我國(guó)公司治理的多樣性構(gòu)建——以日本公司治理的沿革為參照

徐 浩

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

我國(guó)公司法采用三權(quán)分立式的公司治理結(jié)構(gòu)，即股東會(huì)為立法機(jī)構(gòu)、董事會(huì)為行政機(jī)構(gòu)、監(jiān)事會(huì)作為司法機(jī)構(gòu)，董事和監(jiān)事均由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，相互并列存在。除了規(guī)模小、股東少的有限責(zé)任公司外，其他公司都必須設(shè)置董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。股東會(huì)、董事會(huì)的職權(quán)均由法律規(guī)定。上市公司董事會(huì)內(nèi)部還需要設(shè)置審計(jì)委員會(huì)、戰(zhàn)略投資委員會(huì)、提名委員會(huì)和薪酬與考核委員會(huì)。戰(zhàn)略委員會(huì)以外的專業(yè)委員會(huì)中獨(dú)立董事必須占過(guò)半數(shù)。負(fù)責(zé)監(jiān)督事務(wù)的監(jiān)事會(huì)、具有監(jiān)督權(quán)限的獨(dú)立董事與審計(jì)委員會(huì)三者并存。有限責(zé)任公司與股份公司的公司治理結(jié)構(gòu)基本相同?？傮w上看我國(guó)治理結(jié)構(gòu)單一，制度設(shè)計(jì)不盡合理，不能很好地適應(yīng)不同類型公司的需求。

近年來(lái)日本的公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大的變化，現(xiàn)行日本公司法已經(jīng)取消了有限責(zé)任公司制度，將傳統(tǒng)的有限責(zé)任公司作為股份公司的一種基本形態(tài)，股份公司多樣化。日本公司法為適應(yīng)股份公司多樣化的特點(diǎn)，設(shè)計(jì)了多樣化的公司治理結(jié)構(gòu)供公司自由選擇。

我國(guó)公司立法很早就受到日本法的影響，從1914年的《公司條例》到現(xiàn)行公司法，都可以看到日本法的痕跡。本文試圖分析日本公司治理結(jié)構(gòu)的演變，結(jié)合我國(guó)公司治理存在的問(wèn)題，探討對(duì)我國(guó)今后的公司立法、特別是公司治理的多樣性構(gòu)建的參考意義。

一、初期的日本公司治理：股東會(huì)中心主義

日本于1890年頒布了第一部商法典，經(jīng)大幅修改后在1899年正式實(shí)施，其中第二編為公司法的規(guī)定。這個(gè)時(shí)期的公司普遍規(guī)模比較小，股東人數(shù)也比較少，且具有很強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)愿望，股東是公司的所有者，也是控制者，因此股東會(huì)被設(shè)計(jì)為最高的、萬(wàn)能的機(jī)關(guān)（宮島司，2005）。股東會(huì)不僅可以對(duì)商法以及章程中規(guī)定的事項(xiàng)做出決定，而且還可以對(duì)公司其他任何事項(xiàng)做出決定。股東會(huì)對(duì)于業(yè)務(wù)執(zhí)行做出的決議對(duì)董事也有約束力，董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行服從股東會(huì)的決定。這部商法典沒(méi)有規(guī)定董事會(huì)制度，每個(gè)董事都有權(quán)代表公司。監(jiān)事不僅可以審查公司的會(huì)計(jì)賬目，還有權(quán)監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，且董事和監(jiān)事必須是股東。

1890年頒布的這部日本商法典受德國(guó)1870年商法的影響，而德國(guó)1870年商法規(guī)定監(jiān)事會(huì)有權(quán)監(jiān)督公司所有的業(yè)務(wù)部門(mén)。德國(guó)的監(jiān)事會(huì)產(chǎn)生于由大股東組成的大股東會(huì)，大多數(shù)公司的監(jiān)事會(huì)不僅僅是監(jiān)督機(jī)關(guān)，而是有著廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限的決策機(jī)關(guān)，這個(gè)制度一直延續(xù)到今天。而1899年實(shí)施的日本商法典規(guī)定的監(jiān)事主要職責(zé)是審查財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表等董事向股東會(huì)提交的材料，并向股東會(huì)陳述意見(jiàn)。盡管仍然有權(quán)審查、監(jiān)督公司業(yè)務(wù)和公司財(cái)產(chǎn)，但僅限于審查公司向股東會(huì)提交的材料。這個(gè)時(shí)期日本公司的所有與經(jīng)營(yíng)并沒(méi)有分離，董事多由大股東擔(dān)任，股東直接經(jīng)營(yíng)公司。監(jiān)事多由聽(tīng)命于大股東的公司員工或既無(wú)監(jiān)督能力也無(wú)監(jiān)督意愿、只看重監(jiān)事名分的官僚擔(dān)任（藤川祐輔，2008）?？梢?jiàn)日本監(jiān)事制度建立之初即形同雞肋，但是后來(lái)日本商法多次修改不僅不放棄監(jiān)事制度，反而不斷強(qiáng)化監(jiān)事的權(quán)限，直至2002年商法修改引進(jìn)董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度，才最終徹底允許股份公司放棄監(jiān)事制度。

二、中期的日本公司治理：董事會(huì)中心主義

中期的日本公司治理主要是指從1950年商法修改至2002年商法修改前。

（一）1950年日本商法修改采用董事會(huì)中心主義

這是日本商法史上的一次非常重要的修改，大量引進(jìn)了美國(guó)公司法的制度，其中股份公司機(jī)關(guān)的修改尤為重要。此次修改形成的公司治理結(jié)構(gòu)一直持續(xù)到2002年。

1.舍棄傳統(tǒng)的股東會(huì)中心主義。股東會(huì)的權(quán)限顯著縮小，仍然是最高的機(jī)關(guān)，但不再是萬(wàn)能的機(jī)關(guān)，原則上只能就商法規(guī)定的事項(xiàng)進(jìn)行決議，并且法定的權(quán)限事項(xiàng)也大為縮小。不過(guò)為了保護(hù)股東的利益和參與經(jīng)營(yíng)的愿望，公司可以在章程中增加股東會(huì)的權(quán)限。

放棄了股東會(huì)中心主義之后，為了防止董事濫用權(quán)限，日本商法在強(qiáng)化董事的責(zé)任的同時(shí)，擴(kuò)大股東的共益權(quán)。比如，新設(shè)了追究董事責(zé)任的股東代表訴訟、對(duì)董事違法行為的制止請(qǐng)求權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)、董事解任請(qǐng)求權(quán)等制度。

2.舍棄了原來(lái)的董事各自代表公司原則。董事僅僅是董事會(huì)的成員，董事會(huì)做出有關(guān)業(yè)務(wù)執(zhí)行的意思決定，選出代表董事負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，并對(duì)外代表公司。當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為，董事在董事會(huì)上進(jìn)行討論，能充分發(fā)揮各個(gè)董事的經(jīng)營(yíng)能力。同時(shí)，由于董事會(huì)權(quán)限范圍很廣，因而存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，為了防止濫用權(quán)限，就需要董事之間相互牽制、相互監(jiān)視，而作為會(huì)議體的董事會(huì)正好適合這樣的要求，因此董事會(huì)監(jiān)督代表董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行。

3.保留了監(jiān)事制度。此次修改本來(lái)準(zhǔn)備廢除監(jiān)事制度，但是考慮到如果廢除監(jiān)事制度，社會(huì)上沒(méi)有足夠的注冊(cè)會(huì)計(jì)師審查公司的會(huì)計(jì)賬目，傳統(tǒng)的監(jiān)事的安置問(wèn)題也不好解決，于是保留監(jiān)事，改為只進(jìn)行會(huì)計(jì)審查（藤川祐輔，2008），任期也縮短為一年。此次日本商法修改之后，日本公司的董事會(huì)逐漸演變成由以社長(zhǎng)（代表董事）為首的有實(shí)權(quán)的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事和沒(méi)有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的普通董事組成。這樣的結(jié)構(gòu)不利于董事會(huì)對(duì)社長(zhǎng)等負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行的董事行使監(jiān)督權(quán)。

其實(shí)同樣的問(wèn)題也發(fā)生在美國(guó)，美國(guó)和日本解決問(wèn)題的辦法完全不同。由于日本公司制度內(nèi)已經(jīng)存在監(jiān)事這樣的專門(mén)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，因此日本采用不斷強(qiáng)化監(jiān)事監(jiān)督權(quán)限的辦法。而美國(guó)的對(duì)策是：公司的經(jīng)營(yíng)由高管（officer）負(fù)責(zé)，董事會(huì)逐漸演變?yōu)榧兇獾谋O(jiān)督機(jī)構(gòu)，為了確保董事會(huì)的監(jiān)督實(shí)效，又發(fā)展了獨(dú)立董事制度和董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度。這兩個(gè)制度后來(lái)影響了全世界，也被日本效仿。

（二）1950年以后至2002年之前的日本商法修改：繼續(xù)擴(kuò)大董事會(huì)的權(quán)限

1950年以后日本商法修改都是圍繞股東大會(huì)權(quán)限縮小與董事會(huì)權(quán)限擴(kuò)大展開(kāi)的。比如可轉(zhuǎn)換公司債、可轉(zhuǎn)換股份、董事的競(jìng)業(yè)交易的批準(zhǔn)、簡(jiǎn)易合并、簡(jiǎn)易股份交換、簡(jiǎn)易營(yíng)業(yè)全部受讓、簡(jiǎn)易新設(shè)分割以及簡(jiǎn)易吸收分割等逐漸成為董事會(huì)的權(quán)限。

在不斷擴(kuò)大董事會(huì)權(quán)限的同時(shí)，也強(qiáng)化了對(duì)于董事的監(jiān)督。比如1951年商法修改新設(shè)了股東的提案制度和董事、監(jiān)事在股東會(huì)上的說(shuō)明義務(wù)。1974年制定《商法特例法》則規(guī)定，小公司以外的公司，監(jiān)事重新成為監(jiān)督董事業(yè)務(wù)執(zhí)行、審計(jì)會(huì)計(jì)賬目的機(jī)關(guān)。監(jiān)事的任期延長(zhǎng)至兩年，強(qiáng)化了監(jiān)事的身份保障。

1981年商法修改明文規(guī)定了董事會(huì)有權(quán)監(jiān)督董事的業(yè)務(wù)執(zhí)行，對(duì)于重要的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事會(huì)必須自己做出決定，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行的董事有義務(wù)向董事會(huì)報(bào)告業(yè)務(wù)執(zhí)行的情況，每個(gè)董事都有權(quán)召集董事會(huì)。小公司以外的其他公司，監(jiān)事有權(quán)召集董事會(huì)，報(bào)告董事的違反法令和章程的行為；監(jiān)事的報(bào)酬應(yīng)該與董事的報(bào)酬分開(kāi)，監(jiān)事更容易向公司請(qǐng)求行使職權(quán)所需的費(fèi)用；強(qiáng)制要求大公司設(shè)置多名監(jiān)事和專職監(jiān)事，以此強(qiáng)化監(jiān)事的監(jiān)督體制。

1993年商法修改降低了股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用，使得股東代表訴訟更容易，監(jiān)事的任期延長(zhǎng)至三年。強(qiáng)制大公司監(jiān)事須在三人以上，并要求有獨(dú)立監(jiān)事，且必須設(shè)置監(jiān)事會(huì)。不過(guò)監(jiān)事的獨(dú)任制沒(méi)有改變，設(shè)置監(jiān)事會(huì)是為了便于監(jiān)事相互交換意見(jiàn)，討論監(jiān)事之間分工、合作。2001年商法修改又要求大公司的監(jiān)事半數(shù)以上必須是獨(dú)立監(jiān)事，任期延長(zhǎng)至四年。監(jiān)事有義務(wù)出席董事會(huì)并陳述意見(jiàn)，而此前只是規(guī)定監(jiān)事有權(quán)出席董事會(huì)并陳述意見(jiàn)。大公司的董事會(huì)向股東會(huì)提出監(jiān)事候選人事先需要征得監(jiān)事會(huì)的同意。監(jiān)事會(huì)有權(quán)要求董事會(huì)把監(jiān)事的選任作為股東會(huì)的議題，也有權(quán)提出監(jiān)事候選人。辭職監(jiān)事有權(quán)出席辭職后召開(kāi)的股東會(huì)，說(shuō)明辭職的理由。其他監(jiān)事也可以就該監(jiān)事的辭職問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)。為了確保辭職監(jiān)事有機(jī)會(huì)表達(dá)自己的意見(jiàn)，公司必須將辭職后召集的股東大會(huì)的召集通知發(fā)送給辭職監(jiān)事。

三、2002年日本商法修改——董事會(huì)的異化

2002年日本商法修改的重點(diǎn)之一就是創(chuàng)設(shè)董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度和重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)制度。前者是引進(jìn)美國(guó)的制度，后者是對(duì)于公司實(shí)務(wù)的制度化，但本質(zhì)都是董事會(huì)制度的異化，即董事會(huì)從經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)異化為監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

（一）董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度

董事會(huì)下設(shè)監(jiān)察委員會(huì)、提名委員會(huì)和薪酬委員會(huì)，且三個(gè)委員會(huì)中獨(dú)立董事必須占過(guò)半數(shù)。董事會(huì)負(fù)責(zé)制定公司的經(jīng)營(yíng)方針或經(jīng)營(yíng)策略，相關(guān)草案由全體董事就其妥當(dāng)性和可行性在董事會(huì)上進(jìn)行審議和表決，形成董事會(huì)決議。執(zhí)行官負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的決定和執(zhí)行。董事會(huì)演變成監(jiān)督機(jī)構(gòu)。設(shè)置董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)的公司不得再設(shè)置監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)。

監(jiān)察委員會(huì)與公司的內(nèi)部控制系統(tǒng)密切合作，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的妥當(dāng)性（或者實(shí)效性）、具體地說(shuō)就是經(jīng)營(yíng)的基本方針或中長(zhǎng)期計(jì)劃的實(shí)施情況進(jìn)行檢查，并把監(jiān)察結(jié)果報(bào)告董事會(huì)，以確保董事會(huì)能夠進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督。提名委員會(huì)和薪酬委員會(huì)根據(jù)監(jiān)察委員會(huì)的報(bào)告決定董事的人選和薪酬。

與美國(guó)的制度相比，日本的制度有兩個(gè)特點(diǎn)。其一，公司必須同時(shí)設(shè)置董事會(huì)及下設(shè)的三個(gè)委員會(huì)、執(zhí)行官和有代表權(quán)的執(zhí)行官。其二，董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)并非強(qiáng)制，公司可以選擇采用董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度，也可以選擇傳統(tǒng)的董事會(huì)＋監(jiān)事會(huì)制度。立法者試圖通過(guò)企業(yè)的選擇，形成制度競(jìng)爭(zhēng)，通過(guò)制度競(jìng)爭(zhēng)改善公司機(jī)關(guān)的運(yùn)作效率（森本滋，2003）。

除非商法或根據(jù)商法制定的行政法規(guī)有特別的規(guī)定，董事不能以董事的身份負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)。但可以兼任執(zhí)行官，以執(zhí)行官的身份負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行。

（二）重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)制度的法制化

長(zhǎng)期以來(lái)，日本大公司董事人數(shù)眾多，無(wú)法機(jī)動(dòng)靈活地履行商法規(guī)定的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)限，實(shí)際上是由少數(shù)董事組成一個(gè)委員會(huì)（不同的公司可能有不同的名稱，比如常務(wù)會(huì)、經(jīng)營(yíng)委員會(huì)等）先做出決定，董事會(huì)只是事后以董事會(huì)決議形式上追認(rèn)這個(gè)委員會(huì)做出的決定。重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)制度其實(shí)是對(duì)公司實(shí)務(wù)的法制化。

建立重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)程序上經(jīng)董事會(huì)決議即可設(shè)立，必須具備以下條件：（1）公司為大公司或視為大公司；（2）董事人數(shù)在十人以上；（3）至少有1名董事為外部董事，但并不要求是重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)成員。關(guān)于重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)的權(quán)限，顧名思義，就是將商法第二百六十條第二款第一項(xiàng)（重要財(cái)產(chǎn)的處分與受讓）和第二項(xiàng)（高額借款）規(guī)定的董事會(huì)權(quán)限移交給重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)。重要財(cái)產(chǎn)的處分包括財(cái)產(chǎn)的出資、出借、捐贈(zèng)、提供擔(dān)保、債權(quán)放棄、債務(wù)免除，甚至包括不需要股東大會(huì)決議的營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓等。高額借款包括高額借款的擔(dān)保和出質(zhì)等。可見(jiàn)董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)際上被重要財(cái)產(chǎn)委員會(huì)剝奪，名副其實(shí)地成為一個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

四、現(xiàn)行日本公司法的治理結(jié)構(gòu)：多樣化

2006年5月1日實(shí)施的日本公司法是將原來(lái)商法典中關(guān)于公司的規(guī)定以及相關(guān)的公司特別法、有限公司法合并形成的單行法。這部公司法將傳統(tǒng)的有限責(zé)任公司作為股份公司的一種基本形態(tài)，取消了最低資本的限制，股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義并存。這次修改是對(duì)日本傳統(tǒng)公司法的顛覆性變革。

由于傳統(tǒng)的有限公司成為股份公司的一種基本形態(tài)，股份公司從只有一個(gè)股東的小型個(gè)人企業(yè)到大規(guī)模的上市公司，公司之間不論是規(guī)模、業(yè)務(wù)類型、股份的流通性，還是公司經(jīng)營(yíng)的形式，都存在巨大的差異。因此對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)的要求也就多種多樣，日本公司法為了適應(yīng)不同類型公司的要求，準(zhǔn)備了下表所列的多種多樣的公司治理結(jié)構(gòu)供企業(yè)選擇。由于下表（4）以外均可選擇設(shè)置或不設(shè)置會(huì)計(jì)參與，因此實(shí)際上可以有三十九種公司治理類型。公司法原則上只要求公司設(shè)置股東會(huì)和董事，其他的機(jī)關(guān)均可通過(guò)章程自由選擇（青竹正一，2006）。

表中的大公司是指資本金在五億日元以上或負(fù)債在二百億日元以上的公司，公眾公司是指章程規(guī)定股份轉(zhuǎn)讓不受限制的公司，即使只有一個(gè)股份可以自由轉(zhuǎn)讓，該公司即為公眾公司。非公眾公司是指全部股份轉(zhuǎn)讓受限制的股份公司。會(huì)計(jì)參與是現(xiàn)行公司法創(chuàng)設(shè)的公司機(jī)構(gòu)，只能由注冊(cè)會(huì)計(jì)師和稅務(wù)師擔(dān)任，職責(zé)是與董事或執(zhí)行官一起制作公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)材料，提高財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)材料的可信度。

既非公眾公司也非大公司的公司多為中小企業(yè)，但類型多樣，公司可以根據(jù)需要選擇只設(shè)一名董事，也可以選擇與上市公司相同的治理結(jié)構(gòu)，公司治理類型極為多樣。這種立法既可以提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)的自由度，又可以降低中小企業(yè)的運(yùn)用成本。

非公眾公司的大公司主要是上市公司的非上市子公司。因?yàn)楣蓹?quán)結(jié)構(gòu)比較簡(jiǎn)單，因此這類公司可以不設(shè)置董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，但因?yàn)楣疽?guī)模較大，所以必須設(shè)置會(huì)計(jì)審計(jì)人。非大公司的公眾公司主要是新上市的公司或者沒(méi)有在章程中限制股份轉(zhuǎn)讓的中小企業(yè)，有五種治理結(jié)構(gòu)可供選擇，因?yàn)槭枪姽荆仨氃O(shè)置監(jiān)事和會(huì)計(jì)監(jiān)察人等監(jiān)督機(jī)構(gòu)。公眾公司中的大公司主要是上市公司，只有兩種機(jī)關(guān)模式供選擇，一是傳統(tǒng)的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、會(huì)計(jì)審計(jì)人模式，另一個(gè)是董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)、會(huì)計(jì)審計(jì)人模式，公司治理結(jié)構(gòu)最復(fù)雜。

此外，日本公司法對(duì)于公司的機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)并非完全允許公司自由選擇，也設(shè)置了一些的限制：（1）公眾公司股份轉(zhuǎn)讓頻繁，不能指望股東去監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，因此規(guī)定了董事會(huì)監(jiān)督業(yè)務(wù)執(zhí)行的義務(wù)。（2）設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司如果只有一名董事，而監(jiān)事有三名，業(yè)務(wù)監(jiān)督者多于業(yè)務(wù)執(zhí)行者，有失平衡，因此公司法要求設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司必須設(shè)置董事會(huì)。設(shè)置董事會(huì)的公司原則上必須設(shè)置監(jiān)事（董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)公司必須設(shè)置監(jiān)察委員會(huì)，因此不需要監(jiān)事。不過(guò)非公眾公司中的設(shè)置董事會(huì)的公司，如果設(shè)置了會(huì)計(jì)參與，就不用再設(shè)置監(jiān)事。沒(méi)有設(shè)置會(huì)計(jì)參與的非公眾公司可以把監(jiān)事的審計(jì)范圍限制在公司會(huì)計(jì)審計(jì)）。（3）設(shè)置會(huì)計(jì)審計(jì)人的公司需要設(shè)置監(jiān)事或在董事會(huì)下設(shè)置委員會(huì)。會(huì)計(jì)審計(jì)人發(fā)現(xiàn)問(wèn)題必須報(bào)告監(jiān)事（監(jiān)事會(huì)）或監(jiān)察委員會(huì)。大公司則必須設(shè)置會(huì)計(jì)審計(jì)人，也必須設(shè)置監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察委員會(huì)。

五、我國(guó)公司治理的多樣性構(gòu)建

針對(duì)我國(guó)公司治理的特點(diǎn)，可以從以下四個(gè)方面對(duì)我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)改革進(jìn)行探討。

（一）多樣化的公司治理結(jié)構(gòu)的必要性

董事會(huì)中心主義與股東會(huì)中心主義并非是孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題，而是與公司的規(guī)模、股東的人數(shù)以及股東參與公司經(jīng)營(yíng)的程度息息相關(guān)。日本商法早期選擇股東會(huì)中心主義，中期選擇董事會(huì)中心主義，而日本現(xiàn)行公司法則為不同類型的股份公司準(zhǔn)備不同類型的公司治理制度，企業(yè)可以自由選擇，比如全部股份限制轉(zhuǎn)讓的封閉型公司，股東構(gòu)成穩(wěn)定，股東可以起到監(jiān)督作用，只需要會(huì)計(jì)專業(yè)人士檢查會(huì)計(jì)賬簿的真實(shí)性，因此這類公司可以選擇只設(shè)置會(huì)計(jì)參與，無(wú)需設(shè)置監(jiān)事，股東會(huì)可以成為萬(wàn)能的機(jī)關(guān)。這可以有效降低企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本。而大規(guī)模上市公司股東眾多，很多股東只關(guān)心公司股價(jià)的漲跌，并不關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)狀況，不可能指望股東有效行使監(jiān)督權(quán)，且公司能夠承擔(dān)設(shè)置復(fù)雜治理結(jié)構(gòu)的費(fèi)用，此類公司顯然只能采用董事會(huì)中心主義，選擇傳統(tǒng)的董事會(huì)＋監(jiān)事會(huì)制度，或者選擇董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度，同時(shí)必須設(shè)置會(huì)計(jì)審計(jì)人。

盡管我國(guó)股份公司設(shè)立門(mén)檻較高，多為規(guī)模較大的公司，但日本的多樣化立法依然值得我國(guó)借鑒。即使是股份公司，不同類型的公司，比如上市公司和非上市公司，對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)就會(huì)有不同的需求?？梢钥紤]增加一些法定的治理結(jié)構(gòu)模式供公司選擇，提高公司經(jīng)營(yíng)的自由度。至于有限責(zé)任公司，更應(yīng)該由法律制定多種治理機(jī)構(gòu)供企業(yè)選擇，而不是僅僅停留在章程自制的層面。

（二）如何處理傳統(tǒng)的董事會(huì)＋監(jiān)事會(huì)制度與美國(guó)的董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度

由于中國(guó)證監(jiān)會(huì)的強(qiáng)力推行，我國(guó)上市公司全部設(shè)置了獨(dú)立董事。不過(guò)遺憾的是，多年實(shí)踐并沒(méi)有證明經(jīng)證監(jiān)會(huì)培訓(xùn)、審核過(guò)的獨(dú)立董事能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。多數(shù)獨(dú)立董事其實(shí)只是擺設(shè)。

2002年日本商法修改創(chuàng)設(shè)的董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度也并不成功，大約只有百分之二的日本上市公司中采用了董事會(huì)下設(shè)委員會(huì)制度。導(dǎo)致這個(gè)現(xiàn)象的主要原因是同時(shí)設(shè)置提名委員會(huì)、監(jiān)察委員會(huì)和報(bào)酬委員會(huì)這三個(gè)常設(shè)委員會(huì)負(fù)擔(dān)太重，也很難有足夠的獨(dú)立董事供公司選擇。濫竽充數(shù)還不如不要獨(dú)立董事，相比較而言日本的選擇制應(yīng)該更具有合理性。

（三）監(jiān)事制度的存廢與監(jiān)事會(huì)制度改革

日本參考德國(guó)監(jiān)事制度形成的日本式的監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)制度由于監(jiān)事缺乏重要的對(duì)董事的人事權(quán)，無(wú)法對(duì)董事進(jìn)行有效的監(jiān)督，這是制度設(shè)計(jì)上的先天缺陷。日本商法反復(fù)修改的事實(shí)已經(jīng)證明無(wú)論如何強(qiáng)化監(jiān)事的權(quán)限，都無(wú)法改變這個(gè)先天的缺陷，日本式的監(jiān)事制度無(wú)法發(fā)揮應(yīng)有的作用。近年來(lái)日本也有學(xué)者主張賦予監(jiān)事人事權(quán)，逐步向德國(guó)的監(jiān)事會(huì)過(guò)渡（大杉謙一，2007）。

借鑒日本制度而形成的我國(guó)監(jiān)事制度由于受到我國(guó)政治制度的影響，作為日本公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)理念的三權(quán)分立思想并未在我國(guó)形成社會(huì)共識(shí)，在很多企業(yè)，特別是國(guó)有企業(yè)改制形成的股份公司，監(jiān)事會(huì)主席其實(shí)是作為領(lǐng)導(dǎo)集體的一員，分管審計(jì)和監(jiān)督（陳捷、嚴(yán)學(xué)鋒、郭洪業(yè)、彭金濤，2008）。也就是說(shuō)，監(jiān)事會(huì)主席通常受董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的領(lǐng)導(dǎo)。這樣的監(jiān)事制度其監(jiān)督效果更是值得懷疑?？梢钥紤]廢除現(xiàn)在的監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)制度，改用德國(guó)式的監(jiān)事會(huì)制度或采用美國(guó)式的董事會(huì)制度，或者二者并存，由企業(yè)自主選擇。

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