緊急避險中無辜第三人的防衛(wèi)權(quán)利

肖融

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

緊急避險中無辜第三人的防衛(wèi)權(quán)利

肖融

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

緊急避險是一種合法行為，但該行為對無辜第三人造成了客觀上的侵害，無辜第三人的合法權(quán)益該如何保障？根據(jù)社會連帶義務(wù)理論，緊急避險行為具有合法性，但人們所承諾的連帶義務(wù)是有限度的。從無辜第三人自身的立場來看，緊急避險人的避險行為是針對第三人的“不法”行為，無辜第三人因此有防衛(wèi)權(quán)利。同時，第三人防衛(wèi)權(quán)并不是通常意義上的正當(dāng)防衛(wèi)，這種防衛(wèi)權(quán)是有限度和有區(qū)分的。針對財產(chǎn)法益的侵害，第三人有更高的容忍義務(wù)，而針對人身法益的侵害，第三人可以進(jìn)行有限度的防衛(wèi)。

緊急避險；無辜第三人；防衛(wèi)權(quán)利

我國《刑法》第21條第1款規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。第2款規(guī)定，緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。通常我國刑法認(rèn)為，緊急避險的本質(zhì)特征在于為了保全一個較大的合法權(quán)益，而采取犧牲另一個較小的合法權(quán)益的手段轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。[1]緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)合法利益不同，緊急避險是“正對正”，在客觀上侵害的是另一個合法權(quán)益，那么無辜第三人面對突如其來的侵害，只能容忍不能防衛(wèi)嗎？我國刑法學(xué)中討論的比較多的是緊急避險人的行為合法性和行為限度問題，很少討論無辜第三人面對緊急避險人侵害時是否擁有防衛(wèi)權(quán)利。緊急避險情形下，事故在瞬間發(fā)生，無辜第三人往往沒有時間思考和反應(yīng)，但這并不當(dāng)然表明無辜第三人只能容忍侵害，而沒有防衛(wèi)的權(quán)利。僅從緊急避險行為具有合法性推出無辜第三人不具有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，將無辜第三人合法權(quán)益置之不顧，顯然有失公平。

一、緊急避險的法律性質(zhì)

討論緊急避險中無辜第三人是否擁有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，我們必須重新審視緊急避險的法律性質(zhì)。關(guān)于緊急避險，有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為緊急避險是為了保護(hù)較大法益而犧牲較小法益，不具有社會危害性，具有違法阻卻性質(zhì)；另一種觀點認(rèn)為在緊急情況下，人具有逃避危險保全自身的本能，法律不能期待行為人不實施損害他人合法權(quán)益的行為，緊急避險的性質(zhì)是排除責(zé)任。由于正當(dāng)防衛(wèi)是指，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。[2]正當(dāng)防衛(wèi)必須面對的是“不法行為”，由此對于緊急避險，無辜第三人是否可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，就有了截然不同的答案。如果認(rèn)為緊急避險是違法阻卻事由，無辜第三人就沒有實施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，如果認(rèn)為緊急避險是責(zé)任阻卻事由，無辜第三人面對不法侵害，就可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

早期古典主義刑法學(xué)家對于緊急避險性質(zhì)有過爭論，我國通說認(rèn)為，從客觀上看，緊急避險行為雖然會對社會帶來一定的損害，但是他的最終結(jié)果卻是保護(hù)了某種更大的合法利益。[3]這是一種以社會功效或者說社會整體利益為導(dǎo)向的功利主義視角，而功利主義過于重視社會整體利益而抹殺了個人權(quán)益。[4]并且，人們在緊急避險時保護(hù)的通常只是個人法益，其所保護(hù)的利益與社會其他成員往往并無關(guān)聯(lián)，刑法對社會生活中的利益總和也沒有具體的考量標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，若在緊急避險中單純考慮客觀利益衡量，就會導(dǎo)致我國憲法所規(guī)定的有關(guān)公民人身自由、人格尊嚴(yán)不受侵害的內(nèi)容“成為一紙空文”。[5]針對功利主義的局限性，有學(xué)者從社會連帶義務(wù)角度考量緊急避險的合法性，社會連帶即不同個體之間相互的以及促成社會共同體的連帶關(guān)系，對他人的責(zé)任擔(dān)當(dāng)與適度照護(hù)則是其中的重要因素?！熬o急狀況下可以通過犧牲無辜第三人較小權(quán)益保全自身重大法益”成為所有理性、自利的協(xié)商者都能認(rèn)同的普遍原則。在這種理論支配下，盡管緊急避險具有合法性，但人們所承諾的連帶義務(wù)是有限度的，在自身重大權(quán)益遭受侵害時，擁有自主自決的權(quán)利，能夠防衛(wèi)這種“額外”的侵害，這就是緊急避險的限度。

二、站在無辜第三人角度看待“不法”的含義

根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)理論的通說，防衛(wèi)對象必須是“不法”侵害，依前文所述，緊急避險是一種“合法”侵害，無辜第三人就當(dāng)然沒有防衛(wèi)權(quán)利嗎？這顯然是不符合公平規(guī)則的。“合法”與“不法”其實是法律事后的判斷，無辜第三人在遭受避險人侵害時，避險人主觀上是明知且故意，客觀上作出了侵害行為，而無辜第三人沒有任何過錯，從無辜第三人角度來看，避險人無疑是“非法”的。只不過事后法律將避險人的行為評價為合法行為，不予懲罰。假使A被一只惡犬追咬，他患有嚴(yán)重的血友病，如果他被咬傷很可能死亡，A在逃跑過程中遇到了B，便將B推向惡犬，B將遭遇的損傷可能僅是被惡犬咬傷。既然法不強人所難，法律不認(rèn)為人們在緊急情況下犧牲他人較小法益保全自己較大法益的行為是非法的，也不能強求無辜的B在面臨被惡狗咬傷的危險時，甘愿犧牲自己身體健康這一重大法益保全他人。B如果有反抗的機會，他也許會轉(zhuǎn)身將A推向惡犬，或是將A打倒逃離現(xiàn)場，最終A可能被咬傷流血過多而死。此時B的反抗對A造成了傷害，他也許并不知曉A的身體狀況，即使是知曉A的身體狀況，我們也很難說B有義務(wù)為A抵擋災(zāi)禍。按照通說的觀點，B不是緊急避險，因為A不是無辜第三人；B也不是正當(dāng)防衛(wèi)，因為A不是不法侵害；而如果認(rèn)為B的行為構(gòu)成犯罪則讓人難以接受。

在無辜第三人回?fù)艟o急避險人的情形下，我們很難判斷這種行為是“合法”還是“非法”，是因為我們總是站在事后的角度評判行為人當(dāng)時的行為。在危險發(fā)生的當(dāng)時，無辜第三人面對的是緊急避險人的直接侵害，這種侵害在第三人看來，是真實存在的“不法”侵害，第三人沒有時間考慮權(quán)衡二者法益的大小，他能做的僅是反抗或是逃離。有學(xué)者認(rèn)為將對方的緊急避險行為誤以為是不法侵害而進(jìn)行防衛(wèi)，可以看作是假想防衛(wèi)[6]，事實上假想防衛(wèi)中根本不存在不法侵害，而緊急避險情況下，侵害是確實存在的。無辜第三人遭受避險人侵害時，作出防衛(wèi)行為是本能，如果在第三人防衛(wèi)行為發(fā)出之前，需要第三人考慮避險人行為的性質(zhì)是合法或是非法，考慮自己的防衛(wèi)行為程度是恰當(dāng)還是過度，都是難以實現(xiàn)的，這種事后的判斷對第三人來說確實是強人所難。

根據(jù)社會連帶義務(wù)理論，緊急避險是有限度的。即使是站在緊急避險行為合法的立場上，也應(yīng)該限制這種行為對無辜第三人的侵害，只有當(dāng)無辜第三人基于社會連帶責(zé)任有義務(wù)在特定范圍內(nèi)容忍損害自身利益的避險行為時，才能成立合法的緊急避險；危及無辜第三人的生命，或者嚴(yán)重?fù)p害其身體的避險行為則不能通過緊急避險合法化。[7]任何人，沒有忍受來自他人的、對自己的人格的自律性所進(jìn)行的無理侵害的義務(wù)，人人都有自己決定權(quán)，接受對自己的生命、財產(chǎn)、身體等的侵害，同時也意味著對這種自律性的侵害，這種自律性，和其他具體法益一樣，是在進(jìn)行利益衡量的時候，必須考慮的第三者的利益。[8]

三、有區(qū)別的對待無辜第三人的防衛(wèi)權(quán)利

緊急避險的合法性是建立在刑法對人性弱點的寬容之上，然而如前文所述，肯定緊急避險行為的合法性，并不代表否認(rèn)無辜第三人的防衛(wèi)權(quán)利，無辜第三人對侵害的防衛(wèi)也是人性使然，法律不可能禁止這種行為，對這種防衛(wèi)行為的懲罰也是沒有預(yù)防效果的?；诰o急避險行為的合法性，無辜第三人的“防衛(wèi)權(quán)利”不是我們通常意義上的“正當(dāng)防衛(wèi)”，而是一種有限度的防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)是一種權(quán)利行為，在面對不法侵害時不需要做出法益比較，不要求行為人是別無選擇，這是法律鼓勵人們與犯罪行為作斗爭的武器。而面對他人的緊急避險行為，我們不能鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)意味著無辜第三人不需要在不得已的情況下實施防衛(wèi)行為，并且防衛(wèi)行為所造成的損害可能大于不法侵害造成的損害，這與法律設(shè)置緊急避險的初衷相違背，因此無辜第三人在進(jìn)行防衛(wèi)時是有條件、有限度的。

無辜第三人只有義務(wù)容忍對其生活方式所造成的暫時性損害，而無需承受自身自由權(quán)利的重大損失，社會連帶義務(wù)原則上只要求無辜第三人犧牲一定程度的財產(chǎn)法益、有限的自由權(quán)益，或者至多承受較輕程度的身體傷害，其損失一般限于可替換的法益。[9]因此，對于侵害財產(chǎn)的緊急避險，無辜第三人有容忍義務(wù)，也有避讓的權(quán)利。面對財產(chǎn)利益的損失，無辜第三人可以通過民事途徑得到補償，這種財產(chǎn)利益的損失是暫時性的，是能夠得到有效補償?shù)?。但同時也不能否認(rèn)無辜第三人有避讓的權(quán)利，躲避風(fēng)險是人的本能，法律不應(yīng)該剝奪第三人的選擇空間。

面對避險人實施的涉及生命的侵害，無辜第三人沒有義務(wù)容忍。生命是最高的法益，也是不可以用數(shù)量和大小衡量的法益，如果緊急避險人的避險行為危及到了第三人的生命安全，毫無疑問無辜第三人沒有義務(wù)容忍，并且有理由作出防衛(wèi)，保護(hù)自己的安全。另外，涉及生存的重大法益不應(yīng)當(dāng)以生命為限，而是應(yīng)當(dāng)包括其他“具有顯著自由價值的法益”，譬如身體的完整性以及一定的財產(chǎn)價值在內(nèi)；另外，緊急避險人也不能將自己認(rèn)為不能容忍、并試圖通過緊急避險規(guī)避的損害強加給無辜第三者。[10]無辜第三人在面對身體傷害的危險時，盡可能選擇避讓的方式保護(hù)自身法益，同時也擁有防衛(wèi)的權(quán)利，這種防衛(wèi)是有限度的防衛(wèi)，更類似于緊急避險的標(biāo)準(zhǔn)，第三人不能將額外的傷害施加到避險人身上。但與此同時，這種限度向無辜第三人提出了較高要求，通常第三人難以在緊急的情況下做出理性的判斷，因此我們考察第三人行為時，側(cè)重對手段行為的考察，第三人防衛(wèi)手段行為是在合理限度以內(nèi)便可認(rèn)為第三人的防衛(wèi)是合法的。

[1][2]趙秉志.刑法新教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：159，149.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：781.

[4][7][9][10]王鋼.緊急避險中無辜第三人的容忍義務(wù)及其限度——兼論緊急避險的正當(dāng)化根據(jù)[J].中外法學(xué),2011(3)：609-625.

[5][8]黎宏.緊急避險法律性質(zhì)研究[J].清華法學(xué),2007(1)：37-54.

[6]劉明祥.關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險相區(qū)別的幾個特殊問題[J].法學(xué)評論,1998(1):50-56.

On Innocent Third Party’s Defense Right in Emergency Actions

Xiao Rong
(Institute of Criminal Law of Beijing Normal University,Beijing 100875)

Emergency actions is a kind of legal act,but the behavior of innocent third party caused objective damages.How to protect the legitimate rights and interests of innocent third party?According to the theory of joint and several obligation,emergency behavior is legal,but the commitment to joint and several obligation is limited.From the innocent third party's own standpoint,the emergency hedge risk aversion is aimed at the" wrong"behavior of the third person,the innocent third party therefore has the right to defense themselves.At the same time,the third party’s defense right is not usually in the sense of justifiable defense,but is limited and differentiated.In view of the property law,the third party has a higher tolerance obligation,and in view of personal infringement of interests,the third party is allowed to implement limited defense.

emergency actions;innocent third party;defense right

DF611

A

1671-5101(2015)03-0049-03

（責(zé)任編輯：孫雯）

2014-12-31

肖融（1991-），女，江西樟樹人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2013級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。研究方向：中國刑法。