國際商事仲裁中的緊急仲裁員制度之探究

朱占鋒

（中國政法大學，北京 100088）

國際商事仲裁中的緊急仲裁員制度之探究

朱占鋒

（中國政法大學，北京 100088）

作為國際商事仲裁制度新近發(fā)展之體現(xiàn)，緊急仲裁員制度可以在仲裁庭組建前為當事人提供臨時救濟措施。通過分析國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則中的緊急仲裁員制度，可以歸納出該制度的基本內(nèi)容及有待完善之處。2010年以來，已有不少涉及緊急仲裁員制度的案例，這些案例反映了設置緊急仲裁員制度的必要性。我國雖于2012年《民事訴訟法》修訂時規(guī)定了訴前保全制度，但仍有引入緊急仲裁員制度之必要。

緊急仲裁員；臨時措施；仲裁；強制執(zhí)行

一、緊急仲裁員制度之發(fā)展及其基本內(nèi)容

（一）緊急仲裁員制度的發(fā)展

一般而言，仲裁庭尤其是國際商事仲裁的仲裁庭的組建常常耗時較長，但當事人在此期間卻往往急需臨時救濟。因此各仲裁機構(gòu)發(fā)展出了兩種解決程序：快速組庭程序以及在仲裁庭組成前指定特別仲裁員的程序。[1]對于前者，雖然當事人可能會傾向于通過同一仲裁員做出臨時措施的決定，尤其是在臨時措施被當作向?qū)Ψ绞旱闹俨貌呗詴r，但如果快速組庭程序進行得過于匆忙，會導致申請人的請求被不公正裁決。因此在庭前指定特別仲裁員的程序①該特別仲裁員并不會作為仲裁庭的仲裁員。就被更多當事人所需求。[2]該制度的發(fā)展可以分為兩個階段：

第一階段的特點在于仲裁前臨時措施規(guī)則必須明示選擇才能適用。國際商會仲裁院1990年版規(guī)則創(chuàng)制了仲裁前裁判制度，該制度也是解決仲裁庭組成前臨時措施問題的最早的制度嘗試之一。②Ibid.荷蘭仲裁協(xié)會2001年規(guī)則③See art.42f and 43(2)of Arbitration Rules of Netherlands Arbitration Institute.以及美國仲裁協(xié)會④See Art.O1-O8 of Optional Rules for Emergency Measures of Protection of Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures.也都規(guī)定過相應措施。但這一階段最大缺陷在于只有當事人明確選擇才能被適用。而事實上，當事人明確選擇該規(guī)則的可能性很小，因此早期仲裁前裁判制度的實踐收益甚微。

第二階段的特征是只有當事人明確選擇才能排除該制度適用，這一階段標志著緊急仲裁員制度基本確立。該制度意圖通過一定的審查程序，由仲裁機構(gòu)任命緊急仲裁員，發(fā)布緊急臨時措施。有學者認為該制度是仲裁規(guī)則修改的最大創(chuàng)新之一。[3]斯德哥爾摩仲裁院2010年規(guī)則第32條及附件二納入了 “緊急仲裁員制度”，該規(guī)則規(guī)定：“在案件根據(jù)仲裁規(guī)則第十八條移交仲裁庭之前，當事人可以申請指定應急仲裁員。”⑤See Art.1 of Appx.2 of Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.新加坡國際仲裁中心、澳大利亞國際商事仲裁中心、國際商會仲裁院、香港國際仲裁中心也先后于2010年、2011年、2012年和2013年納入了緊急仲裁員規(guī)則。⑥See Art.26 and Schedule 1of Arbitration Rules of the Singapore International Arbitration Centre,http://www.acica.org.au.the Emergency Arbitrator Rules are contained in Schedule2 of the Australian Arbitration Rules,Art.29 and Appx.5of the Arbitration Rules of International Chamber of Commerce,http://www.kluwerarbitrationblog.com,(last visited Dec.27,2013),Art.23 and Sched.4 of Hong Kong International Arbitration Center.這一階段的特點在于：如果當事人未明確約定不適用該規(guī)則，則緊急仲裁員規(guī)則應適用，這也極大促進了緊急仲裁員規(guī)則在實踐中的適用性。

（二）緊急仲裁員制度的基本內(nèi)容

斯德哥爾摩仲裁院2010年修訂規(guī)則（以下簡稱SCC規(guī)則）、國際商會仲裁院2012年修訂規(guī)則（以下簡稱ICC規(guī)則）、新加坡國際仲裁中心2010年修訂規(guī)則（以下簡稱SIAC規(guī)則）①新加坡國際仲裁中心于2013對其規(guī)則進行了修訂，稱為第五版規(guī)則。該規(guī)則中并未對緊急仲裁員制度進行修改。、香港國際仲裁中心2013年修訂規(guī)則（以下簡稱HKIAC規(guī)則）均以條文概括規(guī)定和附件詳細闡述相結(jié)合的方式對緊急仲裁員規(guī)則進行表述。②SCC在第32條以及附件2、ICC在第29條以及附件5、SIAC在第26條以及附件1、HKIAC在第23條以及附件4中規(guī)定緊急仲裁員制度。通過對以上規(guī)則的研究和比較，可對緊急仲裁員制度的基本內(nèi)容做如下梳理：

1.指定緊急仲裁員的前提條件

根據(jù)SCC規(guī)定，理事會應在收到緊急仲裁員指定申請后24小時內(nèi)指定緊急仲裁員；如果商會仲裁院顯然缺乏管轄權(quán)，則不應當指定應急仲裁員。③See Art.4(1)(2)of Appx.2 of Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.另外，如果當事人未及時支付緊急仲裁員程序費用，秘書處應當駁回其指定仲裁員的申請。④See Art.10(4)of Appx.2 of Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.可見在SCC規(guī)則中，指定緊急仲裁員的前提條件有二：仲裁機構(gòu)根據(jù)仲裁協(xié)議具有管轄權(quán)以及申請人按規(guī)定繳納費用。但在ICC、SIAC以及HKIAC規(guī)則中，均由仲裁機構(gòu)決定應否指定緊急仲裁員。⑤ICC附件5第1條第5款規(guī)定如果院長認為根據(jù)請求書提供的信息，可不適用該規(guī)定，則秘書處應告知各方當事人，不會實施緊急仲裁員程序。SIAC附件1第2條規(guī)定，院長決定新仲應當接受申請的，應當進行指定緊急仲裁員。HKIAC附件4第5條規(guī)定，如果香港國際仲裁中心決定其應該接受該申請，則其將在兩日內(nèi)指定仲裁員。雖然由機構(gòu)決定是否指定緊急仲裁員的做法比較靈活，但應避免機構(gòu)過分干預，防止本應在緊急仲裁員制度中決定的問題在指定緊急仲裁員的階段就被機構(gòu)所否決。機構(gòu)本身應著重案件管理，不應過多干涉案件實質(zhì)問題。因此即使將決定權(quán)賦予機構(gòu)，也應嚴格限定于形式審查，以機構(gòu)對案件有管轄權(quán)并且已按照要求繳納費用為主要審查條件。

從申請主體角度，只有案件當事人有權(quán)申請仲裁機構(gòu)指定緊急仲裁員；從程序進行地角度，當事人約定的仲裁地為緊急仲裁員程序所在地，如未約定，仲裁機構(gòu)有權(quán)部門有權(quán)進行確定。

2.緊急仲裁員制度的時限

（1）提出申請時間：申請人應在案件移交仲裁庭之前申請指定緊急仲裁員。SIAC與HKIAC要求在提交仲裁通知書的同時或以后；ICC則做出更寬松規(guī)定，即使申請人未提出仲裁請求書，只要在仲裁庭收到案件之前提出申請即可。

（2）指定緊急仲裁員的時間：仲裁機構(gòu)指定緊急仲裁員均有明確時間限制。SCC與SIAC規(guī)定以一日為限⑥SCC規(guī)定理事會在收到申請后的24小時內(nèi)做出指定；SIAC規(guī)定主薄收到當事人的申請通知及其繳費之日起一個營業(yè)日內(nèi)。；ICC與HKIAC類似，以兩日為限。⑦ICC規(guī)定院長應在盡可能短的時間內(nèi)，通常在秘書處收到請求書起兩日內(nèi)，任命緊急仲裁員；HKIAC硬性要求如應該接受申請，則應在收到申請后2日內(nèi)指定。

（3）緊急決定⑧由于緊急仲裁員所做出的決定在不同規(guī)則中有不同的名稱，本文中統(tǒng)稱為緊急決定。做出的時間： SCC規(guī)定案件移交緊急仲裁員之日起 5日內(nèi)作出決定；ICC與HKIAC規(guī)定不遲于案件移交給緊急仲裁員之日起15日內(nèi)做出。且以上三種規(guī)則均允許特殊情況下對時間予以延長。SIAC在此產(chǎn)生例外，未對決定做出時間進行規(guī)定。

3.緊急仲裁員發(fā)布緊急決定

（1）發(fā)布緊急決定之先決條件：緊急仲裁員制度在本質(zhì)上與仲裁庭所發(fā)布的臨時措施相同，其先決條件也與仲裁中臨時措施類似。歸納有以下幾點：第一、緊急決定必須基于其本身是否有權(quán)做出相應決定。[4]第二、該決定是為了防止申請人發(fā)生不可挽回的損失。第三、該請求必須具有緊急性。第四、初步來看，申請人的請求應當被支持這一事實存在著合理的可能性。⑨See Johan Lundstedt,”SCC Practice:Emergency Arbitrator Decisions Rendered 2010”,p.3,http://www.sccinstitute.com/filearchive/4/41504/Emergency%20arbitration%20final.pdf(last visited Dec.26,2013).

（2）緊急決定之約束力：對于當事人，緊急決定一經(jīng)做出即具有約束力，當事人應遵守該決定。其基礎(chǔ)在于當事人同意在該仲裁規(guī)則項下仲裁，就承擔了不延遲地服從緊急決定的義務；而緊急仲裁員可以對決定進行修改或者廢止；對于仲裁庭，緊急仲裁員所做決定沒有約束力，仲裁庭可以決定緊急決定無效。

（3）緊急決定無效的情形：主要有以下理由導致緊急決定不再具有約束力：1）緊急仲裁員或者仲裁庭做出該項決定；2）仲裁庭做出最終裁決，除非明確說明該緊急決定仍然有效；3）在最終裁決之前，仲裁請求被全部撤銷終止仲裁程序；4）緊急決定做出后90日內(nèi)還未組成仲裁庭。①HKIAC規(guī)定給予當事人較大的意思自治權(quán)，允許經(jīng)雙方約定而延長該期限或者在特殊情況下由仲裁中心延長。

4.保障公正的程序設計

（1）禁止擔任仲裁員：緊急仲裁員不得在與緊急仲裁員請求所涉爭議有關(guān)的仲裁中擔任仲裁員。但是否允許當事人另行約定有不同規(guī)定：ICC規(guī)則強制性地排除當事人另行約定；SCC與HKIAC擴大了當事人意思自治的范圍，如果當事人有特別約定，則緊急仲裁員也可以在后續(xù)仲裁庭組成后的程序中擔任仲裁員。

（2）緊急仲裁員制度與司法救濟的關(guān)系：緊急仲裁員程序不應阻礙向司法機關(guān)申請該等措施的權(quán)利。例如ICC規(guī)定：緊急仲裁員規(guī)則無意阻止任何當事人在根據(jù)仲裁規(guī)則提出緊急的臨時措施請求之前甚至在其之后，隨時向有管轄權(quán)的司法機關(guān)申請采取該等措施。②See Art.29(7)of Arbitration Rules of International Chamber of Commerce.

（3）對緊急仲裁員制度本身的救濟：如果緊急仲裁員制度損害了被申請人利益，則可通過以下途徑救濟：1）指定仲裁員后，當事人可以提出要求緊急仲裁員回避的申請；2）在緊急仲裁員做出緊急決定的同時要求申請人提供擔?；蛘咂渌m宜的前提條件③提供擔保都并非強制性條件。；3）緊急仲裁員以及仲裁庭可以修改或者取消緊急決定；4）通過仲裁庭做出的終局裁決維護被申請人利益。

二、緊急仲裁員制度的必要性

電子商務的高速發(fā)展使得轉(zhuǎn)移財產(chǎn)變得更加容易和隱蔽，缺少快捷有效的臨時措施易使財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、證據(jù)滅失，最終導致裁決無法執(zhí)行。從仲裁實踐看，轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)的行為多發(fā)生于仲裁庭組成之前，此時會產(chǎn)生權(quán)力空白，當事人尋求臨時措施的需要無法被滿足，導致仲裁裁決的可執(zhí)行性降低。[5]因此臨時措施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于仲裁庭組成前的臨時措施。如在SCC2007年規(guī)則下，只有在案件被提交給仲裁員之后，一方當事人才能夠請求臨時措施，而這一過程大概需要三至四個月，此時案件事實狀態(tài)可能發(fā)生實質(zhì)變化而無法保證與爭議有關(guān)的財產(chǎn)還能夠繼續(xù)保留。④See a brief introduction of emergency arbitrator,http://www.sccinstitute.com/skiljeforfarande-2/emergency-arbitrator.aspx,(last visited Dec.27,2013).以斯德哥爾摩仲裁院2010年審理的第187號案件為例⑤Johan Lundstedt,p.9.：案件雙方當事人都是某公司股東，根據(jù)股東協(xié)議，申請人所持該公司股票不得低于一定比例。而該公司向第三方發(fā)行股票，導致申請人持股比例低于協(xié)議要求的最低比例，進而觸發(fā)被申請人轉(zhuǎn)移其股份之義務。因此，申請人要求被申請人轉(zhuǎn)移其股份以使得申請人持股比例增加至最低限度。隨后，被申請人向其他公司股東發(fā)出了出售其股票的要約，但唯獨沒有通知申請人。申請人向斯德哥爾摩仲裁院請求臨時措施的救濟，希望通過緊急仲裁員制度禁止被申請人對其持有的該公司股份進行處分。

斯德哥爾摩仲裁院在收到請求起六個小時內(nèi)即指定了緊急仲裁員，被申請人在第三天進行答辯，申請人在第五日進行回應。緊急仲裁員受理后，經(jīng)過審查支持了申請人的請求，于第五日做出了被申請不得對其持有該公司股份進行處分的決定?？梢姡o急仲裁員具有很強的效率優(yōu)勢。申請人的仲裁請求如在最終裁決中被支持，那么該緊急仲裁員程序就能有效增強最終裁決的可執(zhí)行性。

三、緊急仲裁員制度尚需解決的問題

（一）涉及第三人的緊急決定問題

首先，緊急決定可能會涉及到第三人，但根據(jù)仲裁的意思自治特征，仲裁庭對第三方無管轄權(quán)。如何實施這種理論上對第三人并無約束力的緊急決定？其次，如果當事人急需的臨時救濟是針對第三人的，但受限于僅能針對當事人發(fā)布緊急決定這一權(quán)限，緊急仲裁員便無法發(fā)布緊急決定。比如斯德哥爾摩仲裁院于2010年受理的第64號案件，雙方當事人曾簽訂一份關(guān)于轉(zhuǎn)船業(yè)務的買賣協(xié)議，被申請人有貨款未支付給申請人，申請人聲稱被申請人違約，并申請緊急仲裁員禁止持有某公司股東名冊的登記員以及某國家相應職能部門做關(guān)于該公司股權(quán)變更的更改。雖然緊急仲裁員已經(jīng)認定申請人的請求應予支持。但由于以上兩主體都非本案當事人，緊急仲裁員對第三人無管轄權(quán)，不能對其苛以不作為義務。最終未能支持申請人的申請。①Ibid.p.3.可見，緊急仲裁員制度的功能實現(xiàn)經(jīng)常涉及到當事人之外的第三人。如何解決涉及第三人的緊急決定將是緊急仲裁員制度未來生命力的重要影響因素。

（二）緊急決定的強制執(zhí)行

如當事人不能主動履行緊急決定，則會涉及強制執(zhí)行問題。雖然緊急仲裁員有做出緊急決定的權(quán)力，但是強制執(zhí)行仍需借助于法院。[6]緊急決定的強制執(zhí)行依據(jù)可以從以下兩個角度進行探討：第一，能否通過本國國內(nèi)仲裁立法賦予緊急決定以強制執(zhí)行力。這種情形下，涉及本國立法是僅協(xié)助強制執(zhí)行本國境內(nèi)仲裁庭的緊急決定，還是同樣協(xié)助境外仲裁庭的緊急決定。第二，是否能以《紐約公約》為依據(jù)請求法院對緊急決定強制執(zhí)行。

第一種方式，修改國內(nèi)立法支持緊急決定的強制執(zhí)行，取決于各國國內(nèi)的法律規(guī)定，目前難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一。緊急仲裁員制度雖在多份仲裁機構(gòu)規(guī)則中納入，但畢竟較新，仍未普及。國內(nèi)立法規(guī)劃難以在短時間內(nèi)做出相應修改。但值得注意，香港特別行政區(qū)樹立了這一路徑的典范。在香港國際仲裁中心將納入緊急仲裁員制度納入規(guī)則后，香港立法會為了緊急仲裁員所做決定能夠根據(jù)《仲裁條例》強制執(zhí)行，而修訂了《仲裁條例》，[7]在第3A部22B條（1）款明文規(guī)定：“緊急仲裁員根據(jù)有關(guān)仲裁規(guī)則批給的任何緊急濟助，不論是在香港或香港以外地方批給的，均可猶如具有同等效力的原訟法庭命令或指示般，以同樣方式強制執(zhí)行，但只有在原訟法庭許可下，方可如此強制執(zhí)行。”②See Art.5 of Arbitration(Amendment)Bill 2013.香港國際仲裁中心新規(guī)則與修訂后《仲裁條例》均在2013年生效，可見香港特別行政區(qū)的仲裁機構(gòu)與立法部門形成了良好互動，快速響應，且立法部門更加主動，對仲裁機構(gòu)給予很大支持。此事實也說明國內(nèi)立法途徑雖難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，但在實踐中完全可行。

對于第二種方式，以《紐約公約》為依據(jù)執(zhí)行緊急決定目前仍有困難。如根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行外國仲裁裁決，該裁決需具有終局性。③《紐約公約》第五條（1）款e項：裁決對當事人還沒有約束力，或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執(zhí)行。緊急仲裁員所做的緊急決定可以經(jīng)緊急仲裁員和仲裁庭修改甚至終止，對仲裁庭亦無約束力，因此難以說明緊急決定具有《紐約公約》所要求的終局性。美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院所審理的Publicis v.True North一案中，法庭將仲裁庭以“命令”形式作出的一項決定視為《紐約公約》中的終局裁決。[8]美國第二巡回法院審理在Sperry International Trade,Inc.v.Government of Israel案中，也認為仲裁庭的臨時措施所服務的爭議實體問題是終局性的，因此符合終局性。④689 F.2d 301(2d Cir.1982).雖然在以上兩個案例中認定了臨時決定的終局性，但臨時措施發(fā)布主體都是仲裁庭，不同于但緊急仲裁員程序中的緊急仲裁員。故考慮到主體身份，類似案例可能在美國也無法被執(zhí)行。正如有些學者所述，緊急仲裁員并非仲裁員，緊急仲裁員程序也并非是《紐約公約》的仲裁員程序，因此緊急決定不具有強制執(zhí)行力。[9]另外，在澳大利亞昆士蘭最高法院在審理某案件中，就否認了臨時措施的終局性，拒絕根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行。⑤Supreme Court of Queensland,29 October 1993(Resort Condominiums International Inc.v.Ray Bolwell and Resort Condominiums (Australasia)Pty Ltd.)Yearbook XX(1995)pp.628-650(Australia no.11).此外，鑒于《紐約公約》已經(jīng)被達成廣泛共識，進行修訂會影響締約國接受，以修改《紐約公約》為方法保障緊急決定的強制執(zhí)行并不可行。

比較以上兩種路徑，較為可行的仍是各國修改國內(nèi)仲裁立法以支持緊急決定的強制執(zhí)行。國際組織制定《示范法》影響各國國內(nèi)仲裁立法必將是這一路徑中的有效方法。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會曾在第39屆會議對《國際商事仲裁示范法》進行修改，賦予仲裁庭所做臨時措施以強制執(zhí)行與域外執(zhí)行之效力，對各國仲裁領(lǐng)域都產(chǎn)生了深遠影響。[10]該組織可以嘗試將緊急仲裁員制度及其強制執(zhí)行納入 《國際商事仲裁示范法》，積極影響各國修改國內(nèi)仲裁立法。另外，可以考慮通過雙邊或多邊條約方式實現(xiàn)仲裁庭組成前臨時措施的域外承認與執(zhí)行。

值得強調(diào)，強制執(zhí)行的障礙并不意味當事人不會在實踐中選擇此程序。該程序仍有效果：如果被申請人不履行緊急決定，申請人完全可以將被申請人不履行的事實告知仲裁庭以造成仲裁庭對被申請人一方的不良印象，這將影響到仲裁庭對案件最終裁決。對終局裁決的重視會使得被申請人考慮對緊急決定的執(zhí)行。[11]

四、我國現(xiàn)行做法及納入該制度的必要性

（一）我國目前有關(guān)仲裁庭組成前臨時措施的做法

2007年《民事訴訟法》實質(zhì)上剝奪了當事人在仲裁前申請保全的權(quán)利。①2007年《民事訴訟法》第九十三條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請?！钡?012年修訂的《民事訴訟法》突破性地賦予了當事人在仲裁前尋求臨時措施救濟的機會，②《民事訴訟法》第一百零一條規(guī)定“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全?！?；第八十一條規(guī)定：“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)。證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定?！辈⒂袔c創(chuàng)新：保全形式上，不僅適用財產(chǎn)保全，還適用行為保全[12]、證據(jù)保全；時間限制上，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，反應了案件事實的緊急性，保證了時效性；申請程序上；允許當事人直接向有管轄權(quán)的法院提交申請，不需通過仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)交的繁瑣程序。

因此，在現(xiàn)行法律體制下，我國有仲裁庭組成前的臨時救濟措施。但該權(quán)力專屬于法院，仲裁機構(gòu)無權(quán)做出仲裁庭組成前臨時措施的緊急決定。

（二）我國引入緊急仲裁員制度的必要性

緊急仲裁員制度的本質(zhì)是將仲裁前發(fā)布保全措施的權(quán)力賦予仲裁機構(gòu)，這關(guān)涉到傳統(tǒng)司法權(quán)與代表私權(quán)意思自治的仲裁機構(gòu)的權(quán)限劃分。應肯定，我國有必要引入緊急仲裁員制度。

第一，從我國仲裁制度建立的歷史角度看，早期仲裁機構(gòu)附屬于政府機構(gòu)，缺乏獨立性與人力、物力，因此仲裁機構(gòu)尚不成熟，無法被賦予發(fā)布臨時措施的權(quán)力。[13]但隨著商事仲裁迅猛發(fā)展，我國仲裁機構(gòu)的專業(yè)水平以及綜合實力都得到巨大提升。法院獨占臨時措施決定權(quán)的權(quán)力分配模式已經(jīng)沒有了當時的事實基礎(chǔ)。第二，雖然規(guī)定緊急仲裁員制度的仲裁規(guī)則都不禁止當事人同時擁有向法院尋求同樣救濟的權(quán)利，但是當事人通過仲裁解決爭端本身便蘊含一個前提：選擇仲裁的目的就是不去法院，尤其是不去國外的司法機構(gòu)。[14]另外，法院具有較強的屬地性，在國際商事仲裁中，由當事人雙方選定的仲裁機構(gòu)發(fā)布臨時措施更符合公正性，如把仲裁庭組成前臨時措施發(fā)布的權(quán)力專屬于法院會有地方保護之嫌。第三，雖然現(xiàn)階段我國已建立仲裁前的保全制度，但這種改變只是片面增加了司法機關(guān)裁定和執(zhí)行保全措施的權(quán)力，并沒有實現(xiàn)對仲裁機構(gòu)的權(quán)力賦予。且一直以來，我國法院對于仲裁當事人申請臨時救濟都較為消極，[15]故法院“獨一家”的保護并不能滿足申請人的需求。第四，從國際商事仲裁的發(fā)展看，保全措施申請有從法院轉(zhuǎn)向仲裁機構(gòu)之趨勢。[16]多數(shù)國家的法律均允許仲裁庭作出臨時性保全措施的決定。這種立法模式的理論依據(jù)在于：既然法律允許當事人將爭議提交仲裁解決，那么仲裁機構(gòu)完全可以發(fā)布與爭議相關(guān)的臨時措施。[17]

基于以上分析，我國可以在引入緊急仲裁員制度同時由法院保留對仲裁庭組成前臨時措施發(fā)布的權(quán)力，與仲裁機構(gòu)并行構(gòu)成“雙軌制”模式。這種模式符合本文所述仲裁規(guī)則以及《國際商事仲裁示范法》共同規(guī)定的原則即 “緊急仲裁員程序不應阻礙當事人向司法機關(guān)申請臨時措施的權(quán)利?！雹跘rt.9 of Uncitral Model Law.若司法機關(guān)擔憂賦權(quán)給仲裁機構(gòu)會阻礙司法機關(guān)進行監(jiān)督，則可以通過排他地行使臨時措施執(zhí)行權(quán)實現(xiàn)對仲裁機構(gòu)所做緊急決定的監(jiān)督。如前文所述，香港特別行政區(qū)2013年修訂《仲裁條例》就是很好的借鑒。④修改后的《仲裁條例》第3A部22B條（1）款明文規(guī)定：“緊急仲裁員根據(jù)有關(guān)仲裁規(guī)則批給的任何緊急濟助，不論是在香港或香港以外地方批給的，均可猶如具有同等效力的原訟法庭命令或指示般，以同樣方式強制執(zhí)行，但只有在原訟法庭許可下，方可如此強制執(zhí)行?！币虼似鋸娭茍?zhí)行需要經(jīng)過原訟法庭的許可。

五、結(jié)論

作為國際商事仲裁的新近發(fā)展，緊急仲裁員制度產(chǎn)生著越來越大的影響力。該制度可以滿足當事人在仲裁庭組成前尋求臨時保全措施的需求；在相關(guān)時限要求下，可以充分發(fā)揮其效率優(yōu)勢。該制度一大優(yōu)勢在于對不同主體的不同效力：對當事人立即產(chǎn)生效力；緊急仲裁員可以修改或者終止該決定；對于仲裁員則沒有約束力。這種設計很好地保證了既能對當事人產(chǎn)生拘束，又不喪失靈活性，同時不會干擾仲裁庭對爭議問題的實質(zhì)審理。雖如此，該制度仍有需要完善之處，最主要體現(xiàn)在涉及第三人的緊急決定以及緊急決定的強制執(zhí)行上，后者尤其值得關(guān)注。香港特別行政區(qū)立法會修改《仲裁條例》以保障緊急仲裁員所做緊急決定的執(zhí)行，這也為各國通過國內(nèi)立法保障緊急決定的執(zhí)行提供了借鑒。即使存在以上問題，該制度仍有威懾效果，即不履行決定的被申請人會給仲裁庭帶來不良印象，進而影響案件的裁決。我國現(xiàn)行法律制度中存在仲裁庭組成前的臨時救濟措施，即《民事訴訟法》第八十一條和一百零一條所規(guī)定的訴前保全制度。但該權(quán)力專屬于法院，仲裁機構(gòu)無權(quán)做出緊急決定。我國有必要引入緊急仲裁員制度。通過排他行使對緊急決定的強制執(zhí)行權(quán)，法院仍可以實現(xiàn)對仲裁機構(gòu)的有效監(jiān)督。

[1][2][15]Peter J.W.Sherwin and Douglas C.Rennie,Interim Relief Under International Arbitration Rules And Guidelines: A Comparative Analysis the American Review of International Arbitration,20 Am.Rev.Int'l Arb.317，2009：328,328,355.

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[7]Hong Kong (China).Dept.of Justice,Information paper provided by the Department of Justice on the background to the two-phased commencement of the Arbitration(Amendment) Ordinance 2013.[EB/OL].[2013-12-30]http://www.legco.gov.hk/yr13-14/chinese/hc/sub_leg/sc102/.../sc1021105cb4-98-1-c.pdf.

[8]曹麗君.根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行外國仲裁裁決的最新發(fā)展[EB/OL].[2014-01-02]http://translaw.whu.edu.cn/index.php/Index/content_zh/id/710.

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[13]杜新麗.國際商事仲裁理論與實踐專題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009：184.

[14]梁勝.斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則的修訂及其影響（下）[C]//仲裁研究（27）.北京：法律出版社，2011：24.

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[17]趙秀文.國際商事仲裁法[M].北京：中國人民大學出版社，2012：193.

Probe into Emergency Arbitrator System of International Commercial Arbiration

Zhu Zhanfeng
(China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

As the newly development of international commercial arbitration system,emergency arbitrator system can provide temporary relief measures for the parties concerned before the arbitration tribunal formed.Through analyzing the emergency system of arbitrators of the international chamber of commerce court of arbitration,the arbitration institute of the Stockholm chamber of commerce,HongKong international arbitration centre,and Singapore international arbitration center for arbitration rules,the article points out that the basic content and information of the system still needs perfecting.Since 2010,there occur quite a few cases of emergency system of arbitrators,which reflects the necessity of setting an emergency arbitrator system.Although in 2012,our civil procedure law has amended the preservation system before an action,there are still necessary to introduce the emergency system of arbitrators.

emergency arbitrator;temporary measure;arbitrate;enforcement

DF974

A

1671-5101(2015)03-0025-06

（責任編輯：陶政）

2015-03-02

朱占鋒（1989-），男，山東煙臺人，中國政法大學2013級環(huán)境與自然保護法專業(yè)碩士研究生。