地方金融改革的法律空間—以浙江溫州金改《總體方案》為例

■ 李 強(qiáng) 顏貽潘 顏牡丹（1、浙江東方職業(yè)技術(shù)學(xué)院 2、溫州市現(xiàn)代服務(wù)業(yè)投資集團(tuán)公司 、浙江攀遠(yuǎn)律師事務(wù)所 浙江溫州 25000）

法治社會不僅要求人們的實(shí)踐符合其本身的規(guī)律性，還要求符合法律上的規(guī)定性。任何實(shí)踐都要在法律框架內(nèi)進(jìn)行。法律空間因而成為人們進(jìn)行實(shí)踐的前提。由于現(xiàn)有金融體制和二元結(jié)構(gòu)約束下增量改革特性（許經(jīng)勇，2013），地方金融改革面臨著“實(shí)踐的改革性呼喚”和“實(shí)踐的合法性要求”之間的巨大張力，地方金融改革法律空間模糊不清，模糊的法律空間使地方金融改革實(shí)踐者無法獲得基本的安定感，所進(jìn)行的改革更多是外圍性的，較難觸及改革的關(guān)鍵與實(shí)質(zhì)。明確地方金融改革的法律空間，成為地方金融改革實(shí)踐得以深入推進(jìn)的前提。明確地方金融改革的法律空間，對地方金融改革的民間實(shí)踐者獲得必要的安定感，地方政府在指導(dǎo)或引導(dǎo)地方金融改革中避免政治和法治雙重風(fēng)險，中央政府預(yù)測和測度法律的實(shí)施效果進(jìn)而作有針對性的政策和立法調(diào)整，金融市場化的發(fā)展以及洞悉地方金融改革這一制度變遷中路徑依賴的作用機(jī)理，也具有重要意義（李強(qiáng)，2014）。

本文以國務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）這一改革性法律文本為例(本文所稱的法律是廣義的法律)，運(yùn)用法律空間分析工具，對該文本進(jìn)行分析，尋找該文本中隱含的確定性指引、凸現(xiàn)溫州金改的法律空間、回應(yīng)實(shí)踐者基本的安定性需求、釋放其對于這場深遠(yuǎn)意義改革的制度生產(chǎn)力的同時，以期對地方金融改革實(shí)踐的法律空間思考有所助益。

法律形成分析：認(rèn)可式立法中的法律空間

法律形成對法治條件下人們實(shí)踐法律空間的影響體現(xiàn)為，不同的法律形成方式會使人們實(shí)踐的自由、權(quán)利、利益和便利，在范圍和程度上有所不同。法律是由國家制定或認(rèn)可的（張文顯，2007），這表明了法律形成方式有兩種。一種是通過國家制定出來的，另一種是經(jīng)過國家認(rèn)可的。這兩種法律形成方式體現(xiàn)出兩種不同的立法方式：制定式立法和認(rèn)可式立法。制定式立法更多地體現(xiàn)了中央或國家層面的意志，認(rèn)可式立法則主要體現(xiàn)為地方及民間層面實(shí)踐經(jīng)驗的被確認(rèn)及轉(zhuǎn)化。制定式立法賦予立法之前的改革實(shí)踐的空間非常有限。無論公法還是私法，制定式立法下，沒有法律規(guī)定下的改革和實(shí)踐都是不適宜的，甚至一定程度上是被禁止的。公法角度，實(shí)踐的前提需要經(jīng)過授權(quán)或許可；私法角度，實(shí)踐只有在有法律規(guī)范的情況下進(jìn)行，才可能納入保護(hù)范圍。因而在這種法律形成方式下，即使人們的實(shí)踐所遵循原則，不一定就是“法無授權(quán)則禁止”，也較少可能出現(xiàn)“法無禁止則自由”的情況。即使有自由，也不是法律意義上的自由，而是一種事實(shí)上的自由，缺乏法律保障的自由。特別是在進(jìn)行地方金融改革實(shí)踐活動時，更是如此。很難想象，制定式立法的法律頒布生效之前或過程中，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以事先自主降低銀行等金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入條件，金融機(jī)構(gòu)、投融資人可以任意規(guī)定、約定利率水平。但如果國家對某項實(shí)踐采取的是認(rèn)可式的立法，情況就大不一樣。認(rèn)可式立法的邏輯表明，被認(rèn)可的實(shí)踐在前，立法在后。這也就意味著，人們的實(shí)踐與現(xiàn)有的規(guī)則可以在一定程度上不一致。人們的實(shí)踐不僅僅從空間上看變大了，這種實(shí)踐活動實(shí)質(zhì)上還可能構(gòu)成立法的一部分。

作為四大國家戰(zhàn)略之一的溫州金改，實(shí)質(zhì)是一場制度變遷。制度變遷最終需要通過立法予以確認(rèn)。溫州金改最終的確認(rèn)方式是采取的制定式還是認(rèn)可式？從國家設(shè)立溫州金融綜合改革試驗區(qū)的意圖來看，是為了“通過體制機(jī)制創(chuàng)新，構(gòu)建與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相匹配的多元化金融體系，使金融服務(wù)明顯改進(jìn)，防范和化解金融風(fēng)險能力明顯增強(qiáng)，金融環(huán)境明顯優(yōu)化，為全國金融改革提供經(jīng)驗”（郭占恒，2012）。如果最終確認(rèn)方式采取的是國家制定式，即使立法需要進(jìn)行調(diào)研，也沒有必要設(shè)立試驗區(qū)。而“為全國金融改革提供經(jīng)驗”也表明溫州經(jīng)驗被認(rèn)可的可能性。此外，由于制定式立法非常依賴于理性建構(gòu)能力、域外的立法經(jīng)驗和一定的立法風(fēng)險承受力，而轉(zhuǎn)型期的制度變革往往是在理性建構(gòu)水平有限、域外經(jīng)驗不適合和風(fēng)險承受能力不強(qiáng)下進(jìn)行的，地方金融改革更是如此。地方金融改革的認(rèn)可式立法特征已經(jīng)十分明顯（周小川，2012）?；谡J(rèn)可式立法的理解，溫州金改可以被認(rèn)為是一場自下而上的回應(yīng)型立法的前奏（也可稱之為事后確認(rèn)模式）。從這個意義上看，溫州金改不僅僅是完成一項摸著石頭過河的任務(wù)，還意味著一種道路的開拓。即金融改革中的各種實(shí)踐做法、習(xí)慣、創(chuàng)造將有可能被認(rèn)可為法律或被賦予法律上的效力，乃至通過溫州金改實(shí)踐改變或松動目前法律現(xiàn)實(shí)以及形成新的政府與市場、中央和地方的權(quán)力配置格局。因為事后確認(rèn)模式相當(dāng)程度上會伴隨著權(quán)力的分解、位移和下沉（江國華、張倩，2012）?；谡J(rèn)可式立法的認(rèn)識，溫州金改的法律空間的基調(diào)也得以確定。目前金融改革實(shí)踐者對金融改革的疑慮、顧慮也在一定程度上有所化解或緩解。其實(shí)《總體方案》這一改革性文本本身就是一個“認(rèn)可式”的政策?！犊傮w方案》的12條內(nèi)容相當(dāng)程度上是國家對于地方及民間的實(shí)踐和訴求的認(rèn)可式回應(yīng)（李伊琳，2012）。《總體方案》不是溫州地方實(shí)踐被認(rèn)可的終點(diǎn)，而是起點(diǎn)；不是被認(rèn)可的高點(diǎn)，而是低點(diǎn)。作為溫州地方實(shí)踐被認(rèn)可的起點(diǎn)和低點(diǎn)的《總體方案》預(yù)示著更多的溫州地方實(shí)踐將被認(rèn)可。

法律淵源分析：國務(wù)院批準(zhǔn)的一般性規(guī)范性文件中的法律空間

法律淵源解決的是法律的來源以及來源不同的法律的效力層次問題。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，規(guī)范性文件的法律地位依來源部門和效力層次不同依次為：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章等。不同的淵源意味著其來源的不同和效力的差別，在相互沖突的情況下，屬于更高層次法律淵源的規(guī)范性文件具有適用上的優(yōu)勢。

如果說，法律形成與法律空間的關(guān)系確定了人們實(shí)踐的法律空間的基調(diào)。法律淵源的分析則是在此基礎(chǔ)上，觀察這一基調(diào)可能的影響范圍。法律淵源與人們改革實(shí)踐法律空間的關(guān)系體現(xiàn)為，改革性的法律文本的淵源層次決定了被認(rèn)可的對象的質(zhì)和量的不同。即，有些對象只有經(jīng)特定的法律淵源層次的規(guī)范性文件的規(guī)定，才能被真正有效的認(rèn)可。例如作為法律淵源的法律、行政法規(guī)和國務(wù)院的決定可以影響到民事組織設(shè)立以及民事合同的效力，而其他規(guī)范性文件則不能。（我國《公司法》和《合同法》中有較多這樣的規(guī)定?！豆痉ā返诹鶙l：法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)；第十二條：公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)；《合同法》第四十四條：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定；第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。這些規(guī)定表明行政法規(guī)對溫州金改中金融機(jī)構(gòu)、金融產(chǎn)品的創(chuàng)新以及相應(yīng)的金融監(jiān)管權(quán)力格局有更為直接的影響。）

某種意義上看，地方金融改革的核心目標(biāo)在于主體和行為。即金融市場主體的準(zhǔn)入和金融交易設(shè)計的效力。具言之，即各種金融組織的設(shè)立條件程序（包括民資辦銀行），以及各種市場產(chǎn)品設(shè)計的效力（包括利率的確定）。而能夠直接影響到這兩塊的法律淵源層次必須主要還是在行政法規(guī)以上。

作為改革性法律文本的溫州金改的《總體方案》，在法律淵源上是處于什么地位呢？《總體方案》是經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議批準(zhǔn)實(shí)施的?！犊傮w方案》首先作為國務(wù)院的抽象行政行為存在。其次，這種抽象行政行為的具體內(nèi)容的載體可以是國務(wù)院的決定、命令或者行政法規(guī)，也可以是國務(wù)院的一般規(guī)范性的文件，甚至可以是非國務(wù)院性質(zhì)的規(guī)范性文件。載體的不同意味著性質(zhì)上的差異，而性質(zhì)的差異會影響到《總體方案》的法律地位。雖然行政法規(guī)、決定、命令、國務(wù)院的一般規(guī)范性文件、其他規(guī)范性文件以及抽象行政行為本身都具有普遍的約束力，但在法律地位上還是有較大差別。這種差別直接影響到溫州金改的法律空間的范圍大小。從《總體方案》的形成過程及簽署部門來看，《總體方案》并不屬于行政法規(guī)、決定和命令，而是由國務(wù)院批準(zhǔn)、由其部委簽署的一般性規(guī)范性文件。(在2013年3月31日溫州大學(xué)和溫州社科聯(lián)主辦的《溫州市金融綜合改革和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展》論壇上，筆者曾提出過<總體方案>的性質(zhì)問題。溫州金融辦主任張震宇先生描述了《總體方案》報送、批轉(zhuǎn)、會簽、審批全過程。)

基于這一定位，溫州金改的法律空間可能有較大的收縮。即使《總體方案》作出了對主體和行為授權(quán)、放開、松綁的規(guī)定，這種規(guī)定的效果和效力將大打折扣。這表明法律淵源問題對之前認(rèn)可式立法判斷所確立的空間有收縮效應(yīng)，對之后的授權(quán)、原則性及權(quán)利的空間也將會有壓抑效應(yīng)。但即使如此，這也并不意味著《總體方案》沒有法律上的空間。

《總體方案》在法律上的地位決定了，其在指引溫州金改時，地方所享有的法律上空間和實(shí)現(xiàn)空間的方法有所不同。例如《總體方案》提出加快發(fā)展新型的金融機(jī)構(gòu)。當(dāng)?shù)胤矫褓Y籌建并申請審批時可能會涉及銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會的（以下簡稱三會）同意，當(dāng)《總體方案》的抽象性與三會自身的規(guī)范性文件（特別是部門規(guī)章）出現(xiàn)不一致而導(dǎo)致三會“路徑依賴”般的拒絕時，當(dāng)事人可否用《總體方案》這一“尚方寶劍”作為支持的理由？從《立法法》角度看，相對于三會的部門規(guī)章，《總體方案》并沒有法律意義上的優(yōu)勢。因而在行政訴訟中也無法因國務(wù)院行政層級高于三會而獲得支持。但從行政復(fù)議角度，《總體方案》則顯現(xiàn)出其法律空間。根據(jù)我國行政復(fù)議法第十四條規(guī)定，如果以三會作為被申請人，行政復(fù)議機(jī)關(guān)仍是原機(jī)關(guān)。復(fù)議的結(jié)果如果是維持，復(fù)議后，當(dāng)事人還可以采取兩種救濟(jì)方式（二選一），一是行政訴訟；二是國務(wù)院的終局裁決。前一種，前文已述，法理乃至情理上難度都較大。后一種，國務(wù)院將面臨的是自己作出的批準(zhǔn)和自己的部委直屬機(jī)構(gòu)的判斷、決定之間的平衡。只要地方金融改革中的具體行為經(jīng)過充分的合法性論證，尤其是在三會的部門規(guī)章越權(quán)或變相越權(quán)設(shè)置金融組織的更為嚴(yán)格的審批條件時，（從目前的規(guī)定看，這種越權(quán)和變相越權(quán)的情形較多，我國《公司法》和《商業(yè)銀行法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均確立了金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件必須由法律和行政法規(guī)所規(guī)定。無論是采取的審批制還是核準(zhǔn)制，部門規(guī)章都沒有設(shè)立條件的創(chuàng)設(shè)權(quán)。銀監(jiān)會雖然有審查批準(zhǔn)的權(quán)利，但沒有創(chuàng)設(shè)這方面規(guī)則的權(quán)利。審批應(yīng)當(dāng)是依據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定審查從而決定是否批準(zhǔn)。但我們可以從銀監(jiān)會的很多部門規(guī)章中發(fā)現(xiàn)這種創(chuàng)設(shè)權(quán)。例如關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、金融租賃公司、信托公司等設(shè)立的規(guī)定。具體可參見：《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》銀監(jiān)發(fā)〔2007〕5號；《金融租賃公司管理辦法》銀監(jiān)會令2007年第1號；《信托公司管理辦法》銀監(jiān)令2007年第2號。）借助這次金融改革時機(jī)及《總體方案》的精神，獲得國務(wù)院支持的可能性是值得期待的。這種空間的實(shí)現(xiàn)方式，我們可以將其稱為法律淵源的拓展思路。而且，法律淵源的拓展思路結(jié)合認(rèn)可式立法判斷，民間投融資人進(jìn)行的拓展思路的實(shí)踐，不僅具有個案意義，還將可能促成更符合市場規(guī)律的新的“政府和市場”關(guān)系制度的形成。

法律部門分析：經(jīng)濟(jì)法視閾中的法律空間

法律部門與法律空間的關(guān)系體現(xiàn)為，在現(xiàn)有的法律體系中，改革性法律文本的不同法律部門屬性會對人們實(shí)踐的法律空間有一定的影響。例如刑法給予的更多是行為的限制，行政法更多的是限制行政主體的權(quán)力，民法賦予行為主體更多的自由。經(jīng)濟(jì)法既有對主體的權(quán)利、利益、便利的保障，也有對于主體的授權(quán)（干預(yù)）。雖然對于經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識存在較多的分歧，但在強(qiáng)調(diào)社會整體利益作為價值目標(biāo)和將國家干預(yù)、協(xié)調(diào)、調(diào)解、調(diào)制經(jīng)濟(jì)運(yùn)行作為調(diào)整對象方面還是一致的。社會整體利益的強(qiáng)調(diào)在很大程度上決定了授權(quán)干預(yù)的必要，經(jīng)濟(jì)法就是授權(quán)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律。因此，經(jīng)濟(jì)法會賦予經(jīng)濟(jì)法主體一定的權(quán)力，這種權(quán)力一般授予國家機(jī)關(guān)，也會授予由法律授權(quán)或國家機(jī)關(guān)委托行使權(quán)力的一些組織。這些機(jī)關(guān)和組織通過被授予的權(quán)力對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行干預(yù)，從整體上保證經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展。

如果從經(jīng)濟(jì)法的視角看《總體方案》，（筆者更多地從“視角”的角度理解經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法的通常界定是調(diào)整國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)范的總稱。但任何法律都會體現(xiàn)國家干預(yù)性，不同的是授權(quán)對象和干預(yù)程度的差異。從授權(quán)對象看，有授權(quán)立法機(jī)關(guān)通過立法干預(yù)，有授權(quán)行政機(jī)關(guān)或其他組織進(jìn)行行政或執(zhí)法干預(yù)，還有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法干預(yù)。另外從干預(yù)程度上看，有宏觀上的調(diào)控干預(yù)、中觀上的規(guī)制干預(yù)以及微觀上的參與干預(yù)（例如設(shè)立國有企業(yè)）。目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的干預(yù)主要界定在行政干預(yù)和宏中觀干預(yù)上。其實(shí)不同時期、不同國家的經(jīng)濟(jì)法的授權(quán)對象和干預(yù)程度是不同的，但都會體現(xiàn)授權(quán)的特征，具體的授權(quán)對象和干預(yù)方式則要以法律具體內(nèi)容而定。具體分析可見筆者《經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性論證的限制與可能》未刊稿。）可以認(rèn)為《總體方案》是對地方政府和相關(guān)組織的授權(quán)。地方政府和相關(guān)組織可以依據(jù)這一授權(quán)，為金融改革提供制度、管理上的保障。這也意味著一直以來國家對金融采取的省以下垂直領(lǐng)導(dǎo)的集權(quán)監(jiān)管方式一定意義上的松動以及一種新的監(jiān)管格局形成的可能。其實(shí)早在2007年，在規(guī)范的法律層面，這一松動就以行政復(fù)議體制改革的方式隱約體現(xiàn)出來。1999年通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十二條規(guī)定了對省以下垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的復(fù)議部門是上一級主管部門。2007年5月23日國務(wù)院第177次常務(wù)會議通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十四條規(guī)定了復(fù)議部門可以是上一級主管部門也可以是本級人民政府。而且省級政府可以對其作進(jìn)一步的調(diào)整。這表明包括金融在內(nèi)的實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的集權(quán)式的權(quán)力配置格局在發(fā)生變化。如果從政策層面看這一松動，在1996年國務(wù)院為了推動農(nóng)村金融體制改革，將化解農(nóng)村合作基金會債務(wù)風(fēng)險的責(zé)任交給地方政府時，就已開始。之后，2004年國務(wù)院又將農(nóng)村信用社管理權(quán)下放給省級政府。2006年以后，國務(wù)院兩次下文將金融風(fēng)險處置工作職責(zé)交給地方政府。2009年，國務(wù)院又將地方準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)—融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入及監(jiān)管權(quán)下放給地方政府，實(shí)行“誰審批設(shè)立、誰負(fù)責(zé)監(jiān)管”。2008年，銀監(jiān)會、人民銀行將小額貸款公司的準(zhǔn)入和監(jiān)管交給地方政府（周建春，2011）。

可以看出，《總體方案》中授權(quán)并非突然，其只是以上授權(quán)趨勢的一個接續(xù)。從《總體方案》的內(nèi)容來看，這種授權(quán)的內(nèi)容不僅僅是監(jiān)管，還包括松綁、激勵以及制度和體系的構(gòu)建。至于授權(quán)的程度和大小，一方面取決于授權(quán)發(fā)出者的地位及授權(quán)形式（即上文論述的法律淵源問題），另一方面取決于授權(quán)的具體內(nèi)容（筆者將在下文法律規(guī)則分析中重點(diǎn)論述）?！犊傮w方案》的經(jīng)濟(jì)法視角揭示了地方被授權(quán)的現(xiàn)實(shí)（既包括地方政府也包括其他組織），結(jié)合認(rèn)可式立法的判斷，地方政府基于《總體方案》的創(chuàng)造性的“用權(quán)實(shí)踐”也同樣不僅具有完成任務(wù)的意義，還將可能形成符合改革方向的新的“中央和地方”的分權(quán)格局。

法律原則分析：原則抽象性中的法律空間

組成法律的要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則。其中，法律規(guī)則和法律原則構(gòu)成了法律的主體部分。法律規(guī)則是指具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)和法律后果的準(zhǔn)則，或者說是對一個事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定，而法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)和本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則（張文顯，2001）。法律規(guī)則和法律原則之間有兩個重要的區(qū)別。第一，在與事實(shí)的關(guān)系上，法律規(guī)則體現(xiàn)出固定性，而法律原則體現(xiàn)出靈活性。具體的事實(shí)在法律規(guī)則面前往往只有一種可能，而在法律原則面前，則常?？梢酝瑫r存在一種以上的可能；第二，在各自和相互的內(nèi)部關(guān)系上，規(guī)則與規(guī)則之間不一致，常常不可調(diào)和，而原則與原則之間存在差異，則往往是可以共存的。歸納起來，原則比規(guī)則更具包容性，其所容納的范圍更廣，容納的對象更豐富。這種包容不僅體現(xiàn)在對事實(shí)的包容上，也體現(xiàn)在對其它規(guī)則或原則的包容上。法律原則與法律空間的關(guān)系，主要是通過原則與規(guī)則的比較中呈現(xiàn)出來的。它的機(jī)理是法律原則的抽象性不僅能夠給予改革實(shí)踐行為更多法律上的空間，還能夠解決或緩解改革性法律文本的原則與“與其不一致”的規(guī)則之間的沖突和矛盾。

地方金融改革的實(shí)質(zhì)就是要對現(xiàn)狀有所突破，而且這種突破應(yīng)當(dāng)是符合地方特殊需要的。因而這種突破在一定程度上可能會與現(xiàn)有一般性的規(guī)范性文件、地方規(guī)章、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)乃至法律不一致或錯位。原則的抽象性特征體現(xiàn)出的巨大張力，在不同程度上可以容納這種不一致和錯位，特別是對一般性規(guī)范性文件、地方規(guī)章、部門規(guī)章。但對于行政法規(guī)和法律則稍顯困難，這也是地方金融改革需要注意的。

從溫州金改《總體方案》的主要構(gòu)成來看，雖然其中涉及到一些規(guī)則和概念，但其主要以原則的形式體現(xiàn)出來。在《總體方案》的指引下，如果與一般性的規(guī)范性文件、地方規(guī)章、部門規(guī)章不一致或錯位，則一般可以在進(jìn)行充分的合法性論證的基礎(chǔ)上大膽嘗試和試錯。無論是溫州地方政府針對金融改革進(jìn)行制度和管理創(chuàng)新，還是溫州民間資本在投融資上進(jìn)行產(chǎn)品、渠道和組織的創(chuàng)新，都需要這種原則性及其抽象性帶來的法律上的空間。但在與行政法規(guī)和法律的規(guī)定不一致或錯位時，則需要保持警惕，避免出現(xiàn)違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的事實(shí)發(fā)生。這不僅是避免改革中的法律風(fēng)險需要，更是法治社會的基本要求。

溫州金改《總體方案》的原則性定位，給予溫州金改較大的法律上的空間。如果《總體方案》更多的是具體的規(guī)則和明確的概念，人們的確定性雖然增強(qiáng)了，但同時也喪失了更大的法律空間。這些空間即使不具有現(xiàn)實(shí)可能性，但其抽象可能性蘊(yùn)含的現(xiàn)實(shí)性也是值得期待的。因而，目前金融改革中對于《總體方案》具體化的要求，甚至將這種要求繼續(xù)延伸到之后浙江省人民政府針對《總體方案》出臺的《實(shí)施方案》上，是值得反思的。因為按照這種認(rèn)識指引金融改革實(shí)踐，很可能會使得溫州金改因此而錯過、錯失本有的法律空間。

法律規(guī)則分析：權(quán)利意義上的法律空間

法律本身就是對于行為的規(guī)范。規(guī)定行為的限制同時，劃出了行為的法律上的空間。而這一空間的最好的表述形式就是權(quán)利。行為雖然是法律規(guī)范的對象，但并不是直接對象，法律通過規(guī)定權(quán)利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對于行為的規(guī)范。分析實(shí)證主義法學(xué)所有的分析都要落實(shí)到權(quán)利上來（當(dāng)然也包括與之對應(yīng)的義務(wù)及責(zé)任）。法律規(guī)則分析就是分析規(guī)則的內(nèi)容，從而提煉出權(quán)利。權(quán)利是法律規(guī)則所要表述的核心，權(quán)利也是人們所期待的一種法律上的自由。法律規(guī)則與法律空間的關(guān)系體現(xiàn)為，法律規(guī)則中的權(quán)利內(nèi)容直接影響到人們實(shí)踐的自由。這種自由既包括可以為的自由，也包括可以不為的自由（拒絕為的自由），還包括可以要求別人為和不為的自由。這是法律空間最直接、也是最具體的體現(xiàn)。

通過對《總體方案》的法律規(guī)則分析，可以更好的了解《總體方案》給予我們的權(quán)利意義上的法律空間。《總體方案》共有12條，有關(guān)各種金融組織機(jī)構(gòu)和渠道改革方面的條文有4條（第2-5條）；有關(guān)金融產(chǎn)品革新方面的條文有4條（第6-9條）；有關(guān)風(fēng)險監(jiān)管、防范及制度建設(shè)的條文有4條（第1條以及第10-12條）。（具體參見：浙江省人民政府公報2012第9期（總第997期）的封頁二）其中組織機(jī)構(gòu)渠道方面涉及信貸機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和投資渠道。金融產(chǎn)品方面涉及資金信貸產(chǎn)品、資本投資產(chǎn)品以及債券和保險產(chǎn)品。這些產(chǎn)品也涵蓋了目前絕大多數(shù)的金融產(chǎn)品。風(fēng)險監(jiān)管和防范及制度建設(shè)方面涉及到監(jiān)測、監(jiān)管、風(fēng)險防范、信用建設(shè)?！犊傮w方案》歸納起來就是通過組織、產(chǎn)品、制度的改革解決投資和融資的兩難問題。但如果局限于傳統(tǒng)的金融組織和金融產(chǎn)品以及金融制度的補(bǔ)充或復(fù)制，意義并不大。因為，沒有《總體方案》，溫州本身也可以做。因此，我們需要分析的是，在這三個方面，《總體方案》賦予了溫州有哪些新的權(quán)利和空間。從對《總體方案》的解讀中，可以看到三種新的權(quán)利：金融組織和渠道創(chuàng)新權(quán)、金融產(chǎn)品創(chuàng)新權(quán)、金融制度創(chuàng)新權(quán)。

金融組織創(chuàng)新權(quán)意味著除了傳統(tǒng)意義上的銀行、保險、證券、期貨和信托投資等公司外，還可以依據(jù)溫州自身的特殊情況創(chuàng)設(shè)其他的金融機(jī)構(gòu)。例如目前的互聯(lián)網(wǎng)金融的實(shí)踐。同樣，金融產(chǎn)品渠道創(chuàng)新權(quán)同樣也不要僅僅局限于信貸、債券、股權(quán)、期貨以及產(chǎn)權(quán)交易等傳統(tǒng)的金融產(chǎn)品和渠道，只要有利于解決投資融資兩難的產(chǎn)品和渠道都可以進(jìn)行創(chuàng)新。金融制度創(chuàng)新權(quán)也不應(yīng)僅僅局限在監(jiān)測、監(jiān)管等傳統(tǒng)方面，還可以創(chuàng)造出激勵、鼓勵、優(yōu)惠、促進(jìn)等各方面的制度。

法律概念分析：由資金、資本到信用概念轉(zhuǎn)換的法律空間

法律的制定和實(shí)施依賴于概念的界定和理解。法律的藝術(shù)某種程度上其實(shí)也是概念的藝術(shù)。無論是法律的制定者還是法律的實(shí)施者，對于概念的要求都是準(zhǔn)確乃至精確。法律規(guī)則發(fā)揮作用的一個重要的前提，是對所規(guī)范對象概念進(jìn)行選擇、確定和明確，概念則通過其內(nèi)涵和外延對人們實(shí)踐活動進(jìn)行限制。它包括所規(guī)范的對象或行為的主體、客體、內(nèi)容以及各種事實(shí)。這些概念不明確、不確定或選擇錯誤，都會導(dǎo)致法律失去實(shí)效和效果。法律概念與法律空間的關(guān)系則體現(xiàn)為，法律概念的廣度和深度決定了人們實(shí)踐的法律空間的廣度和深度。對于地方金融改革而言，從某種意義上看，改革性法律文本中概念的運(yùn)用也會影響到地方金融改革可能的廣度和深度。

溫州金改的目標(biāo)是解決投資融資兩難問題，通過金融改革服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，特別是中小微企業(yè)的發(fā)展。改革的重心也由此更多的放在了資金以及資本上。將溫州金改定位于資金和資本融通的改革雖然是恰當(dāng)?shù)?、?zhǔn)確的，但并不是深遠(yuǎn)的、有創(chuàng)見的。其實(shí)《總體方案》已經(jīng)隱隱約約地提到了比資金資本更為根本、更為重要同時也可能更為有效的概念：信用?！犊傮w方案》第10條中提到的信用體系建設(shè)。信用這一概念的外延比資金資本更為豐富，它可以為溫州金改的金融創(chuàng)新提供更為廣闊的空間。

圖1 規(guī)范意義上溫州金改的法律空間

從信用這一概念角度看金融改革，投資難和融資難問題就是信用難。缺乏各層次的信用是導(dǎo)致投融資兩難的真正原因。信用可以轉(zhuǎn)化為資金和資本，某種程度上信用就是資金和資本。例如貨幣這張“紙”之所以叫資金和資本，其原因就是發(fā)行貨幣人的信用，國家信用。貨幣其實(shí)是信用的一種表征。當(dāng)企業(yè)發(fā)行股票、債券，企業(yè)是在發(fā)行一種信用，是一種信用的證券化。企業(yè)信用大小與股票債券發(fā)行的規(guī)模成正比。同樣，銀行愿意借錢給你，也是因為你的信用。這種信用一般表現(xiàn)為借貸合約。因而從本質(zhì)上看，缺錢或者融資難其實(shí)是一種信用上的困難。解決這個問題的根本也應(yīng)當(dāng)從信用角度入手。如果信用上的問題是因為企業(yè)沒有利用，那么可以通過發(fā)行信用來解決。例如發(fā)行股票、債券；如果信用上的問題是因為信息不對稱導(dǎo)致，那么可以通過創(chuàng)造多層次的市場信用中介予以解決，例如擔(dān)保公司等信用中介機(jī)構(gòu)；如果信用上的問題是因為本身缺乏信用，那么可以通過退出機(jī)制、整改機(jī)制或者整合機(jī)制乃至制裁機(jī)制予以解決，例如破產(chǎn)、和解、重整、并購、吊銷執(zhí)照、停產(chǎn)、司法訴訟等；如果信用上的問題是創(chuàng)新的缺乏，那么可以通過創(chuàng)造信用的方式來解決。例如賒銷、預(yù)售、各種電子貨幣、消費(fèi)卡等都是創(chuàng)造信用的工具。當(dāng)然創(chuàng)造的主體不僅僅是企業(yè)，政府本身也可以。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造多方面信用從而解決自身融資難的問題，這一問題解決好了，資金所有人的投資難問題也會相應(yīng)解決，甚至更好、更安全、更有效率得到解決。企業(yè)多方面信用不僅僅可以使得企業(yè)獲得更多的資金、資本，甚至可以讓企業(yè)在一定程度上擺脫資金、資本的束縛。這一效果將比融資所帶來的效益更大。例如企業(yè)對稅務(wù)部門的信用增強(qiáng)，會帶來稅收成本的節(jié)約，同時也是一種資金的節(jié)約；對勞動者信用的增強(qiáng)，會帶來用工成本一定程度的節(jié)約；對銀行的信用增強(qiáng)，會帶來資金市場融資的便利；對投資人信用的增強(qiáng)，會帶來資本市場上融資的便利；對供應(yīng)商的信用增強(qiáng)，會帶來賒購賒銷的便利；對消費(fèi)者信用的增強(qiáng)，會帶來預(yù)售預(yù)購、預(yù)收預(yù)付的沉淀資金。

通過以上概念的轉(zhuǎn)換，不僅僅對于金融改革的經(jīng)濟(jì)意義上的思路有所拓展，更為重要的，為金融改革找到了法律上的空間。這一空間是在原有的資金、資本的法律概念群基礎(chǔ)上拓展出來新的空間。由于原有法律規(guī)定主要集中在資金和資本等的概念群上，這一部分的法律規(guī)制是嚴(yán)格甚至嚴(yán)厲的。拓展原有的空間，會給地方金融改革帶來更多的生機(jī)。當(dāng)然同時也為中央和地方監(jiān)管的創(chuàng)新帶來挑戰(zhàn)和機(jī)遇。中央地方監(jiān)管需要對這種概念轉(zhuǎn)換的合法性、合理性以及尺度進(jìn)行恰當(dāng)、適當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

規(guī)范意義上的結(jié)論或假設(shè)—溫州金改的法律空間

以上通過法律形成、法律淵源、法律部門、法律原則、法律規(guī)則、法律概念等分析工具依序?qū)Α犊傮w方案》的分析，大致勾勒出規(guī)范意義上溫州金改的法律空間（見圖1）。

法律形成分析的認(rèn)可式立法判斷，有助于確立溫州金改的法律空間的基調(diào)。而且認(rèn)可式立法判斷也是地方金融改革實(shí)踐的歸宿、希望及安定所在。

通過對《總體方案》的法律淵源分析，可以發(fā)現(xiàn)，《總體方案》的法律地位，使溫州金改的法律空間范圍有較大收縮。《總體方案》的這一地位對于溫州金改的法律空間影響較大。這一判斷與現(xiàn)實(shí)中人們的主觀感覺和一些訴求主張相一致。（現(xiàn)實(shí)中人們對于地方立法權(quán)及更多法律支持的訴求，一定程度上反映了支持金改的法律的等級和效力問題對于溫州金改法律空間的影響。但需要注意的是，即使獲得地方立法權(quán)，其法律淵源上的貢獻(xiàn)也只是較大市級的地方性規(guī)章及法規(guī)，相對于溫州金改的核心問題，仍顯不足。這時，淵源的拓展思路才尤顯重要。）但如上文已述，這并不表明其沒有法律空間，而是空間范圍和實(shí)現(xiàn)空間的方法有所不同。法律淵源的拓展思路使得被認(rèn)可的空間富有彈性，而且結(jié)合認(rèn)可式立法判斷，民間投融資人進(jìn)行的拓展思路的實(shí)踐不僅具有個案意義，還將可能促成更符合市場規(guī)律的新的“政府和市場”關(guān)系制度的形成。

法律部門分析中的經(jīng)濟(jì)法視角揭示了地方被授權(quán)的現(xiàn)實(shí)。這一揭示與現(xiàn)有法律變遷和實(shí)際的分權(quán)趨勢是一致的。雖然，授權(quán)范圍和大小在一定程度上受到《總體方案》的淵源地位的限制，但結(jié)合認(rèn)可式立法的判斷，地方政府基于《總體方案》的創(chuàng)造性的“用權(quán)實(shí)踐”也同樣不僅具有完成任務(wù)的意義，還將可能形成更符合改革方向的新的“中央和地方”的分權(quán)格局。

法律原則分析中，《總體方案》的原則性的定位為溫州金改法律空間的拓展帶來機(jī)會。但仍要注意避免與法律淵源層次在行政法規(guī)以上規(guī)范性文件的沖突（雖然這些規(guī)定總體上并不多）。法律規(guī)則分析中的三大金融創(chuàng)新權(quán)，確定了溫州金改法律空間的具體容納對象。由于《總體方案》地位問題，三大權(quán)利的實(shí)現(xiàn)仍需要結(jié)合淵源的拓展思路尋求突破；最后，法律概念分析則有可能直接突破《總體方案》地位問題限制，甚至一定意義上溢出現(xiàn)行法律的限制，因而相應(yīng)的監(jiān)管創(chuàng)新機(jī)制也需要配套跟上。

結(jié)論

地方金改實(shí)質(zhì)是一場制度變遷，制度變遷要求人們擺脫對原有制度的依賴，創(chuàng)造出一種新的制度。人們的學(xué)習(xí)和認(rèn)識一定程度上是在制度激勵下進(jìn)行的（諾斯，1994）。因而學(xué)習(xí)和認(rèn)識具有制度性，由此獲得的知識也稱為制度性知識。制度的正常運(yùn)行依賴于人們制度性學(xué)習(xí)、認(rèn)識及相應(yīng)的知識。制度性學(xué)習(xí)、認(rèn)識及相應(yīng)的知識會使人們形成一種制度性認(rèn)同，這種認(rèn)同對于制度的存在及其穩(wěn)定性是有幫助的。但當(dāng)制度環(huán)境發(fā)生變化，需要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整時，這種制度性的學(xué)習(xí)、認(rèn)識以及相應(yīng)的知識和制度性認(rèn)同會阻礙變革的發(fā)生。因而，從這個意義上看，制度變遷更為根本的是要求人們從原有的制度性的學(xué)習(xí)、認(rèn)識以及知識中脫離出來，形成一種新的學(xué)習(xí)方式、認(rèn)識模式和知識結(jié)構(gòu)。對《總體方案》的法律空間分析是進(jìn)行新的制度性學(xué)習(xí)、獲得新的制度性認(rèn)識和知識的嘗試。通過對《總體方案》的法律空間的分析，可以看到《總體方案》給溫州金改帶來的法律上的空間和空間中內(nèi)含的改革路徑。由于溫州本身的特點(diǎn)（民營企業(yè)多、市場意識濃厚對市場規(guī)則更熟悉），其原有的制度路徑依賴程度較其它地方更低（金祥榮，2000）。只要我們從金融改革的信號中充分認(rèn)識到其所給予我們的法律空間、獲得改革中所需要的基本安定性、釋放出法律對這場深遠(yuǎn)意義改革的制度生產(chǎn)力，溫州金改是值得期待的，地方金融改革同樣是值得期待的。

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