非法吸收公眾存款罪公開性特征的具體認(rèn)定

張爍

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

非法吸收公眾存款罪公開性特征的具體認(rèn)定

張爍

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

非法吸收公眾存款罪的公開性是該罪認(rèn)定上的難點，也是理論研究的薄弱環(huán)節(jié)，其中的相關(guān)問題應(yīng)得到進(jìn)一步明確。首先，公開性的本質(zhì)是宣傳對象的不特定性，即針對不特定多數(shù)的人進(jìn)行宣傳。其次，公開性與社會性存在交集和重疊，同時也各具獨立價值。第三，在口頭傳播的性質(zhì)認(rèn)定上，應(yīng)區(qū)分是否為集資人授意及集資人對集資信息的擴散持何種心態(tài)。第四，公開性不以虛假宣傳為必要。

非法吸收公眾存款罪；公開性；口頭傳播；虛假宣傳

2010年12月13日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）為非法集資類犯罪司法認(rèn)定中的一些疑難問題做出了規(guī)定，其中最引人關(guān)注之處是規(guī)定非法吸收公眾存款行為必須具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。但該司法解釋施行以來，司法實踐中在對這四個特征具體認(rèn)定上，仍然存在不少爭議。本文擬對公開性特征認(rèn)定中的幾個問題進(jìn)行深入探討，以期對相關(guān)問題的解決有所裨益。

一、公開性本質(zhì)屬性的界定

《解釋》雖然對公開宣傳的方式進(jìn)行了不完全列舉，但并沒有對何謂“向社會公開宣傳”給出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中如何具體認(rèn)定公開性成為一個疑難問題。

（一）觀點爭議

有觀點認(rèn)為，該罪的公開性指的是對于出資者來說是公開的，而不以出資者之外的人知曉為必要，也不要求某一區(qū)域或者行業(yè)的多數(shù)人對此知曉。[1]也有觀點認(rèn)為，現(xiàn)實中存在許多采用隱蔽方式進(jìn)行宣傳的非法吸收公眾存款行為，因此只要行為人是出于非法吸存的目的，同時向不特定公眾進(jìn)行了廣泛的信息傳播，就應(yīng)被認(rèn)定為具有公開性。[2]還有觀點認(rèn)為，以對象特定與否來界定公開性是一種誤導(dǎo)性的做法，特定與不特定是相對的概念，而界定交易群體是不是特定的標(biāo)準(zhǔn)，不在于這個群體事前能不能被確定范圍，而在于將范圍劃定的方法是否和界定公開性的立法目的相符。[3]

（二）理論評析

筆者認(rèn)為，公開性的本質(zhì)是宣傳對象的不特定性，即針對不特定多數(shù)的人進(jìn)行宣傳。具體而言，對公開性的認(rèn)定，不應(yīng)單純考慮宣傳途徑，主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)宣傳對象來認(rèn)定。公開性的實質(zhì)是公開宣傳，[4]《解釋》第1條第1款第2項僅對幾種較為典型的宣傳途徑進(jìn)行了列舉，實踐中還有宣傳標(biāo)語、講座、研討會、論壇等多種形式。但是不能僅根據(jù)宣傳的途徑就認(rèn)定是否具有公開性，還應(yīng)結(jié)合宣傳手段的對象或者說受眾來進(jìn)行分析，例如電話、短信、微博私信、電子郵件等宣傳途徑既可能面向社會公眾，也可能針對具體特定的對象，對于后者就不能簡單被認(rèn)定有公開性。

二、公開性與社會性的關(guān)系

“公開性”特征是指“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”；“社會性”特征是指“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。非法吸收公眾存款行為的四個特征之間并不絕對獨立和相互平行，尤其是公開性特征和社會性特征之間存在極為密切的關(guān)系。

（一）公開性和社會性的聯(lián)系

二者的聯(lián)系在于：第一，公開性和社會性都以不特定對象為條件。從條文表述上看，《解釋》關(guān)于公開性和社會性的規(guī)定都出現(xiàn)了“向社會”這個限定，面向社會自然是向社會成員而非社會的其他組成部分，表明在司法認(rèn)定中，公開性和社會性的判斷都以社會公眾即不特定對象為條件。第二，公開宣傳是為達(dá)到向不特定對象吸收資金的效果。行為人采取媒體、傳單、手機短信、推介會等形式面向社會進(jìn)行公開宣傳，其目的就是使信息的接收者知悉募集資金的消息以及從中能夠獲取的回報和利益，吸引公眾參與到集資活動中來，從而得到更多資金來源。向社會公開宣傳，就意味著信息指向社會公眾即不特定對象，從而為向公眾吸收資金提供了可能。第三，公開性是證明社會性的輔助條件。從邏輯上看，非法吸收公眾存款的公開性特征可以被包含在社會性中，[5]而且實踐中公開性往往也被作為判斷社會性的一個輔助性條件。

（二）公開性和社會性的區(qū)別

筆者認(rèn)為，公開性還是有其獨立存在的意義的。有觀點認(rèn)為公開性側(cè)重于手段，而社會性側(cè)重于對象，兩者的著眼點不同，對此筆者表示贊同，但我們應(yīng)對公開宣傳有更全面的理解。從語義學(xué)角度來看，公開宣傳由“公開”和“宣傳”組合而成，所謂“公開”指的是讓大家知道，面向大家；[6]“宣傳”指的是說明講解，讓大家相信并跟著行動。[7]由此可見在公開宣傳中同樣包含手段和對象兩個判定因素，宣傳是指的手段，而公開則說明的是對象。從現(xiàn)實角度來看，如果行為人只面向自己的親人或者單位職工說明、解釋集資返利的方案，在司法認(rèn)定上一般不會被認(rèn)為是公開宣傳，而僅僅是一種內(nèi)部宣傳，而當(dāng)行為人采用的方式可以到達(dá)不特定人或者說自己對信息的受眾不可控時，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公開宣傳?？梢姽_性與社會性存在交集和重疊的部分，但之所以將其并列為該罪行為上的特征，就是著重從公開性的手段角度出發(fā)進(jìn)行評價的。

三、“口口相傳”不能一概認(rèn)定具備公開性

“口口相傳”是否屬于“向社會公開傳播”一直是理論上爭議的焦點。筆者認(rèn)為，口頭傳播應(yīng)分兩種情形，一種是集資者授意傳播者將吸收資金的信息向公眾擴散，另一種情形是沒有集資者的授意，傳播者自己主動把吸收資金的信息告訴周圍的親友，對于這兩種情形應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

（一）集資者授意的“口口相傳”

在第一種情況中，即便集資者沒有采取媒體、推介會、傳單、手機短信等司法解釋所列舉途徑，但是在其授意下的口頭傳播其實起到了和媒體、傳單等宣傳途徑相同的效果，甚至由于是親友的介紹，導(dǎo)致傳播對象喪失警惕性，更容易走進(jìn)非法吸存的大網(wǎng)。而且這里的“授意”已經(jīng)反映出行為人希望吸收資金的消息到達(dá)不特定人的心態(tài)，體現(xiàn)出其主觀惡性。因此，在集資者授意下進(jìn)行的集資信息擴散，應(yīng)被認(rèn)定為“向社會公開宣傳”。

（二）沒有集資者授意的“口口相傳”

前述第二種情況就不能簡單地被認(rèn)定為 “向社會公開宣傳”。此時，要區(qū)分集資人對消息的擴散是否明知。根據(jù)2014年3月25日印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》），對于“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “向社會公開宣傳”，符合該罪的“公開性”特征。這條規(guī)定是對較早出臺的《解釋》進(jìn)一步的解釋和補充，它為解決該罪認(rèn)定中出現(xiàn)的“間接公眾”情形①所謂“間接公眾”情形，是指行為人只面向特定對象吸收存款，但是這些特定出資人的出資卻來自不特定對象的情形。給出了明確的解決意見，但其基于刑事政策將對集資信息的傳播持放任心態(tài)的情形納入刑事制裁的范圍，明顯降低了入罪標(biāo)準(zhǔn)，擴大了打擊范圍，這體現(xiàn)出司法機關(guān)對此類案件從嚴(yán)懲治的態(tài)度。值得注意的是，這里“明知+放任”的組合與間接故意并不能等同。刑法上的間接故意，一般是指“行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度”，[8]它是行為人對自己的行為所持的主觀心態(tài)，且間接故意在意識上明知的內(nèi)容是自身行為會引起某種危害結(jié)果，意志上放任的是危害結(jié)果的發(fā)生。但此處明知的內(nèi)容是吸收資金的信息向社會公眾擴散，而且這種擴散行為是他人做出的。同時，這里放任的也是信息擴散的發(fā)生，雖然面向社會公眾宣傳往往會使特定范圍以外的不特定人前來投資，從而可能造成危害后果，但本罪危害社會的結(jié)果是金融管理秩序被破壞和出資人的財產(chǎn)利益被侵害，而不是他人的擴散行為。因此，這條司法解釋所體現(xiàn)的主觀心態(tài)并非間接故意，這里的“明知”、“放任”也不屬于犯罪主觀方面的內(nèi)容。相比積極主動地通過“媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑”宣傳的行為，明知信息向公眾擴散而放任的行為顯然具有較低主觀惡性，這點應(yīng)當(dāng)在量刑方面有所體現(xiàn)。

對于集資人不知集資信息向社會公眾擴散的情況，不能將其認(rèn)定為“向社會公開宣傳”。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，在認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任時，必須考慮主觀和客觀兩個方面，具備相應(yīng)主體條件的行為人在故意或者過失心態(tài)的支配下，實施了對社會有危害性的行為，對犯罪客體造成緊迫威脅或者已經(jīng)產(chǎn)生實害結(jié)果時，才被刑法要求承擔(dān)刑事責(zé)任。在此種情形下行為人在客觀上并沒有實施危害社會的行為，在主觀上也沒有產(chǎn)生明知，因此不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、公開性不以虛假宣傳為必要

在實踐中，非法吸收公眾存款的公開宣傳往往在主體和內(nèi)容上都具有欺騙性?，F(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)以投資擔(dān)保公司、投資管理有限公司等名義從事商業(yè)銀行吸存業(yè)務(wù)的情形，還有不存在銷售房屋的真實內(nèi)容或根本不以銷售房屋為主要目的，卻以返本銷售、約定回購等作為宣傳內(nèi)容，或者沒有發(fā)行股票、債權(quán)、募集資金、銷售保險的真實內(nèi)容，卻以與之相關(guān)的業(yè)務(wù)為宣傳內(nèi)容等情形。這些虛假宣傳起到了蒙騙群眾的作用，使宣傳對象更容易參與到集資活動中來。

即便如此，虛假宣傳不是公開性的必備條件。非法吸收公眾存款行為的本質(zhì)在于違反規(guī)定面向社會公眾進(jìn)行吸收資金的活動，其之所以受到法律干預(yù)，是由于這些吸收資金的主體本身缺乏風(fēng)險控制和承擔(dān)能力，并且內(nèi)外部監(jiān)督都不夠健全和有力，致使社會公眾的利益難以被保障。即便沒有采取虛假宣傳手段欺騙公眾，只要上述本質(zhì)沒有改變，法律規(guī)制的必要性就不會降低。從筆者在經(jīng)偵部門實習(xí)調(diào)研時接觸的案件來看，行為人在進(jìn)行宣傳時一般會向公眾告知所吸收的資金將用于投資某公司或企業(yè)，經(jīng)過調(diào)查，該公司或企業(yè)往往是真實存在的，其經(jīng)營范圍、生產(chǎn)規(guī)模等也與集資宣傳材料的內(nèi)容基本一致，且所吸收資金也確實用來投資該公司或企業(yè)的擴大再生產(chǎn)，但因企業(yè)運轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題或者承諾利息過高，導(dǎo)致集資人最終資不抵債。但在這些案例中，即使行為人的宣傳是真實的，也不能減少出資人財產(chǎn)利益所遭受的損害和金融管理秩序遭受的破壞，不能降低非法吸收公眾存款行為所具有的社會危害性及刑法對其進(jìn)行評價的必要。因此，盡管非法吸收公眾存款活動往往具有欺騙性，但虛假宣傳不是公開性的必要內(nèi)容，也不是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的必備要件。

[1]“涉眾型經(jīng)濟犯罪問題研究”課題組.非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的解釋與認(rèn)定[J].政治與法律，2012（11）:53.

[2]魏婕.非法吸收公眾存款罪之司法認(rèn)定[D].太原：山西大學(xué)，2012:15.

[3]彭冰.非法集資行為的界定——評最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋[J].法學(xué)家，2011（6）:48.

[4][5]劉為波.《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2011（5）:25.

[6][7]新華字典編委會.新華字典（大字本）[M].北京：商務(wù)印書館，2004:154,541.

[8]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2008:120.

On Determination of Openness of Crime of Illegally Absorbing Deposit of the Public

Zhang Shuo
(Chinese People’s Public Security University,Beijing 100038)

Openness of the crime of illegal absorbing public deposits is difficult to be recognized,and is a weak link in theory research.First of all,the essence of openness is the uncertain propaganda object.Secondly, openness and sociality not only has intersection and overlapping,and each has its independent value.Thirdly, when we determine the properties of verbal communication,we should distinguish the people’s state of mind. Fourthly,openness is not necessary for false advertising.

the crime of illegally absorbing deposit of the public;openness;verbal communication;false advertising

DF623

A

1671-5101(2015)02-0012-03

（責(zé)任編輯：孫雯）

2014-11-27

張爍（1990-），男，山東濟寧人，中國人民公安大學(xué)2013級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。