公眾參與司法的正當性基礎與實現(xiàn)路徑

胡 銘，邱士輝

“保障人民群眾參與司法”已被寫入《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(下文簡稱《決定》)?！稕Q定》明確提出:“完善人民陪審員制度，擴大參審范圍;推進審判公開、檢務公開、警務公開、獄務公開;建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度，等等?！雹倭暯?《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》，《人民日報》2014年10月29日第02版?！稕Q定》“不僅揭示了我國司法制度的人民屬性，也指明了司法體制的改革方向和具體要求”②姜偉:《保障人民群眾參與司法》，《光明日報》2014年11月27日第1版。。公眾參與司法在我國將進入一個嶄新的階段。然而，如果我們不能從理論上深刻解釋公眾參與司法的正當性和必要性，如果不能結合我國的司法現(xiàn)狀深入剖析我國當前公眾參與司法存在的諸多問題，“公眾參與司法”不免只停留在口號式的文宣層面，很難在司法改革的實踐中得到實質地推進。本文嘗試對公眾參與司法的正當性和必要性進行理論解讀，進而探討公眾參與司法的限度，并結合國家層面對公眾參與司法的回應，解讀公眾參與司法模式的轉變，以求一窺我國公眾參與司法的改革方向。

一、前司改時代公眾參與司法的實質性缺位

作為中共中央全面深化改革、建設法治中國、推進國家治理現(xiàn)代化頂層設計和系統(tǒng)部署的重要組成部分，新一輪司法改革在黨的十八屆三中全會后向縱深展開③參見劉紅臻《新一輪司法改革難題與突破——“司法改革與司法文明”理論研討會綜述》，《法制與社會發(fā)展》2014年第6期。。這里所謂的“新一輪司法改革”是相對于1998年至十八屆三中全會的司法改革而言。考慮到兩輪司法改革開展在時間上承接的緊密性，我們姑且稱上一輪司法改革開展時期為“前司改時代”。從制度的建構角度來看，2008年之前的司法改革目標主要是“通過對抗制訴訟結構的塑造和法律人的職業(yè)化，來消除司法的行政化、地方化與大眾化”①李學堯:《轉型社會與道德真空:司法改革的法律職業(yè)藍圖》，《中國法學》2012年第3期。。改革的結果卻并不讓人滿意②參見季衛(wèi)東《我國司法改革第三波》，《司法改革論評》2011年第0期。。1998年至2008年的改革重點一直聚焦于司法職業(yè)化這一問題，當未取得預期的改革效果之后，改革又轉向強調辦案的社會效果和司法維穩(wěn)。在司法職業(yè)化未能真正完成，司法的去行政化、去地方化尚未達標的情況下，而所謂的民意對司法的影響日益擴大③參見胡銘《轉型社會刑事司法中的媒體要素》，《政法論壇》2011年第1期。，重新提倡馬錫五審判方式又似乎在否定原來的職業(yè)化路徑。從表象來看，我國公眾參與司法在上述背景之下蓬勃發(fā)展，但從實質來看，公眾是否真正能夠有效參與司法，是值得我們深入探究的一個現(xiàn)實問題。

(一)參與司法的主體公眾性低

在我國，公眾參與司法的最主要制度是人民陪審員制度和人民監(jiān)督員制度。2003年，人民監(jiān)督員制度在檢察機關的提議下開始實施。緊接其后的一年間，我國的人民陪審員制度也在立法上有了新發(fā)展，即出臺了《關于完善人民陪審員制度的決定》。我國的人民陪審員制度和人民監(jiān)督員制度的創(chuàng)立初衷主要是通過引入公眾參與對司法機關施加具有一定約束力的外部制約，而司法實踐卻與此相差甚遠，特別是人民陪審員和人民監(jiān)督員的選任普遍呈現(xiàn)出“同質化”趨向，不足以體現(xiàn)出公眾性。

大部分地區(qū)，人民陪審員的來源多為黨政機關干部、社區(qū)鄉(xiāng)村干部、學校等事業(yè)單位工作人員。在某些地區(qū)，人民陪審員中擁有黨政干部身份的比例奇高，這既使人民陪審員的代表性減弱，也使社會特定群體無法有效參與司法④參見廖永安、劉方勇《人民陪審員制度目標之異化及其反思——以湖南省某市人民陪審員制度實踐為樣本的考察》，《法商研究》2014年第1期。。此外，當前我國人民陪審員的任期相對較長，人民陪審員的流動性低下，甚至出現(xiàn)了陪審的專職化，有些人民陪審員儼然已經(jīng)成為“編外法官”，較低的流動性也使得更多的公眾沒有機會參與陪審。

與人民陪審制類似，人民監(jiān)督員的選任也不足以體現(xiàn)公眾性。人民監(jiān)督員制度實施至今，選任的主動權很大程度上掌握在檢察機關手中，甚至有些地方人為地拔高選任要求，僅學歷一項限制，就把很多公眾排除在備選范圍之外了。而且在推薦單位中，黨政機關、工青婦、轄區(qū)內的龍頭企業(yè)(大多為國企甚至是央企)占據(jù)了人民監(jiān)督員候選人的絕大部分席位⑤參見陳衛(wèi)東《人民監(jiān)督員制度的困境與出路》，《政法論壇》2012年第4期。，“國字號”單位工作人員、共產(chǎn)黨員比例占絕對優(yōu)勢，工作環(huán)境和政治背景的局限使得被選出來的人民監(jiān)督員的公眾代表性不足。

簡言之，在司法實踐中，人民陪審員和人民監(jiān)督員的選任并沒有反映出公眾性，當然也就不能保證司法參與的公眾性了。

(二)公眾有效參與司法的渠道單一

我國現(xiàn)階段在法定范圍內，公眾參與司法的渠道非常有限，在刑事訴訟程序中，形式較為明確的公眾參與司法主要是人民監(jiān)督員制度和人民陪審員制度。這兩種形式的公眾參與司法也主要局限在起訴階段和審判階段，只涵蓋了刑事司法有限的階段，而對司法其他階段和環(huán)節(jié)的公眾參與卻存在諸多制度上的空白。例如在偵查階段的公眾參與僅限于邊緣性的舉報、扭送。在整體上看，偵查階段的公民參與不僅形式非常有限，發(fā)揮的功能也主要是協(xié)助，而且缺少制約型和監(jiān)督型公民參與途徑⑥參見陳衛(wèi)東《公民參與司法:理論、實踐及改革》，《法學研究》2015年第2期。。在執(zhí)行階段，公眾參與司法的程度也在減弱。與我國之前在刑罰執(zhí)行方面?zhèn)戎赜谝揽咳罕姴煌?，隨著傳統(tǒng)社區(qū)中熟人社會關系的逐漸瓦解，群眾和基層組織在協(xié)助司法機關幫助服刑人員回歸社會等方面發(fā)揮的功能實質上在日益削弱。

(三)公眾參與司法流于形式

長期以來，實務界和學術界批評我國的人民陪審制度是“只陪不審”，陪審在很大程度上僅僅是流于形式的走過場。在實際的陪審過程中，人民陪審員往往表現(xiàn)為法官的附庸，制度的實質功能被沖淡了。根據(jù)2004年《關于完善人民陪審員制度的決定》的規(guī)定，人民陪審員和法官組合成合議庭審判案件時，合議庭中人民審判員所占人數(shù)應當不少于三分之一。但是在陪審過程中，“不少于三分之一”卻使得可操作的空間變得很窄，基層人民法院和中級人民法院審判第一審案件合議庭組成人員為三人，實際中往往只有一名陪審員參與審判。陪審員面對兩位專業(yè)化的職業(yè)法官，處于顯著的弱勢地位，使得限制和監(jiān)督司法的功能變得邊緣化了。雖然高級人民法院、最高人民法院審判第一審案件合議庭人數(shù)組成為3人到7人，可實際上，高級人民法院和最高人民法院真正審理第一審案件的數(shù)量是極其有限的。參與合議庭組成的人民陪審員地位當然會受到人數(shù)比例的影響。人民陪審員作為非職業(yè)司法參與人員，裁判業(yè)務熟悉程度遠遠不及職業(yè)法官，而且人數(shù)上又占劣勢，使得人民陪審員獨立性很難體現(xiàn)，也就發(fā)揮不出制約法官的作用。

人民監(jiān)督員制度也存在類似情況。因為人民監(jiān)督員的選任主動權掌握在檢察機關手中，檢察機關愿意選擇“聽話”的人民監(jiān)督員來監(jiān)督個案，使得個案的監(jiān)督很難實現(xiàn)真正的獨立、公正。

二、公眾參與司法的正當性基礎

法律制度是經(jīng)驗性很強的知識。改革者對公眾經(jīng)驗不夠重視，把司法問題更多地看成司法體系“內部”的問題，是上一輪司法改革有失偏頗之處。一味偏執(zhí)地強調司法的專業(yè)性，要讓整個社會適應專業(yè)人員的思維方式，那么該改變的是整個社會，而不是司法。在這種唯專業(yè)思維是從的思維指導下推出的一系列改革，則往往演變?yōu)椤安鑹乩锏娘L暴”，對于公眾體驗來說無異于隔靴搔癢，非但沒能改善公眾的法治觀念和對司法權威的信任，反而導致疏離感隨著改革的推進不斷加深。一旦公眾對司法喪失了信賴，司法也就喪失了其存在的合法性基礎。司法的公眾參與并不是讓每一份司法判決都要服從于民意，而是旨在促進司法與公眾的交流，從而使得司法體現(xiàn)公眾的一般正義觀。推進公眾參與司法“可以將普通公民帶入法律的專業(yè)世界，他們可以在司法程序的核心領域代表公眾發(fā)出決定性的聲音。這種參與會把對司法制度的信賴感在參與的人以及一般社會公眾中逐漸傳遞”①［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，北京:法律出版社，2003年，第347頁。。

(一)公眾正義感與精英主義的平衡

司法職業(yè)化和專業(yè)化一直是我國司法改革關注的方向，這一方向是正確的，但是這個過程中暴露了很多問題。最為顯著的就是公眾正義感與司法精英主義產(chǎn)生了抵牾。筆者曾經(jīng)在2011年赴臺灣大學法律學院擔任客座研究員，近距離觀察了臺灣民眾對司法改革的積極參與。而在彼時的臺灣也面臨著司法精英主義與公眾正義感隔離的困境。據(jù)當時臺灣學者統(tǒng)計，“真的經(jīng)歷過司法過程的人，對于法官的信任至少有60%，但全體下去統(tǒng)計時就馬上變成了30%。大多數(shù)人都是‘聽說的不信任’”②耿詩婷:《追求更高層次的修復》，《司法改革》(臺灣地區(qū))2010年第80期。。當前，大陸在公眾層面也表現(xiàn)出了一股對司法精英主義的抵制。公眾對司法有效參與的缺失導致社會一般正義觀不能進入司法領域，再加上司法工作人員陷入自動售貨機式職業(yè)思維的泥淖，很難與公眾產(chǎn)生共鳴，最終使得公眾對司法產(chǎn)生不信任感。

“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”被很多人奉為圭臬。早在上個世紀早期，現(xiàn)實主義法學派便主張，表現(xiàn)為形式邏輯的理性推理并不能完全描述司法裁判的真實過程③參見胡銘《法律現(xiàn)實主義與轉型社會刑事司法》，《法學研究》2011年第2期。?！八痉ú门芯哂形ㄒ徽狻眱H是一類“規(guī)范理論”，裁判結果的可預測是司法裁判追求的應然理想，然而實際的司法裁判過程并不為人所熟知。人們在裁判理由中看到的論述都是根據(jù)三段論要求采用邏輯論證的方式寫成的，但“邏輯實際上是在一項司法裁決以后而非在其之前采用的，其目的就是要給某項根據(jù)一種在那些被認為是指導審判之權威性依據(jù)意外的基礎而達成的裁定添上理性的色彩”①［美］龐德:《法理學》(第一卷)，鄧正來譯，北京:中國政法大學出版社，2004年，第256頁。。法官通過初步接觸證據(jù)后而做出的直覺判斷構成了這一先前結論的主要成因。裁判事實上是根據(jù)直覺和預感進行的，而非依據(jù)邏輯推論，邏輯推論在書寫判決意見時才派上用場，它只是一份“向法官自己證明判決是正確的”書面論證，使得判決能夠得到批評者的認可②陳林林、張曉笑:《裁判行為的認知心理學闡釋》，《蘇州大學學報哲學社會科學版》2014年第4期。。

與現(xiàn)實主義法學對法官推理過程描述十分相似，我國一位司法實務經(jīng)驗豐富的學者就曾經(jīng)寫道:“絕大部分案件中對于一個法官來說，結論并不是產(chǎn)生于對案件所有的證據(jù)研究和開庭之后，結論通常在其對案件基本證據(jù)事實有了了解之后，就已經(jīng)產(chǎn)生了。因而，整個法律思維過程不存在尋求結論，而是尋求支持結論的理由，當找不到理由時，法官就會放棄先前的結論尋找另一結論，再尋求支持該結論的理由。總而言之，法官一旦找到一個具有說服力的理由時，判決就產(chǎn)生了。”③鄭成良:《法律思維是一種職業(yè)的思考方式》，載葛洪義編:《法律方法與法律思維》(第一輯)，北京:中國政法大學出版社，2002年，第40頁。如果法官進行裁判時候的思維過程果真是這樣的，我們就能夠看出，與理論界普遍認為案件法律事實的還原應該發(fā)生在證據(jù)組合之后不同，在實際的裁判過程中，案件事實的輪廓在法官進入事實發(fā)現(xiàn)階段之后很快就被設想出來了，法官以后的工作就是論證設想輪廓的合理性。然而這種判斷方式與公眾對法律判斷的理解并不相同。從公眾的角度來看，正確的法律適用本來應該建立在事實清楚的基礎之上進行的，事實認定與法律適用應該是嚴格分立的、時間上明顯存在先后的兩個相繼的行為。在實際的裁判過程中，法官的事實認定和法律適用有時卻是同步進行的，法官憑借對法律的熟悉，可以熟練地往來于證據(jù)與法律之間，涵攝法律的環(huán)節(jié)可能會被帶到事實認定的環(huán)節(jié)中來。

除此之外，我們也必須直面“法官也是人”的事實，人在面對干擾或壓力的情況下，會產(chǎn)生認知偏差。在訴訟量劇增、績效考核不斷強化、法官超負荷工作的今天，須承認法官抵御認知偏差的能力遠非無限。相關實驗表明，當超過認知負荷的臨界點，這種能力或遭瓦解，司法裁判或會變形④參見李學堯、葛巖、何俊濤《認知流暢度對司法裁判的影響》，《中國社會科學》2014年第5期。。

在了解了職業(yè)法官的思維之后，面對曾被寄予厚望的精英群體在裁判過程中表現(xiàn)出來的擅斷，也難怪公眾會對司法的公信力持懷疑態(tài)度。精英主義與公眾正義感之間已經(jīng)形成了一道無形的鴻溝，以至于即使從法律上來看法官的裁判沒問題，也不見得就能被公眾所接受。如彭宇案、許霆案等諸多爭議巨大的公共案件，都充分說明了這一點。這背后便是司法的精英主義和公眾邏輯之間的矛盾。

將公眾一般正義觀引入司法領域，在一定程度上能對精英主義思維起到平衡作用，將公眾的社會經(jīng)驗注入司法的場域，進而避免裁判成為與公眾正義感隔離的司法壟斷。

(二)形式正義與實質正義的契合

司法的終極追求是還原事實真相以實現(xiàn)實質正義，但因為時間的不可逆性，使得真相的還原需要借助想象，實質正義常常成為僅憑個體的認識所不能達到的理想。正是由于實質正義的難以把控，人們轉而希望借助構建形式正義，以此作為通往實質正義的橋梁。

司法實踐中，司法工作人員對事實真相的探求過程中借助的工具在很大程度上是形式邏輯，而且在證據(jù)的選取上也存在一定程度的恣意。裁判更多地依賴于形式正義有時候會背離了通往探尋實質正義的方向。例如在2013年浙江張氏叔侄冤案中，一審判決書共羅列了26項證據(jù)，其中定案最為關鍵的3項證據(jù)均為筆錄類材料:(1)張輝、張高平承認奸殺被害人的口供;(2)同監(jiān)犯袁連芳證明曾聽到張輝提及犯罪事實的書面證言;(3)偵查機關出具的證實從未對張輝、張高平刑訊逼供之情況說明。與此相對，法醫(yī)的DNA檢驗報告指出死者8個指甲末端檢測出的混合DNA和張輝或張高平的DNA對不上。在具有較高科學意義與真實價值的DNA檢測報告之下，一審法院依然認可了公訴方當庭宣讀的各項證據(jù)，理由是“DNA鑒定結論與本案犯罪事實并無關聯(lián)，不能作為排除兩被告作案的反證”。并且，“因手指為相對開放部位，不排除被害人因身前與他人接觸而在手指甲留下DNA的可能性”①《浙江張氏叔侄強奸再審無罪案》，載北大法寶，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl＆Gid=119235743＆keyword=%e5%90%b4%e8%8b%b1%e5%bc%a0%e6%b0%8f%e5%8f%94%e4%be%84＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate.(訪問日期:2015年3月13日)。在該案中，法官過多依賴于案卷審理，以案卷中的證據(jù)通過形式邏輯推出了“冤來”的案件事實，然后根據(jù)這樣的“法律事實”作出了最后的判決，并沒能實現(xiàn)對正義的彰顯，司法權威的衰微也就和對形式的唯命是從聯(lián)系在了一起。

案卷所描述的證據(jù)主要是對事實的形式描述，在一定程度上案卷所表現(xiàn)出來的事實是一種基于形式正義對案件事實的勾勒，從而存在過于依賴形式正義而產(chǎn)生的潛在風險。公眾的一般正義觀既包括形式正義，也包括實質正義，但更多的是承載著對實質判斷的公平正義觀。公眾參與司法所引入的社會一般正義觀能彌補形式正義對實質真實關注的疏漏。具有與案件相關社會經(jīng)驗的公眾或者具有專家身份的公眾參與審判，憑借其生活經(jīng)驗和各種專業(yè)知識能夠補充法官事實認定中的誤差，進而及時糾正司法中公平正義的失范。

由此可見，引導公眾遵循一定規(guī)則參與司法，是對司法監(jiān)督的一種補充形式，公眾有效參與可以促進司法更好地兼顧實質正義和形式正義之間的契合。

(三)作為一種協(xié)商民主的公眾參與司法

從政治理論來看，一般認為政體得以維持需要依靠權力合法性的支撐，近現(xiàn)代國家都以人民主權理念來證實國家權力來源和行使的合法性。如哈貝馬斯曾表示:“根據(jù)人民主權的原則，一切國家權力都來自人民;在這個原則中，既包含機會平等參與民主的意志形成過程這種主觀權利，也包含公民自決的建制化實踐各種客觀法的創(chuàng)造可能性作用”②［德］哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第213頁。。而且根據(jù)其商談理論，人民主權本身就意味著一切政治權力都來自基于公民自主行動的交往權力以及這一權力過程的建制化③哈貝馬斯構建的“交往權力”以阿倫特“權力”的概念為基礎，阿倫特認為“權力”是在共同行動中產(chǎn)生的，權力隨著共同行動的產(chǎn)生而產(chǎn)生，權力在人民的共同意志中，這種以共同意志表現(xiàn)出來的權力就是交往權力。參見王曉升《政治權力與交往權力——哈貝馬斯對于民主國家中的權力結構的思考》，《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2007年第3期。。在此理解上，人們對“權力”的實踐在商談理論之下可以分為交往權力與建制權力兩個層面。交往權力與建制權力之間的交流就是協(xié)商民主。

交往權力只能形成于未發(fā)生扭曲的公共領域之中，公共領域是介于國家和私人或公共權力領域與私人領域之間的一個中間領域，它不僅與公共權力相對立，而且是針對公共權力的輿論和批判空間④參見莫茜《哈貝馬斯的公共領域理論與協(xié)商民主》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2006年第6期。，而公共領域中所體現(xiàn)的共同意見正是匯聚成為交往權力的根源。交往權力并不必然直接影響建制權力的運作，交往權力在有可能以建制權力的形式實施之前，必須要以法律為媒介完成運用性的轉換，但是如果交往權力不能得到及時轉換，它就進而形成對當前建制權力抵制的動力。

在依靠群眾參與的人民司法傳統(tǒng)中，“人民”的出場有時是在建制權力的總體安排之下，委身于國家建制權力來表達自己。建制權力在此時的語境下就是人民法院等公共權力，而公共權力有時借群眾之口表達的民意在某種程度上有悖于形成交往權力的共同意志。例如司法實踐中人民監(jiān)督員的任選，檢察機關主動選任的人民監(jiān)督員在某種程度上有淪為公共權力附庸的危險，而此種公眾參與司法過程中呈現(xiàn)出來的民意更多的是對公共權力意志的傳達。在這種情形下，“人民”往往成了盛大場面的陪襯，公眾的想法和聲音往往被政治和媒體等權力操縱著，很容易成為幕后操縱者的玩偶①參見張千帆《司法大眾化是一個偽命題》，《經(jīng)濟觀察報》2008年7月26日第01版。。

從交往權力的產(chǎn)生來看，未扭曲的公共領域才能孕育出真正意義上的司法民意?！八痉褚獾谋磉_是通過公眾認為正當?shù)墓怖娴谋磉_，對國家立法機關所立之法的檢驗”②許娟:《中國司法與民意的溝通——基于主體間交往理性的認知》，《北方法學》2014年第3期。。司法機關進行司法裁判的過程也是行使國家權力的過程，如果裁判忽略社會公眾的經(jīng)驗感受，社會公眾也基于內心確信而難以接受司法裁判結果，從而對司法產(chǎn)生懷疑。公眾對司法不信任的意見匯入輿論空間慢慢會形成對司法機關來說強有力的批判力量。

站在國家和社會交往溝通的立場上，可以把公眾和司法的博弈看作是交往權力和建制權力的博弈。盡管司法精英掌握建制權力，如果忽視批判空間的存在，任其膨脹，司法的公信力也將漸漸式微。司法的目的是為了實現(xiàn)社會正義，穩(wěn)定社會秩序，違背公眾正義感的裁判結果在多大程度上反映了公平正義，這是值得懷疑的。為了保持自己權力運行的合法性，司法機關要積極對公共領域作出回應，轉變對待公眾司法意見和社會一般公正觀的看法。對待問題的角度發(fā)生轉變，公眾與司法的博弈關系也就可能順利轉變?yōu)楹献麝P系，從而有助于改善當下司法公信力的現(xiàn)況。

綜上，推進公眾參與司法是協(xié)商民主的要求，也是對現(xiàn)代民主制度的體現(xiàn)，凸顯司法的國民性基礎。此外，推動公眾參與司法也有助于司法“公共領域”的成熟，對于提升司法公信力作用重大。

三、正當性的限度:公眾參與司法的原則

在我國，雖然公眾參與司法的呼聲很高，但是對于參與模式的探討尚處于摸索階段?？隙ü妳⑴c司法，并不意味著審判的依據(jù)為民意所取代。公眾參與司法，作為一種提法，在理解上容易能被人接受的，但是在操作過程中，該如何限定公眾對司法的介入程度，或者說公眾參與司法應該遵循怎樣的原則，之前的“正當性”或“必要性”分析并沒給我們明確的答案。但是，司法規(guī)律和歷史的經(jīng)驗都告訴我們，公眾參與司法肯定是一定限度的參與，要遵循一定的原則。如果不對參與的限度加以限制，司法肯定會面對失去平衡的風險，更為甚者是，司法對正義的追求萬一因循“尊重公眾民意”的措辭指引而迷失在公眾參與的狂熱中，難免釀成災難性的后果。

(一)司法職權行使的獨立性

司法活動的開展主要依靠司法機關的依法運作，而司法機關的運作當然要依靠司法人員獨立行使職權。在我國，這包括審判權和檢察權的依法獨立行使。其中，公眾最熟悉的也是最典型的司法機關是法院，法院中案件裁判要依賴于法官，確保司法職權行使的獨立性也主要是對法官而言的。公眾參與司法作為一種對法官裁判的外部監(jiān)督，并不能否定法官象征法律權威的地位，對于法官裁判過程中的法律適用也不能由公眾所取代。

1.尊重司法官的權威地位。司法官在某種程度上是法律權威的象征，公眾參與司法要尊重司法官的權威地位。雖然公眾參與司法的其中一項動因是源于對司法官代表司法公信力的懷疑，然而這種懷疑只是有必要進行公眾監(jiān)督的邏輯起點。對司法官的懷疑要就事論事，決不能讓懷疑演變成公眾意見對司法官權威的無視。司法官權威的背后又是司法職業(yè)保障和司法去行政化、去地方化等相關改革，司法官權威如果缺乏相關改革的支撐便很難真正實現(xiàn)，而缺乏權威性的司法裁判的可接受度也會大大降低，這也是對司法規(guī)律的背離。

2.不干涉司法官的法律適用。司法官作為熟悉法律的職業(yè)群體，在正確地適用法律方面的能力是一般公眾遠不能及的。將抽象的法律涵攝于案件事實過程看似簡單，其實不然。法律職業(yè)是一門經(jīng)驗性要求很高的職業(yè)。成為一名法官需要豐富的司法經(jīng)驗，西方國家的法官往往要求具有十年以上的法律職業(yè)經(jīng)驗，在獨立審判之前早就參與辦理過大量案件。正是因為司法官這份職業(yè)具有較高的經(jīng)驗要求，使得司法官能夠嫻熟地運用并理解法律，并能清晰地知道裁判規(guī)則背后所隱藏的價值傾向。在法律沖突、法律空白情況下的衡量都要依賴于司法官的經(jīng)驗。這種能力是公眾不可替代的。強調公眾對司法的參與，主要是將公眾的社會經(jīng)驗注入司法場域，彌補司法官事實認知上的不足，然而社會經(jīng)驗并不必然與司法經(jīng)驗形成對立，二者在更大程度上是一種互補關系，兩種經(jīng)驗的結合有利司法官發(fā)現(xiàn)案件事實，但是法律的適用還是應該由司法官依職權獨立行使。

(二)公眾參與司法的法定化

司法民主本身就是一個和程序緊密結合在一起的概念，“民主是一種程序，是尋求公眾問題解決方法的一種途徑”①［美］科恩:《論民主》，聶崇信等譯，北京:商務印書館，2005年，第4頁。。提倡公眾參與的司法民主也需要立法和執(zhí)法的結合，司法的公眾參與當然也要遵從法律規(guī)定，不能突破法律規(guī)定而干預司法?？傮w來說，公眾參與司法是一種外部參與，這種參與的外部性要求法律規(guī)定必須清晰而明確，否則參與的過度性可能會延伸到司法的內部。即法律應就參與范圍、參與形式、參與程序作出明確規(guī)定。

1.參與范圍法定。肯定公眾參與司法并不意味著公眾能夠參與司法的所有環(huán)節(jié)。公眾參與司法的范圍如果不做限定，會造成參與的無序，引起諸多不安因素。例如在偵查階段引入公眾參與，如果不嚴格制定法律來限定公眾的參與范圍，公眾可能會過多地了解偵查秘密，對于偵查活動的展開可能會起到阻礙作用。除此之外，如果不限定公眾參與的法定范圍，也可能會導致參與的效果低下，根本不能發(fā)揮出參與的實質效果。比如對于人民陪審員制度，適用陪審員參與的案件范圍必須明確限定，否則，陪審啟動的條件不明確，可能會出現(xiàn)人民陪審員被虛置或者過多啟用。

2.參與形式法定。法律明確規(guī)定公眾參與司法的形式。價值的多元化引起思維的多元化，必然也會誕生仁者見仁的參與模式，但是如果參與的形式過于花哨，反而會削弱參與的有效性。畢竟，司法的公眾參與在更大程度上是社會公眾思維與司法職業(yè)思維的一種對接。如果苛求司法官對社會中每一種聲音都作出回應，根本不具有可操作性。而且形式的法定化也是對公眾參與的法律保障，有助于司法機關對公眾有效參與的配合。

3.參與程序法定。法律明確規(guī)定公眾參與司法的程序。程序是法治的形式體現(xiàn)，具有實質的法治意義，被認為是一種看得見的正義。司法程序是為了限制司法機關的恣意，公眾參與存在失去理性的風險，設定嚴格的參與程序，在某種程度上就是限制公眾的恣意。反之，公眾參與司法無程序可遵循，容易引起訴訟活動發(fā)生紊亂，甚至造成對公民權利的損害。

四、實現(xiàn)路徑:公眾參與司法模式的轉型

隨著社會轉型，當前的中國社會正在經(jīng)歷著深刻的轉變，社會公眾的公民意識、個體意識、主體意識、權利意識以及法治意識也隨之覺醒。在此過程中，國家與社會一體化的格局逐漸被打破，與國家相對分離的民間社會和社會多元化格局正在逐漸形成，政府代表的國家公共權力和能力已經(jīng)很難及時地、全面地滿足人民日益增長的對參與監(jiān)督國家權力的權利要求。政府的負擔已經(jīng)變得越來越重，為了維護自身權力的正當性，國家權力不得不向社會逐步轉移。在這樣的趨勢下，公眾對于司法權的監(jiān)督需求也在不斷增長。面對這種需求，國家層面也要作出回應，從而使得公眾參與司法也將進入一個新的階段。

公眾參與司法，本來就是中國特色社會主義司法制度的重要組成部分。黨的十八屆四中全會《決定》提出的“保障人民群眾參與司法”“堅持人民司法為人民，依靠人民推進公正司法，通過公正司法維護人民權益”，凸顯了公眾參與司法的重要性和迫切性。一方面，公眾有參與司法的需求，另一方面，國家也開始主動推動公眾參與司法?！稕Q定》把“保障人民群眾參與司法”作為“保證公正司法，提高司法公信力”的一項重要任務，在一定程度上意味著我國公民參與司法的模式發(fā)生了轉型，我國的司法監(jiān)督正在政府的主導之下，引入公眾參與作為重要的推動力量?！白陨隙隆钡摹皣抑鲗А迸c“自下而上”的“公眾參與”這兩個方向的相互作用共同構成了公眾參與司法“雙向互動”模式。而這一轉型恰指明了我國當前司法體制的改革方向和具體要求。

1.參與形式單一向多樣化的轉變。之前在“國家主導”模式下，公眾參與司法的渠道有限。而今社會公眾價值呈現(xiàn)多元化和多樣性，公眾在探索參與模式上具有得天獨厚的敏銳性，公眾對司法參與的形式也將呈現(xiàn)出多樣化的轉變。同時，司法活動本身具有多樣性，在訴訟活動以外，還有一些附屬性、輔助性的司法活動，這些活動的協(xié)助者，也是參與司法的主體。“雙向互動”的模式有助于及時有效地發(fā)掘司法活動各階段、各環(huán)節(jié)的參與形式?！稕Q定》也指出，“在司法調解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動中保障人民群眾參與”，進一步拓寬了人民群眾參與司法的渠道。

2.形式參與向實質參與轉變。“雙向互動”模式的公眾參與司法體現(xiàn)了公眾參與的主動性，對參與主動性的強調，意味著參與不能成為一種公權力的附庸，不能停留在流于形式的參與層面。公眾對國家司法權力的監(jiān)督需求希望能得到實質的滿足。從國家層面出發(fā)，只有滿足了公眾的實質監(jiān)督需求，國家權力才能保持其合法性?！稕Q定》對于促進公眾對司法的實質參與也提出了一系列的重大措施。比如增加人民陪審員的數(shù)量，以便更好體現(xiàn)人民陪審員選任的公眾性。調整人民陪審員的審判職權，逐步實施人民陪審員不再參與審理法律適用問題，只參與事實認定問題。這既是公眾有效參與司法的要求，本身亦是尊重司法規(guī)律的體現(xiàn)①參見胡銘《遵循司法規(guī)律的“三個路徑”》，《法制日報》2015年4月8日第10版。。

3.被動接受監(jiān)督到主動公開的轉變。在公眾參與度低的時代，公眾很難獲取司法信息，司法對外表現(xiàn)出神秘主義。但是“雙向互動”的參與模式下，公眾與公權力的關系發(fā)生了顯著改變，之前被動接受監(jiān)督的司法機關要主動公開并及時配合公眾對司法的參與。尤其在新媒體時代，國家層面亦明確要求司法工作必須增強主動接受監(jiān)督的意識，促進公開與公正的高度契合。為此，《決定》對于進一步深化司法公開做出了明確規(guī)定，即構建開放、動態(tài)、透明、便民的陽光司法機制，進一步推進在審判、檢務、警務、獄務等方面的公開，依法及時公開執(zhí)法司法依據(jù)、程序、流程、結果和生效法律文書，杜絕暗箱操作，加強法律文書釋法說理，建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度。

五、結 語

“當代中國社會中，民主與法治作為口號已經(jīng)獲得流行，如果不在經(jīng)驗上予以考察、驗證和反思，卻可能妨礙民主和法治在中國的實踐和發(fā)展”②蘇力:《民主與法治的張力(代譯序)》，［美］理查德·A·波斯納:《法律、實用主義與民主》，北京:中國政法大學出版社，2005年，第9頁。。保障公眾參與司法的改革也應該在對經(jīng)驗的考察、驗證和思考的基礎上進行。

我國的司法改革已經(jīng)進入一個由“黨政推進型”向“黨政推進與人民參與”過渡的轉折時期。然而，公眾參與司法現(xiàn)在更多程度上還處于理念和文宣層面，真正落地還有諸多阻礙。要想實質地推進公眾參與司法，司法機關在某種程度上確實要有“壯士斷腕”的決心和覺悟。當今社會公眾的公民意識已經(jīng)覺醒，流于形式的公眾參與顯然將被無情地拆穿，也正因為如此，構建實質性的公眾參與司法制度才是提升司法公信力的必要前提。多元化社會價值形成的時代，理應會誕生多元化的公眾參與司法形式。公眾與司法二者之間的良性互動，才能讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

責任編校:徐玲英