刑事政策介入刑法司法的界限

張新新

摘要：罪刑法定原則要求司法機關(guān)只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)認定和懲治犯罪，是實現(xiàn)刑事法治的重要途徑。由于刑法規(guī)定必然存在不完備處，刑事政策介入刑法的司法適用存在一定的不可避免性和合理性，但是不能突破罪刑法定原則的要求，對于刑事政策介入刑法司法，應(yīng)探索合理界限，防止借貫徹刑事政策之名濫用刑罰權(quán)。

關(guān)鍵詞：罪刑法定原則；刑事政策；刑法

在刑事領(lǐng)域刑事政策一直發(fā)揮著重要作用，不過刑事政策如何介入、多大程度上可以介入刑法的司法實踐（以下簡稱刑法司法）仍需詳細探討，這一問題也關(guān)系到實現(xiàn)和保障刑事領(lǐng)域的法治。作為刑法基本原則之一的罪刑法定原則是刑事法治的重要保障，現(xiàn)從該原則出發(fā)，探討下刑事政策介入刑法司法的界限。

一、刑事政策介入刑法司法的界限問題

罪刑法定原則的基本含義是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，其基本要求是法定化、實定化、明確化，[1]可以看出，該原則發(fā)揮作用基本立足點是形式方面的要求，即司法人員嚴格根據(jù)刑法規(guī)定定罪量刑，理論上最理想的狀態(tài)是立法已事先對各種犯罪構(gòu)成要件和刑罰作了完善的規(guī)定，司法人員嚴格依據(jù)法律規(guī)定適用即可，無需自由裁量，如此，可以杜絕國家意志隨意侵入定罪量刑過程，實現(xiàn)限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的價值。在這種最理想狀態(tài)下，刑法在司法適用中基本沒有直接受刑事政策影響的可能，刑事政策只有上升為立法，才能作用于司法實踐，正是基于此，德國學(xué)者李斯特提出“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”的論斷。

但是，刑法本身具有法律規(guī)范固有的不足，如法律語言本身比較抽象，理解上容易出現(xiàn)偏差和困惑；法律條文不可能窮盡現(xiàn)實社會中所有情況，不可避免存在彈性條款甚至立法疏漏；法律規(guī)定不可能完全適應(yīng)社會發(fā)展變化，存在一定程度的滯后。這些因素導(dǎo)致刑法不可能嚴絲合縫地適用于社會生活，不可避免存在不明確地帶，為司法人員發(fā)揮能動性留下空間，也為刑事政策介入刑法的司法實踐提供可能，這具有一定不可避免性和合理性。

不過，這并不意味著對刑事政策介入刑法司法沒有任何限制或約束。刑事政策具有靈活性、宏觀性的特點，與刑法本身較為固定、具體的特點存在一定沖突，如果對刑事政策介入刑法司法不加合理規(guī)制，則可能出現(xiàn)借貫徹刑事政策之名肆意出入罪、侵犯公民權(quán)益的情況。罪刑法定原則發(fā)揮功能的基本點是刑法的明確性，因此，立法上應(yīng)在合理范圍內(nèi)將刑事政策要求明確落實于法律規(guī)定，防止司法擅斷，而對于刑事政策介入刑法司法，也應(yīng)探索合理界限，形成可操作性規(guī)范，使其有較明確規(guī)則可循，防止借貫徹刑事政策之名濫用刑罰權(quán)。

二、當(dāng)前刑事政策介入刑法司法的主要途徑

（一）關(guān)于犯罪的定義。刑法第十三條對犯罪作了實質(zhì)界定，其中有“但書”規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，實踐中可以遵循刑事政策精神，將一些情節(jié)輕微行為出罪。如最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第四款第四項規(guī)定：偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪。該解釋貫徹寬嚴相濟刑事政策精神，將輕微行為出罪。

（二）對兜底條款的規(guī)定?！岸档讞l款是指刑法對犯罪的構(gòu)成要件在列舉規(guī)定以外，采用‘其他……這樣一種蓋然性方式所作的規(guī)定，以避免列舉不全?！盵2]例如刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的兜底條款：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對于一些法律條文沒有明確規(guī)定但嚴重危害社會的行為，遵循刑事政策的精神可通過適用兜底條款將其入罪。

（三）關(guān)于免除處罰的規(guī)定。刑法第三十七條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或責(zé)令具結(jié)悔過……”，該條為依據(jù)刑事政策精神法內(nèi)除罪提供了可能。例如最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，對未成年罪犯如果悔罪表現(xiàn)好，并且有自首、立功等情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰。體現(xiàn)了對未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的刑事政策精神。

（四）關(guān)于在法定刑下判處刑罰的規(guī)定。刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”可以按照刑事政策的精神對某些特殊情形案件適用該規(guī)定減輕處罰。例如曾經(jīng)轟動一時的許霆案，廣州市中院認定，許霆“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用‘無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)的刑罰”，但是“根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑下判處刑罰”，因此法院報請最高人民法院核準(zhǔn)，判處許霆五年有期徒刑。[3]該案如果機械套用有關(guān)盜竊罪規(guī)定處罰，將有違社會一般的公平觀念，法院這一判決貫徹了寬嚴相濟刑事政策要求，避免了執(zhí)法機械和不公。

（五）關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定。刑法中對大部分犯罪都規(guī)定了一定量刑幅度，給刑事政策適用留下空間，這主要是通過對量刑情節(jié)的考慮實現(xiàn)的。量刑情節(jié)包括法定和酌定兩類，酌定情節(jié)的種類法律沒有明文規(guī)定，而是根據(jù)有關(guān)法律精神和刑事政策，在司法審判實踐中總結(jié)出的，如犯罪動機、手段、時間、地點等。量刑情節(jié)是實現(xiàn)刑事政策目的的重要途徑。如1999年《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂?zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！痹撘?guī)定貫徹了“少殺、慎殺”的死刑刑事政策。

（六）刑法解釋。刑法本身沒有規(guī)定解釋規(guī)則，但是解釋和刑法適用息息相關(guān)。規(guī)范意義上的刑法解釋就是立法或司法解釋，其中立法解釋是立法活動的一種。前面提及的刑事政策介入刑法司法的幾種途徑本身就有解釋的問題，如何理解情節(jié)輕微？如何界定兜底條款如“嚴重擾亂市場秩序”？除此之外，有的條文對犯罪構(gòu)成規(guī)定比較完備，但是用詞本身存在解釋問題，也為刑事政策適用留下空間。例如刑法第十七條第二款規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事政策。這八種犯罪究竟是指具體罪名還是罪行存在爭議，很明顯，依罪行說得出的處罰犯罪范圍寬于罪名說。2002年8月全國人大常委會法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》采取的是罪行說，2003年4月最高人民檢察院《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》再次確認了罪行說。但是，2006年施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》作出相反認定，該解釋第五條規(guī)定：“已滿 14周歲不滿16周歲的人實施刑法第 17 條第 2 款規(guī)定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第17條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第 17 條第2款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰?！逼洳扇〉氖亲锩f，體現(xiàn)了對未成年特殊保護的刑事政策精神。

三、刑事政策介入刑法司法的界限

（一）總體要求

從罪刑法定原則出發(fā)，刑事政策介入刑法司法應(yīng)堅持以下幾點：1、刑事政策介入刑法應(yīng)以罪刑法定原則為前提，刑法對定罪量刑有明文規(guī)定，不存在法律漏洞或不明確之處的，不能借貫徹刑事政策之名不予適用或突破刑法規(guī)定。刑事政策介入刑法司法的，應(yīng)通過前述刑法預(yù)留的途徑，不能直接援引刑事政策的規(guī)定。2、刑事政策介入刑法司法要符合其他刑法基本原則、刑法價值和精神的要求，如罪刑相適應(yīng)、平等適用刑法等原則，保障人權(quán)價值、謙抑性精神等。尤其是謙抑性，不能一味追求刑事政策的符合性，對一個認為有社會危害性但刑法缺乏明確規(guī)定的行為，要先看該行為是否能由其他法律如民法、行政法等進行規(guī)制，如果無法抑制這種行為的，才有可能通過刑法解釋、適用兜底條款等方式入罪。3、要保持刑法的整體性，刑事政策介入刑法司法要注意與其他條文的協(xié)調(diào)，不能更改、超越其他條文的規(guī)定。4、要盡量保持司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。有權(quán)機關(guān)特別是最高司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時總結(jié)，通過司法解釋或指導(dǎo)性案例、意見等方式規(guī)范刑事政策介入刑法司法，盡可能避免司法擅斷。5、應(yīng)注意及時完善立法。刑事政策畢竟存在較大彈性，易引發(fā)爭議，因此對于實踐中比較成熟的做法應(yīng)盡量上升為立法規(guī)定，限制司法裁量權(quán)。下面對若干具體問題作一討論。

（二）“但書”適用的規(guī)范

應(yīng)注意但書的適用要和具體犯罪構(gòu)成要件緊密結(jié)合起來，即行為要從形式上已符合一個犯罪要件，在此前提下，才能討論是否情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪，不能將但書的規(guī)定異化為可以根據(jù)情節(jié)輕重單獨認定是否構(gòu)成犯罪，否則刑法對于犯罪構(gòu)成的規(guī)定將失去意義，罪刑法定原則也失去適用余地。 例如，對于情節(jié)犯刑法明文規(guī)定“情節(jié)較重”或“情節(jié)嚴重”才構(gòu)成犯罪，該類犯罪要么行為情節(jié)較輕或顯著輕微不構(gòu)成犯罪，要么情節(jié)較重或情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪，但書對該類犯罪不具有適用可能性。[4]

（三）兜底條款適用的規(guī)范

兜底條款往往彈性較大，因此適用時要謹慎，尤其要注意對兜底條款的理解應(yīng)盡量注意體系性、整體性，注意立法目的，解讀兜底條款時應(yīng)注意實質(zhì)含義不能與前面條款抵觸，要符合立法本意。例如，我國刑法第一百九十三條規(guī)定了5種貸款詐騙方法，其中前4項列舉了具體方式，第5項是兜底條款： 以其他方法詐騙貸款的。從前4種行為規(guī)定看，貸款詐騙的本質(zhì)為行為人在申請貸款的過程中，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，因此第5項兜底條款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)與前4種方法屬于同一性質(zhì)且危害相當(dāng)。有觀點認為合法取得貸款后隱匿、轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)，惡意不歸還貸款的，屬于第5項“以其他方法詐騙貸款”，但是這種情形并未采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，這種觀點并不符合系統(tǒng)性要求。同時，適用兜底條款應(yīng)遵循刑法謙抑性要求，特別是涉及經(jīng)濟活動的罪名如非法經(jīng)營罪和貸款詐騙罪，避免對經(jīng)濟活動造成不當(dāng)干擾。另外，兜底條款一般彈性較大，如果作司法解釋很可能創(chuàng)設(shè)出新的罪狀或法定刑，變相進行了立法，因此由立法機關(guān)解釋為宜。

（四）量刑情節(jié)適用的規(guī)范

法定量刑情節(jié)刑法已有明確規(guī)定，但是酌定量刑情節(jié)的種類和適用條件刑法都無明文規(guī)定，有更大的彈性和不確定性，因此尤需加以規(guī)制。在考慮量刑情節(jié)包括酌定量刑情節(jié)時，要注意參考以往的司法慣例、判例。同時最高司法機關(guān)也應(yīng)出臺有關(guān)指導(dǎo)性意見，如最高人民法院 2010 年制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。從長遠看，為了更有效防止酌定量刑情節(jié)的不當(dāng)適用，至少應(yīng)將一些常見的、已被司法實踐廣泛接受的、操作較成熟的酌定量刑情節(jié)法定化。另外，在對酌定量刑情節(jié)進行規(guī)范和適用時，要注意其只能是和犯罪、責(zé)任認定有關(guān)的因素，不應(yīng)包括與犯罪本身沒有聯(lián)系的因素，如社會治安形勢、民意等。

（五）刑法解釋的規(guī)范

刑法解釋的方法一般可以分為文理解釋和論理解釋，而論理解釋又可分為擴張解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、沿革解釋、目的解釋等。[5]各種解釋方法之間是否存在一定的位階關(guān)系存在爭論。應(yīng)當(dāng)說，文理解釋（或文義解釋）是對法律條文規(guī)定嚴格依據(jù)語法等語言文字自身的規(guī)律、規(guī)范作的解釋，應(yīng)當(dāng)是首選的解釋方法，因為罪刑法定原則基本要求是刑罰權(quán)能嚴格依據(jù)法律規(guī)定行使，法律文字承載了立法者的要求和設(shè)想，法律文字可能的理解范圍應(yīng)成為裁判權(quán)行使的界限，因此如果通過文理解釋就能明確法律條文含義的，就無需再借助其他解釋方法；而文理解釋不能得出確切結(jié)論，必須適用其他解釋方法時，也應(yīng)從對文意的解釋開始，而且應(yīng)在法律文字可能的語義范圍內(nèi)進行。“法學(xué)之終極目的， 固在窮究法之目的，惟終不能離開法文字句，一旦離開法文字句， 即無以維持法律之尊嚴及其適用之安定性，故法律解釋之第一步系文義解釋，而其終也，亦不能超越其可能之文義?！盵6]經(jīng)過文理解釋，仍不能得出確切結(jié)論，適用其他解釋方法還是得出不同結(jié)論，應(yīng)當(dāng)采用符合法條目的的解釋。[7]

在此需要特別關(guān)注的是擴張解釋和類推解釋問題。擴張解釋對刑法條文用語的理解只能從通常含義擴大到可能語義的邊緣，一旦超過可能語義邊緣，就淪為類推解釋，類推解釋是指對于法無明文規(guī)定的行為，按照刑法中最相類似的條文加以解釋，[8]是被罪刑法定原則堅決摒棄的。例如，2001年4月頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定： 醫(yī)療機構(gòu)或者個人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。該司法解釋出發(fā)點是嚴厲打擊危害公共衛(wèi)生安全的行為，但這種界定與刑法其他條款中購買、使用和銷售的規(guī)定不一致，也與日常生活中有關(guān)理解不一致，超出了法條文義的最外延邊界，是一種類推解釋。

[參考文獻]

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[3]許霆案重審判決書[EB/OL]： http：//www.zjzllawyer.com/news_view.asp？newsid=187，引用日期：2015年5月30日。

[4] 張永紅.刑法第13條但書的適用范圍[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006年第6期。

[5] 陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年第三版，第35頁。

[6] 楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第120-121頁。

[7] 張明楷：刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，2011年第四版，第40頁。

[8]陳興良.規(guī)范刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年第三版，第44頁。