn)函承擔(dān)的責(zé)任，語焉不詳。如是省級人民政府對確認(rèn)函應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)予以明確是對申報(bào)企業(yè)承擔(dān)，還是對證監(jiān)會(huì)承擔(dān)，或者是對投資者以及其他利益關(guān)聯(lián)方承擔(dān)的責(zé)任？責(zé)任性質(zhì)是過錯(cuò)責(zé)任？還是無過錯(cuò)責(zé)任？責(zé)任類型是擔(dān)保責(zé)任還是賠償責(zé)任，還是行政責(zé)任？前述責(zé)任規(guī)定的不清晰，既可能導(dǎo)致權(quán)力濫用，也可能導(dǎo)致責(zé)任無限放大，致使政府經(jīng)辦人員望而生畏，不敢作為。

2.4.4 關(guān)于申報(bào)流程

該條文規(guī)定“存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)報(bào)送省級人民政府出具確認(rèn)函”，可以解讀為申報(bào)企業(yè)直接向省級人民政府報(bào)送。但實(shí)際工作中，一般是向縣（區(qū)）級人民政府—市級人民政府—省級人民政府逐級上報(bào)。這可能導(dǎo)致許多問題：

其一，縣（區(qū)）級人民政府與市級人民政府不是法定的審核機(jī)關(guān)，也不承擔(dān)審核責(zé)任，其最多進(jìn)行形式審查后予以轉(zhuǎn)報(bào)。實(shí)質(zhì)審查的工作與責(zé)任全部歸集在省級人民政府。

其二，實(shí)際工作流程中，因上下級政府之間的管理關(guān)系，很多市級人民政府在受理申報(bào)申請后，為避免報(bào)送省級人民政府的申請被否決或被駁回，影響其工作績效評價(jià)，市級人民政府多要求申報(bào)企業(yè)先與省級人民政府進(jìn)行溝通，在得到大致認(rèn)可后才予以上報(bào)。而省級人民政府在未收到市級人民政府的報(bào)送材料之前，其工作未進(jìn)入受理程序，缺乏工作主動(dòng)性與工作壓力。事實(shí)上出現(xiàn)了兩級政府之間的推諉，致使掛牌工作難以推進(jìn)。

據(jù)前述認(rèn)識，因?yàn)橄嚓P(guān)規(guī)定流于粗疏、簡單，缺乏可操作性，實(shí)務(wù)中導(dǎo)致了較多的困惑與誤讀，亟需解決。

3 實(shí)務(wù)案例匯總分析

股東人數(shù)超200人股份公司的掛牌，大體按照四號指引的路徑與要求完成。但各地出具確認(rèn)函的政府層級與部門略有不同。江蘇鐵路發(fā)展有限公司經(jīng)江蘇省人民政府出具確認(rèn)函，桂林五洲旅游股份公司經(jīng)廣西壯族自治區(qū)人民政府出具確認(rèn)函，樂山市商業(yè)銀行經(jīng)四川省人民政府出具確認(rèn)函，濟(jì)南圣泉集團(tuán)股份有限公司經(jīng)山東省人民政府出具確認(rèn)函，齊魯銀行股份有限公司分別取得濟(jì)南市人民政府及中國銀監(jiān)會(huì)意見書、山東銀監(jiān)局的確認(rèn)函，寧波市公運(yùn)集團(tuán)股份有限公司經(jīng)寧波市政府與寧波市國資委廚具確認(rèn)函。實(shí)務(wù)案例特征匯總分析如下：

（1）確認(rèn)函出具主體多為省級人民政府，也包括部分市級人民政府（省會(huì)城市或單列城市），主要背景在于申報(bào)企業(yè)系市級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立。

（2）已經(jīng)取得政府確認(rèn)函的企業(yè)多為國有企業(yè)，民營企業(yè)目前取得政府確認(rèn)函的很少。

（3）申報(bào)確認(rèn)函工作中存在的主要障礙與困難包括：四號指引第二條第（二）款的適用問題，除明確列舉的三種情形外，哪些屬于兜底條款規(guī)定的“證監(jiān)會(huì)認(rèn)為需要省級人民政府出具確認(rèn)函”的情形，省級人民政府要求申報(bào)企業(yè)與券商提供，實(shí)務(wù)中較難執(zhí)行；此外，部分企業(yè)為市級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立，并非省級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立，在出具確認(rèn)函的職責(zé)歸屬上省、市兩級人民政府存在分歧。

4 解決相關(guān)問題的對策建議

4.1 轉(zhuǎn)變省級人民政府在出具確認(rèn)函工作中的功能與角色定位

按現(xiàn)有規(guī)定，省級人民政府在出具確認(rèn)函工作中的功能與角色定位包括：形式審查與實(shí)質(zhì)審查者；結(jié)論出具者；責(zé)任承擔(dān)者。由省級人民政府出具確認(rèn)函的依據(jù)之一在于2006年《公司法》修訂之前股份公司必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)；其二在于IPO市場的慣例。四號指引的規(guī)定，其意旨在于加強(qiáng)對股份清晰與合法性的監(jiān)管，維護(hù)新三板市場的規(guī)范運(yùn)行，但也不乏向省級人民政府轉(zhuǎn)移和分散監(jiān)管職責(zé)的用意。筆者認(rèn)為，新三板市場與IPO市場在準(zhǔn)入門檻、市場化水平、企業(yè)公眾化程度、在資本市場中的層級與地位等方面，皆有重大不同，兩個(gè)市場的監(jiān)管理念、監(jiān)管手段、監(jiān)管重點(diǎn)、監(jiān)管強(qiáng)度應(yīng)各具特色。如在新三板掛牌中簡單沿襲原IPO監(jiān)管規(guī)則，比如同等適用省政府確認(rèn)函要求，會(huì)變相加大企業(yè)掛牌難度和成本，同時(shí)省級人民政府也可能因?yàn)椤柏?zé)任不能承擔(dān)之重”，而在審核中傾向于不作為或少作為，從而降低掛牌成功效率，制約新三板市場發(fā)展。

筆者認(rèn)為，省政府應(yīng)當(dāng)主要承擔(dān)形式審查職責(zé)，對審查過失或過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，確保省級人民政府既嚴(yán)格依法辦事，也勇于作為，敢于作為。事實(shí)上，對歷史沿革較為復(fù)雜的企業(yè)，在政府原管理部門整合、原經(jīng)辦人員離任、原有資料缺失的情形下，省級人民政府僅依據(jù)申報(bào)企業(yè)的報(bào)送材料，進(jìn)行書面審查，難免出現(xiàn)疏漏和誤判，這也是目前政府審查中較為嚴(yán)苛和保守的原因之一。較之于省級人民政府，對企業(yè)更為熟悉的是下級人民政府，而最了解企業(yè)的莫過于為之提供掛牌服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，券商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等。企業(yè)報(bào)送材料中，已經(jīng)包括了券商工作意見、財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告、律所意見，以及股份確權(quán)、注冊資本復(fù)核等專項(xiàng)報(bào)告，而基于中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)素養(yǎng)及其法律責(zé)任與商業(yè)聲譽(yù)考慮，可以合理信任其出具的工作報(bào)告與意見。因此，應(yīng)當(dāng)也可以由申報(bào)企業(yè)及各中介機(jī)構(gòu)對其報(bào)送材料和出具意見的真實(shí)性、合法性、完整性承擔(dān)主要責(zé)任，并由下級人民政府分擔(dān)部分審查職責(zé)，省級人民政府僅承擔(dān)形式審查責(zé)任，并最終匯總出具確認(rèn)函。如此運(yùn)行，可能更有利于實(shí)現(xiàn)責(zé)、權(quán)、利的平衡和增大可操作性。

4.2 完善相關(guān)制度規(guī)定

彌補(bǔ)四號指引相關(guān)規(guī)定的缺漏，對第二條第（二）款規(guī)定中的兜底性條款作出解釋或補(bǔ)充性規(guī)定，對于證監(jiān)會(huì)認(rèn)為需要省級人民政府出具確認(rèn)函的情形盡量予以明確，對不能明確的要給出界定程序，或者是省級人民政府報(bào)送證監(jiān)會(huì)認(rèn)定是否需要出具，或者證監(jiān)會(huì)就認(rèn)為需要省級政府出具確認(rèn)函的個(gè)案向省級人民政府出具意見。

對于確認(rèn)函的出具主體，可以根據(jù)申報(bào)企業(yè)原批準(zhǔn)設(shè)立單位的不同，相應(yīng)由省級人民政府與市級（副省級城市）人民政府出具，如此，既可以體現(xiàn)誰批準(zhǔn)、誰監(jiān)管、誰負(fù)責(zé)審核的權(quán)責(zé)一致的原則，也可以適度減少省級人民政府的工作壓力和工作難度。

4.3 實(shí)際工作中采取更為務(wù)實(shí)和富于彈性的處理方案

對于企業(yè)申報(bào)文件已經(jīng)置備但不屬于列舉的三種情形之一的，可以直接報(bào)送證監(jiān)會(huì)審核，如證監(jiān)會(huì)認(rèn)為合乎審核標(biāo)準(zhǔn)的可以核準(zhǔn)通過，就不再經(jīng)過省級人民政府出具確認(rèn)函這一程序；如證監(jiān)會(huì)認(rèn)為需要由省級任敏政府出具確認(rèn)函的，再由證監(jiān)會(huì)與省級人民政府進(jìn)行個(gè)案溝通，由省級人民政府出具確認(rèn)函。這樣既可以提高工作效率，節(jié)省企業(yè)成本，也可以有效避免省級人民政府與證監(jiān)會(huì)之間的對接錯(cuò)位，避免因制度空白導(dǎo)致企業(yè)處于兩難境地。