交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑均衡實(shí)證研究
——以W市兩基層法院近五年刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例

賈銀生，何汶洋

交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑均衡實(shí)證研究
——以W市兩基層法院近五年刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例

賈銀生，何汶洋

W市兩基層法院刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：交通肇事罪自首率高、逃逸率低、行為人積極賠償獲得被害人諒解的比例高等導(dǎo)致了緩刑適用率過(guò)高的現(xiàn)狀；危險(xiǎn)駕駛罪的案件數(shù)量在逐年增長(zhǎng)的情形下，雖然取保率高，但囿于自首、被害人諒解等從輕或減輕情節(jié)甚少，導(dǎo)致了緩刑適用率低的現(xiàn)狀。這樣的現(xiàn)狀表明：交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪在量刑上明顯失衡，在刑法體系上也明顯失衡。于此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相當(dāng)原則完善交通肇事罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，完善危險(xiǎn)駕駛罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以均衡交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪的量刑。

實(shí)證 交通肇事罪 危險(xiǎn)駕駛罪 罪刑相當(dāng)原則

交通肇事罪自設(shè)立以來(lái)在犯罪的責(zé)任形式、“逃逸”情節(jié)、自首認(rèn)定、量刑等問(wèn)題上飽受爭(zhēng)議。《刑法修正案 （八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪后，該罪又與危險(xiǎn)駕駛罪在規(guī)范目的、罪質(zhì)關(guān)系、以及量刑均衡等問(wèn)題上再次引起學(xué)界與實(shí)務(wù)界的鏖戰(zhàn)。在以上爭(zhēng)議問(wèn)題中，尤其以交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑均衡問(wèn)題爭(zhēng)議最大。本文以W市兩基層法院刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，對(duì)交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑均衡問(wèn)題展開實(shí)證研究，以希冀解決學(xué)界和實(shí)務(wù)界的聚訟紛爭(zhēng)。同時(shí)，也引玉方家深入探討。此處需要說(shuō)明，如非特別強(qiáng)調(diào)，本文所指的危險(xiǎn)駕駛罪屬于故意的抽象危險(xiǎn)犯的醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪。

一、交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪的量刑實(shí)踐

（一）研究目的

本文以 “交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑均衡實(shí)證研究”為題，對(duì)交通肇事罪緩刑適用率過(guò)高，而危險(xiǎn)駕駛罪緩刑適用率過(guò)低，兩者不但自身罪與刑失衡，而且還導(dǎo)致了相對(duì)重罪輕處罰而輕微罪重處罰的現(xiàn)象，認(rèn)為這明顯違背了罪刑相當(dāng)原則。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)如下：

交通肇事罪雖然是過(guò)失犯罪，但事實(shí)上行為人肇事后逃逸的較少，且一般對(duì)自首的認(rèn)定比較寬松、在司法機(jī)關(guān)的主持下被害人又往往愿意達(dá)成和解協(xié)議、諒解行為人，似乎高緩刑適用成為必然。但自首的認(rèn)定畢竟過(guò)寬，行為人畢竟侵犯了雙重法益，被害人諒解并不能代表危害公共安全的超個(gè)人法益也被諒解，過(guò)高的緩刑適用率必然導(dǎo)致罪與刑的失衡。

危險(xiǎn)駕駛罪作為刑法分則中唯一的微罪，只有拘役并處罰金的刑罰力度，受刑事司法系統(tǒng)“嚴(yán)打醉駕”等因素的影響，以至于緩刑適用率過(guò)低。但根據(jù)調(diào)查，醉酒駕駛并非會(huì)引發(fā)重大交通事故，“嚴(yán)打酒駕”并不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)然性要求。危險(xiǎn)駕駛罪在客觀上本身難以具有自首、被害人諒解等從輕或減輕的量刑情節(jié)，過(guò)低的緩刑適用率也必然導(dǎo)致罪與刑的失衡。

作為實(shí)害犯的交通肇事罪的法定刑相對(duì)較重，結(jié)果緩刑適用率甚高；而作為危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑甚輕，結(jié)果緩刑適用率反而低，這明顯造成了處罰上的悖論，嚴(yán)重違背了罪刑相當(dāng)原則。因此，筆者的研究目的在于：以罪刑相當(dāng)原則為基礎(chǔ)，完善交通肇事罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化危險(xiǎn)駕駛罪的量刑規(guī)范，以達(dá)到交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑的均衡。

（二）數(shù)據(jù)來(lái)源

囿于目前司法統(tǒng)計(jì)制度尚未健全，筆者的研究數(shù)據(jù)主要依靠法院辦案法官對(duì)案件的整理和統(tǒng)計(jì)。以下對(duì)刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的來(lái)源作簡(jiǎn)要的說(shuō)明：

1．選擇W市J區(qū)和Z區(qū)法院為主要調(diào)研對(duì)象的原因。W市共2區(qū)6縣1縣級(jí)市。近五年交通肇事罪案件收案數(shù)量相對(duì)較多，僅次于盜竊罪、搶劫罪與危險(xiǎn)駕駛罪；危險(xiǎn)駕駛罪自設(shè)立以后至2014年12月30日，收案率在該市一審刑事案件中排列第三。其中，以該市J區(qū)和Z區(qū)法院交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪案件數(shù)量相對(duì)于其他基層法院居多，值得進(jìn)行縱深調(diào)研。

2．交通肇事罪的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)源于W市J區(qū)與Z區(qū)基層人民法院2010年至2014年五個(gè)統(tǒng)計(jì)年度一審生效判決的數(shù)據(jù)。選擇連續(xù)五個(gè)統(tǒng)計(jì)年度的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，主要基于兩個(gè)原因： （1）2010年至2011年5月，危險(xiǎn)駕駛罪尚未出臺(tái)，通過(guò)這一階段交通肇事罪生效判決的數(shù)據(jù)，觀察期該罪的量刑情況；2011年5月以后，危險(xiǎn)駕駛罪正式設(shè)立，通過(guò)這段時(shí)間交通肇事罪生效判決的數(shù)據(jù)，觀察該罪的量刑與危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立之前量刑的變化情況。（2）刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的樣本越大，越能看出其中的規(guī)律，選擇連續(xù)五年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，還能有效避免因年度差異和偶然性因素造成的刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的不均衡。

3．危險(xiǎn)駕駛罪屬于新設(shè)罪名，在全國(guó) “嚴(yán)打醉駕”的浪潮中，案件數(shù)量呈現(xiàn)翻滾遞增態(tài)勢(shì)，W市J區(qū)法院和Z區(qū)法院所收的危險(xiǎn)駕駛案件正好反應(yīng)了這一特點(diǎn)。通過(guò)剖析2011年5月至2014年這三年半的案例數(shù)據(jù)，能有效反應(yīng)危險(xiǎn)駕駛罪量刑的變化情況。

（三）量刑實(shí)踐及其分析

1．2010年至2014年交通肇事罪量刑實(shí)踐分析

表1 近5年W市J區(qū)法院交通肇事罪數(shù)據(jù)

表2 近5年W市Z區(qū)法院交通肇事罪數(shù)據(jù)

從表1與表2中可以得出如下結(jié)論：

（1）由醉酒駕駛而引發(fā)交通肇事罪的比例較小。部分學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案 （八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的立法目的之一在于將醉酒駕駛行為所導(dǎo)致的法益侵犯予以前置化保護(hù)，防止醉酒駕駛引發(fā)重大交通事故?！?〕高銘暄：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑事立法正當(dāng)性理論研究》，載 《法學(xué)論壇》2011年4期；姚貝、王拓：《法益前置化問(wèn)題研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年1期。但從J區(qū)法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，由醉酒駕駛引發(fā)交通肇事罪的概率相當(dāng)?。?010年為4．54%、2011年為1．96%、2012年為6．67%、2013年為9．67%、2014年為3．22%，近五年平均率為5．212%；從Z區(qū)法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，雖然數(shù)據(jù)與J區(qū)相比略微增長(zhǎng)，但也呈現(xiàn)低比率態(tài)勢(shì)：2010年只有5%、2011年只有13%、2012年只有7%、2013年只有13%、2014年為0，5年平均率為7．6%。另外，國(guó)內(nèi)其他地區(qū)的調(diào)查數(shù)據(jù)也顯示，單純的醉酒駕駛而引發(fā)交通肇事罪的比例甚小。如同濟(jì)大學(xué)汽車學(xué)院道路交通事故調(diào)查小組的調(diào)查顯示：2008年上海市因醉酒駕駛所致重大交通事故的比例為6．30%。而在同年，全國(guó)因醉酒駕駛造成的重大交通事故的比例為2．83%〔2〕同濟(jì)大學(xué)新聞網(wǎng)：上海酒后駕車肇事比例高出全國(guó)比例逾一倍。http：／／news．tongji．edu．cn／classid－18－newsid－25383－t－show．html．。根據(jù)上述數(shù)據(jù)，認(rèn)為醉酒駕駛是導(dǎo)致交通肇事罪主要原因的觀點(diǎn)是值得商榷的。

（2）自首率較高。交通肇事罪本身屬于過(guò)失犯罪，量刑相對(duì)較輕。如果自首，即使有逃逸情節(jié)，量刑宣告刑也可能在3年以下。從表1與表2中可以看出，J區(qū)法院與Z區(qū)法院交通肇事罪自首率明顯較高。如Z區(qū)法院2010年的自首率達(dá)到78%；2011年最高，達(dá)到80%，2012年有79%；2013年自首率最低，但是也有73%；2014年的自首率有77%，5年平均率為77．4%。J區(qū)法院自首率相對(duì)于Z區(qū)法院自首率相對(duì)較低，但在近五年中，自首率最高也達(dá)到了51．16%，五年自首率平均為35．088%。自首率較高直接導(dǎo)致交通肇事罪的實(shí)際宣告刑低于法定刑，這也是交通肇事罪適用緩刑率過(guò)高的重要原因。根據(jù)2010年12月22日最高人民法院 《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱 《自首立功意見》）第1條第3款之規(guī)定，交通肇事后必須同時(shí)具備 “保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)”、“搶救傷者”、“向公安機(jī)關(guān)報(bào)告”三項(xiàng)法定義務(wù)才能認(rèn)定自首。易言之，對(duì)于交通肇事罪的自首，在量刑上是否從寬以及從寬的幅度都要從嚴(yán)把握，以較重法定刑為基準(zhǔn)。Z區(qū)法院對(duì)交通肇事罪自首的認(rèn)定明顯過(guò)于寬松、量刑也沒(méi)有從嚴(yán)。從J區(qū)法院與Z區(qū)法院的自首率來(lái)看，明顯J區(qū)法院交通肇事罪自首率認(rèn)定相對(duì)嚴(yán)格，但并未達(dá)到嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

（3）逃逸率甚低。交通肇事罪之所以重處逃逸行為，并非因?yàn)樾袨槿颂颖芊勺肪浚且驗(yàn)槠涔室獠宦男邢刃袨樵斐傻姆ǘx務(wù)〔3〕一般來(lái)說(shuō)，犯罪后逃避法律追究是一種常態(tài)，讓行為人犯罪后不逃避法律追究不具有期待可能性。如果交通肇事罪重處逃逸行為是因?yàn)樾袨槿颂颖芊勺肪康脑?，那么諸如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等都應(yīng)當(dāng)規(guī)定重處逃逸行為。。從上表來(lái)看，Z區(qū)交通肇事罪的逃逸率相對(duì)較高，但5年平均逃逸率只有3．2%；J區(qū)法院5年平均逃逸率只有1．746%。低逃逸率直接導(dǎo)致交通肇事罪的宣告刑一般會(huì)低于3年以下有期徒刑，也為行為人爭(zhēng)取緩刑創(chuàng)造了重要條件。

（4）積極賠償后被害人諒解比例較高。積極賠償取得被害人諒解作為一種恢復(fù)性司法程序和刑事和解方略，可以更好的化解社會(huì)矛盾、教育和改造犯罪人。同時(shí)，在刑罰裁量上，被害人的諒解也是緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)所要求的內(nèi)容之一。從表1可以看出，J區(qū)法院數(shù)據(jù)表明行為人積極賠償被害人并獲得諒解的比例相當(dāng)高：2010年為81．82%、2011年為78．43%、2012年為90%、2013年為90．03%、2014年為80．65%，五年平均率為84．186%。從表2可以看出，Z區(qū)法院也是如此：2011年取得被害人諒解比例最小，但也達(dá)到53%，2013年的比例最高有86%。根據(jù)筆者訪問(wèn)調(diào)查，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因主要在于：除被告人存在逃逸或重大過(guò)失以外，絕大多數(shù)被害人或家屬均希望自己的經(jīng)濟(jì)損失能盡快、足額得到賠償，至于被告人是否會(huì)被判處刑罰、判處多重的刑罰往往并不太注重。

在這里有兩點(diǎn)值得思考：第一點(diǎn)，根據(jù)2000年11月10日發(fā)布的最高人民法院 《關(guān)于審理交通肇事罪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 《交通肇事解釋》）第2條與第4條之規(guī)定，積極賠償取得被害人諒解明顯有 “以錢買刑”的嫌疑。第二點(diǎn)，積極賠償取得被害人諒解作為刑事和解制度的主要方略，在交通肇事罪中有明顯濫用的嫌疑。畢竟交通肇事罪侵犯了雙重法益，私法益的侵犯能被諒解，而危害公共安全的超個(gè)人法益不一定能被諒解。

（5）交通肇事罪緩刑適用率高。根據(jù)上表，J區(qū)法院與Z區(qū)法院交通肇事罪適用緩刑率都相當(dāng)高：Z區(qū)法院2010年為88．8%、2011年為73．3%、2012年為92．8%、2013年為81．8%、2014年為76%，5年緩刑平均率為82．54%；J區(qū)法院2010年為90．91%、2011年為88．24%、2012年為96．67%、2013年與2014年都為90．32%，5年平均率為92．92%。當(dāng)然，交通肇事罪緩刑的適用率如此高并非J區(qū)法院與Z區(qū)法院個(gè)別現(xiàn)象，國(guó)內(nèi)其他地區(qū)也呈現(xiàn)如此態(tài)勢(shì)。如江蘇省揚(yáng)中市法院交通肇事罪緩刑適用率2004年為80．23%、2005年為82．77%、2006年為86．16%、2007年為81．09%、2008年1月至9月為89．56%，5年平均為83．962%〔4〕何顯兵：《論緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)的改革與完善——以綿陽(yáng)市涪城區(qū)人民法院最近三年司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例》，載于《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2012年3期。。再如山東省平陰縣法院交通肇事罪緩刑適用率更高：2009年為88．2%、2010年為90．9%、2011年為100%、2012年為92．5、2013年為92．86%，5年平均率為93．29%?！?〕曹寧：關(guān)于交通肇事罪緩刑適用率高問(wèn)題的統(tǒng)計(jì)分析。http：／／www．jnfyw．gov．cn／jnzyinfoplat／platfor－WData／infoplat／pub／pyfy＿2703／docs／201403／d＿33103111731．htWl．

2．2011年5月—2014年危險(xiǎn)駕駛罪量刑及其分析

表3 2011年5月—2014年W市J區(qū)法院危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)據(jù)

表4 2011年5月—2014年W市Z區(qū)法院危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)據(jù)

從表3與表4中可以得出如下結(jié)論：

（1）案件數(shù)與人數(shù)逐年增多。從上兩表來(lái)看，自危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立以來(lái)，J區(qū)法院與Z區(qū)法院危險(xiǎn)駕駛案件宗數(shù)明顯呈現(xiàn)逐年上升趨勢(shì)。究其原因，主要是因?yàn)樾伦锍雠_(tái)，在 “嚴(yán)打酒駕”司法政策的指導(dǎo)下，公安民警例行職責(zé)勤勞，嚴(yán)查酒駕；另一方面是因?yàn)樾袨槿俗砭岂{駛造成輕微交通事故，受害人報(bào)案。

（2）被害人諒解少。被害人少的原因有二：一是在嚴(yán)查酒駕的司法環(huán)境下，絕大部分危險(xiǎn)駕駛案件都是公安民警攔路查獲，大部分案件都沒(méi)有造成被害人法益的侵害；二是當(dāng)行為人被立案?jìng)刹楹螅话愣贾獣晕ｋU(xiǎn)駕駛罪屬于微罪，在沒(méi)有給被害人造成重大損失的情形下，沒(méi)有必要賠償并取得諒解。

（3）取保候?qū)徛瘦^高。根據(jù)表3與表4：J區(qū)法院2011年5月至2014年危險(xiǎn)駕駛罪的取保率分別是60%、61．54%、77．27%、77．55%，平均率為69．09%；Z區(qū)法院2011年5月至2014年危險(xiǎn)駕駛罪的取保率分別是64．2%、65%、70%、83%，平均率為70．5%。兩基層法院在整體上呈現(xiàn)逐年遞增趨勢(shì)，同時(shí)遠(yuǎn)高于同期交通肇事罪的取保率。再看普通刑事犯罪的取保率，全國(guó)也平均也只穩(wěn)定在8%以內(nèi)。眾所周知，我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，除個(gè)別有較大分歧的案件外，一般被決定取保候?qū)彽姆缸锵右扇嘶虮桓嫒送ǔ６紩?huì)以緩刑處遇，但W市J區(qū)法院與Z區(qū)法院危險(xiǎn)駕駛罪的高取保率并沒(méi)有帶來(lái)高緩刑率。究其緣由，不少實(shí)務(wù)部門的同志認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪畢竟是微罪，為了辦事穩(wěn)妥而給予取保；還有不少同志認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪本身的法定刑不高，如果不給予取保，很可能因?yàn)榱b押期限過(guò)長(zhǎng)而導(dǎo)致宣告刑期不能涵蓋羈押期限。我們不能茍同這樣的觀點(diǎn)。

（4）適用緩刑比率低。從上表可以看出，Z區(qū)法院2011年和2012年的緩刑率為0，2013年的緩刑率為20%、2014年為37%；而J區(qū)法院從2011年5月至2014年，只有一宗案件適用緩刑，原因是該案被告系未成年人。這無(wú)疑是受 “嚴(yán)打酒駕”的司法政策所致。

二、交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑實(shí)踐中存在的問(wèn)題

以上數(shù)據(jù)分析表明，交通肇事罪緩刑適用率過(guò)高，危險(xiǎn)駕駛罪緩刑適用率過(guò)低，罪與刑明顯失衡。這兩大問(wèn)題直接導(dǎo)致在刑法體系上，交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑不均衡。

（一）交通肇事罪量刑的失衡

交通肇事罪緩刑適用率甚高或許是因?yàn)樵谭▽?duì)緩刑的模糊性規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?（八）》以前，緩刑的適用條件是 “根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不再危害社會(huì)”。這里沒(méi)有說(shuō)明行為人犯罪情節(jié)的輕重和悔罪的程度。如果行為人交通肇事后具有自首、立功等法定從輕或減輕情節(jié)，同時(shí)又有積極賠償被害人、取得被害人諒解等，即使有逃逸情節(jié)，宣告刑也有可能為3年以下，適用緩刑似乎成為必然。但高比例的緩刑適用，刑法的人權(quán)保障機(jī)能必然受損、刑罰的正義性價(jià)值必然被褻瀆、刑罰的報(bào)應(yīng)和預(yù)防目的必然無(wú)法體現(xiàn)；被害人及其家屬的冤屈必然難平、社會(huì)民怨必然沸騰。

《刑法修正案（八）》將緩刑適用相對(duì)具體化，但以J區(qū)法院和Z區(qū)法院2010年至2014年刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，交通肇事罪的緩刑適用率仍然居高不下，在罪與刑上仍然呈現(xiàn)失衡態(tài)勢(shì)。究其原因：（1）刑法對(duì)緩刑的立法技術(shù)仍然過(guò)于粗糙、刑法對(duì)緩刑的規(guī)定仍然過(guò)于抽象，相關(guān)司法解釋和量刑規(guī)范指導(dǎo)意見又沒(méi)有在此基礎(chǔ)上作出明細(xì)規(guī)定。（2）受寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的影響。交通肇事罪為過(guò)失性犯罪，法益侵犯性并不甚大，只要行為人具有從寬情節(jié)，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，就應(yīng)當(dāng) “當(dāng)重而輕或當(dāng)輕再輕”〔6〕陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第11頁(yè)。。（3）在刑事和解制度的探尋與實(shí)踐中，2012年 《刑事訴訟法》修改前，作為積極賠償取得被害人諒解為主要內(nèi)容的刑事和解方略并非健全，呈現(xiàn)出濫用刑事和解的勢(shì)態(tài)〔7〕黃京平：《刑事和解的政策性運(yùn)行到法制化運(yùn)行——以當(dāng)事人和解的輕傷害案件為樣本的分析》，載 《中國(guó)法學(xué)》2013年3期。；2012年 《刑事訴訟法》修改后，刑事和解適用率雖然明顯下降，但被害人諒解讓被告減刑、免罪的情形仍然屢見不鮮〔8〕秦宗文：《刑事和解制度的實(shí)踐困境與破解之道》，載 《四川大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2015年2期。。

以上原因確實(shí)有一定合理性，但在我們看來(lái)，上述原因并不能成為交通肇事罪緩刑適用率高的正當(dāng)化事由。第一，我們不能過(guò)分苛求立法的精細(xì)，畢竟如考夫曼所言，“極度的確定性反而有損確定性”，〔9〕［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第169頁(yè)。立法規(guī)定過(guò)于精細(xì)必然不利于規(guī)范變動(dòng)中的違法行為。第二，“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，這句話道出了刑法和刑事政策的緊張關(guān)系，〔10〕［德］克勞斯．羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第3頁(yè)。如果對(duì)交通肇事罪適用緩刑過(guò)度，必然破壞犯罪構(gòu)成要件的定型性，導(dǎo)致定罪和量刑完全脫節(jié)，嚴(yán)重違背罪刑相當(dāng)原則和規(guī)范化量刑原理。第三，從刑事和解制度探尋本身來(lái)說(shuō)，其主要運(yùn)用在法益侵犯較輕的人身傷害案件中，一般不能運(yùn)用在超個(gè)人法益的公害犯罪中。換句話說(shuō)，在公害犯罪中，即使被害人諒解，也只能諒解其被侵犯的個(gè)人法益，而不能諒解作為公共安全或社會(huì)管理秩序的公法益。如前所述，交通肇事罪所侵犯的法益是雙重法益，私法益的侵犯能被諒解，而危害公共安全的超個(gè)人法益并不能被諒解。因而，這樣的失衡問(wèn)題必須深入解決。

（二）危險(xiǎn)駕駛罪量刑的失衡

基于國(guó)民對(duì)機(jī)動(dòng)車輛行駛安全的信賴和醉酒駕駛所造成的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的考量，《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，在規(guī)范目的上將其作為故意的抽象危險(xiǎn)犯〔11〕危險(xiǎn)駕駛罪的與責(zé)任形式在學(xué)界爭(zhēng)議較大，但目前通說(shuō)認(rèn)為是故意。，以適當(dāng)提前保護(hù)法益。危險(xiǎn)駕駛罪的增設(shè)，一方面有效銜接了 《道路交通安全法》與 《刑法》在醉酒駕駛上的處罰力度，彌補(bǔ)了交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的處罰間隙；另一方面也使交通肇事罪劃分為兩種類型：一種是危險(xiǎn)駕駛罪以外的純過(guò)失的交通肇事罪〔12〕如超載駕駛、疲勞駕駛所致的交通肇事罪。，一種是由故意的危險(xiǎn)駕駛行為所致的交通肇事罪。這樣一來(lái)，就醉酒駕駛行為的量刑空間有了危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪三檔梯度，似乎危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪之間并不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)量刑不均衡的現(xiàn)象。但事實(shí)上并不如此。

還是以J區(qū)法院和Z區(qū)法院2011年5月至2014年刑事案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立后交通肇事罪的緩刑適用率并沒(méi)有下降，然而作為微罪的危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率卻明顯偏低。W市兩基層法院緩刑適用率如此低的情形，國(guó)內(nèi)其他地區(qū)雖有好轉(zhuǎn)，但情形也基本一樣。如有學(xué)者搜集了某省2011年5月至2012年2月10日危險(xiǎn)駕駛罪的一審判決書，通過(guò)運(yùn)用SPSS軟件運(yùn)算出，在危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立之初，緩刑適用率為29．4%?！?3〕廖北海：《醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的量刑均衡研究——以754份一審判決書為樣本的實(shí)證分析》，《全國(guó)法院第24屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募ㄏ聝?cè)）》，2012年12月。廈門市中級(jí)人民法院刑一庭課題組以2011年5月至2012年4月W市法院審結(jié)生效的357件危險(xiǎn)駕駛罪判決書為樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率只有17．55%。〔14〕廈門市中級(jí)人民法院刑一庭課題組：《關(guān)于醉駕型危險(xiǎn)駕駛犯罪量刑均衡問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告》，載 《東南司法評(píng)論》2013年版。到了2014年，危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率有所提升，但依舊低于交通肇事罪的緩刑率。如有學(xué)者通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)從2014年1月1日至3月25日，搜集對(duì)全國(guó)30個(gè)省市自治區(qū)4782份危險(xiǎn)駕駛罪一審判決書后，分析發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率為44．1%，超過(guò)全國(guó)刑事犯罪緩刑適用率，但仍然低于同時(shí)期交通肇事罪的緩刑率〔15〕章樺、李曉霞：《醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪量刑特征及量刑模型構(gòu)建實(shí)證研究——基于全國(guó)4782份隨機(jī)抽樣判決書》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年5期。。

（三）交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑實(shí)踐在刑法體系上的失衡

交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪的量刑在刑法體系上的失衡具體表現(xiàn)為兩點(diǎn)。一是 “嚴(yán)打酒駕”無(wú)非是認(rèn)為醉酒駕駛?cè)菀滓l(fā)重大交通事故。但實(shí)證研究表明，由醉駕駕駛而引發(fā)交通肇事罪的概率相當(dāng)小，“嚴(yán)打”并非具有實(shí)質(zhì)上的意義。在交通肇事罪都已經(jīng)高緩刑適用率的情形下，危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)該比交通肇事罪更高的緩刑適用率，但事實(shí)上并非如此。二是相對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的高取保率而言，交通肇事罪的取保率相對(duì)較低，結(jié)果在較低取保率的情形下緩刑適用率高，而高取保率的危險(xiǎn)駕駛罪緩刑適用率卻低。這明顯不合理。

刑罰的基本價(jià)值是正義。〔16〕何顯兵：《死緩制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第65頁(yè)。從刑罰的正義性價(jià)值出發(fā)，在刑罰裁量上，應(yīng)當(dāng)重罪重罰，輕罪輕罰。相對(duì)于只處拘役并處罰金的危險(xiǎn)駕駛罪而言，交通肇事罪屬于重罪，在刑罰處遇上應(yīng)當(dāng)明顯重于危險(xiǎn)駕駛罪。交通肇事罪一直保持高緩刑適用率的態(tài)勢(shì)，而危險(xiǎn)駕駛罪至設(shè)立以來(lái)一直保持低緩行適用率的態(tài)勢(shì)。這樣的情形，一方面表明交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪自身在量刑實(shí)踐上的失衡，另一方面更造成了重罪輕處罰而輕罪重處罰的悖論結(jié)局，這明顯違背了罪刑相當(dāng)原則。

另外，根據(jù)刑法第52條，罰金作為犯罪的法律后果之一，必須與犯罪人的法益侵犯程度與再犯可能性程度相適應(yīng)。危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立符合國(guó)際趨勢(shì)，在刑種上除了規(guī)定拘役外還規(guī)定了罰金刑，但在低緩行適用率的情形下增加罰金刑而高緩刑適用率的交通肇事罪卻沒(méi)有罰金刑，這進(jìn)一步導(dǎo)致了交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪量刑的失衡，進(jìn)一步和罪刑相當(dāng)原則相沖突。

三、以罪刑相當(dāng)原則均衡交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪的量刑

（一）罪刑相當(dāng)原則的刑法解釋機(jī)能

根據(jù)刑法第5條，罪刑相當(dāng)原則作為刑法的基本原則之一，就是要求刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪的輕重和犯罪分子承擔(dān)的刑事責(zé)任相當(dāng)，要求重罪重罰、輕罪輕罰。從定罪與量刑的角度來(lái)說(shuō)，刑罰具有一般等價(jià)物的色彩，要求刑罰后果與犯罪有責(zé)的違法性和再犯可能性相等價(jià)。罪刑相當(dāng)原則就是刑罰充當(dāng)一般等價(jià)物的體現(xiàn)，罪與刑不等價(jià)就是罪與刑的失衡；罪與罪之間在量刑結(jié)局上與刑罰的報(bào)應(yīng)本質(zhì)和預(yù)防目的不等價(jià)、造成刑法體系不協(xié)調(diào)，也是罪與刑的失衡。從法律正義和分配正義的角度來(lái)說(shuō)〔17〕同前引〔9〕，第183頁(yè)。，就需要依靠刑法的解釋機(jī)能來(lái)均衡罪與刑的失衡。在此說(shuō)來(lái)，罪刑相當(dāng)原則具有刑法的解釋機(jī)能。

根據(jù)罪刑相當(dāng)原則的刑法解釋機(jī)能：當(dāng)犯罪的法益侵犯性和責(zé)任承擔(dān)后果明顯不均衡時(shí)，可以通過(guò)解釋行為的法益侵犯性程度和再犯可能性評(píng)價(jià)要件來(lái)均衡量刑；當(dāng)罪與罪之間量刑比例明顯失衡時(shí)，在比較法違法性的基礎(chǔ)上，可以通過(guò)解釋犯罪的責(zé)任形式〔18〕廖斌、何顯兵：《論罪刑相當(dāng)原則的刑法解釋機(jī)能》，載 《人民司法》2008年11期。、行為人的再犯可能性評(píng)價(jià)要件來(lái)均衡量刑。簡(jiǎn)言之，從刑法分則中個(gè)罪的刑罰裁量來(lái)說(shuō)，罪刑相當(dāng)原則要求犯罪的法益侵犯性程度、再犯可能性和責(zé)任承擔(dān)相均衡；從刑法的體系解釋來(lái)說(shuō)，罪刑相當(dāng)原則要求罪與罪之間的刑罰比例要和各罪之間的違法程度、責(zé)任形式以及再犯可能性相協(xié)調(diào)。

從性質(zhì)上看，交通肇事罪屬于業(yè)務(wù)過(guò)失類犯罪，行為人應(yīng)該有更高的義務(wù)，但實(shí)務(wù)中交通肇事罪在沒(méi)有附加罰金刑的前提下又高比例適用緩刑，明顯與罪刑相當(dāng)原則造成了沖突；危險(xiǎn)駕駛罪屬于故意的抽象危險(xiǎn)犯，行為人注意義務(wù)相對(duì)緩和，但在只有拘役并處罰金的情形下卻低緩行適用，也明顯與罪刑相當(dāng)原則造成了沖突。在交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪自身量刑失衡以及和刑法體系相沖突的情形下，有必要通過(guò)罪刑相當(dāng)原則的刑法解釋機(jī)能予以均衡。

（二）完善交通肇事罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)

1．規(guī)范交通肇事罪緩刑的適用。雖然根據(jù)最高人民法院 《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》以及各省市自治區(qū)高院發(fā)布的 《量刑指導(dǎo)意見》，交通肇事罪的量刑基本呈現(xiàn)規(guī)范化特點(diǎn)。但在我們看來(lái)，還有必要進(jìn)一步完善交通肇事罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以規(guī)范緩刑的適用。

規(guī)范交通肇事罪緩刑的適用，必須對(duì)緩刑的規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。根據(jù)刑法第72條和第74條，緩刑的適用除了責(zé)任年齡外條件有三：一是宣告刑為3年以下有期徒刑或拘役；二是行為人 （1）犯罪情節(jié)較輕、（2）有悔罪表現(xiàn)、（3）沒(méi)有再犯的危險(xiǎn)、（4）對(duì)所住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響；三是不能適用于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子。從上述三個(gè)條件來(lái)看，第一個(gè)條件的實(shí)質(zhì)是規(guī)范化量刑的要求，在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上規(guī)范化考慮犯罪情節(jié)或法定、酌定從輕減輕事由等要素；第三個(gè)條件因其再犯可能性和法益侵犯性較大，排除適用緩刑成為必然；第二個(gè)條件是緩刑適用的關(guān)鍵。在第二個(gè)條件中，（1）與 （2）是判斷行為人有無(wú)再犯可能性的資料；（3）是適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件；（4）是基于社區(qū)矯正的政策性理由?！?9〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第542頁(yè)。

一般來(lái)說(shuō)，宣告刑的確立要以基準(zhǔn)刑定點(diǎn)，以法定或酌定情節(jié)確定點(diǎn)之下的量刑幅度?！?0〕張明楷：《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，載 《清華法學(xué)》2015年2期。從交通肇事罪基本構(gòu)成要件事實(shí)與其他影響構(gòu)成要件事實(shí)以及各種法定或酌定情節(jié)來(lái)看〔21〕基準(zhǔn)刑的確立與犯罪構(gòu)成要件事實(shí)相聯(lián)。為了更精確的確立基準(zhǔn)刑，犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)又需要分為基本構(gòu)成要件事實(shí)與其他影響構(gòu)成要件的事實(shí)。詳見白云飛：《規(guī)范化量刑方法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第65頁(yè)。，交通肇事罪的宣告刑一般不可避免的會(huì)低于3年以下有期徒刑，只要行為人不是累犯就基本具備了緩刑的適用條件。在此看來(lái)，為了規(guī)范交通肇事罪的緩刑適用，就只能對(duì)緩刑適用第二個(gè)條件中的 “犯罪情節(jié)”、“悔罪表現(xiàn)”、“再犯的危險(xiǎn)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋了。

首先，交通肇事罪的 “犯罪情節(jié)較輕”應(yīng)當(dāng)限定在法定刑為3年以下有期徒刑或拘役的情形，同時(shí)排除因醉酒駕駛、吸毒駕駛等至1人重傷而逃逸的情形。一方面，如果交通肇事罪的法定刑超過(guò)3年，即使因自首、立功等導(dǎo)致最后宣告刑低于3年，但行為人在實(shí)質(zhì)上有刑法第133條所規(guī)定的 “其他特別惡劣情節(jié)”，如果適用緩刑，明顯與緩刑所要求的 “犯罪情節(jié)較輕”相違背。簡(jiǎn)言之，從適用緩刑所要求的 “犯罪情節(jié)較輕”的角度來(lái)看，交通肇事罪適用緩刑的標(biāo)準(zhǔn)之一是法定刑不能高于3年以上有期徒刑，不能涵括 “其他特別惡劣情節(jié)”。另一方面，由于逃逸是行為人對(duì)先行為所造成結(jié)果的法定救助義務(wù)的違反，在先行為的基礎(chǔ)上進(jìn)一步侵害了法益，不但屬于交通肇事罪的定罪情節(jié)，還屬于加重量刑情節(jié)，難以體現(xiàn)行為人 “犯罪情節(jié)較輕”。

其次，交通肇事罪適用緩刑所要求的 “有悔罪表現(xiàn)”也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定。一般而言，緩刑適用中 “有悔罪表現(xiàn)”的情形包括行為人自首、坦白、積極賠禮道歉與積極賠償取得被害人諒解等內(nèi)容。具體說(shuō)來(lái)：自首必須嚴(yán)格依據(jù) 《自首立功意見》第1條第3款之規(guī)定。在必要的時(shí)候，可以通過(guò)刑法修正案的方式將交通肇事罪的自首條件加入刑法第133條之中，這是第一。第二，積極賠償取得被害人諒解要杜絕適用 《交通肇事解釋》第2條與第4條所規(guī)定的 “造成公私財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額高于30萬(wàn)元以上或60萬(wàn)元以上”的情形。因?yàn)檫@條容易造成 “以錢買刑”的嫌疑。在本質(zhì)上破壞了犯罪的構(gòu)成要件，違背了罪刑法定主義和責(zé)任主義原理。第三，被害人諒解并非代表公共安全的超個(gè)人法益被諒解，對(duì)被害人諒解所換取的減免刑期應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。

再次，交通肇事罪適用緩刑所要求的 “沒(méi)有再犯的危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)全面判斷。一般而言，“沒(méi)有再犯的危險(xiǎn)”作為緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件，除了在 “犯罪情節(jié)較輕”、“有悔罪表現(xiàn)”的基礎(chǔ)上判斷，還包括行為人的人格、家庭環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、職業(yè)狀況交往關(guān)系等因素。〔22〕張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2015年1期。比如，良好的品行、和諧健全的家庭、治安良好的社區(qū)、穩(wěn)定可靠的職業(yè)是緩刑適用的有利條件，而反之則不利于緩刑的適用。在判斷交通肇事罪行為人有無(wú)再犯危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人的法益侵犯程度，是否有自首、坦白、積極賠禮道歉、積極賠償取得被害人諒解等情節(jié)和行為人的人格、家庭社會(huì)環(huán)境以及職業(yè)狀況等因素。

2．建議增設(shè)罰金刑。罰金刑以剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容使其產(chǎn)生痛苦，從而實(shí)現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)與預(yù)防?？v觀我國(guó)刑法，規(guī)定罰金刑的條文只有147個(gè)。近年來(lái)的刑法修正案所修正的刑法分則內(nèi)容基本都附加了罰金刑，典型的如危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立。具體說(shuō)來(lái)，由于罰金刑在適用上有 “選處”、“單處”、“并處”、“并處或單處”等四種情形。在交通肇事罪的刑罰后果上，筆者建議在有期徒刑或拘役的基礎(chǔ)上 “并處”罰金。理由如下：

第一，由于危險(xiǎn)駕駛罪在刑罰設(shè)計(jì)上是拘役并處罰金，從刑法體系的角度來(lái)看，交通肇事罪作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，也應(yīng)當(dāng)在每檔刑期上附加并處罰金刑。這樣的處理方式不僅在違法性程度上使交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪形成合理的階梯式關(guān)系，而且在責(zé)任承擔(dān)上也讓交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪有效銜接。

第二，對(duì)交通肇事罪在有期徒刑或拘役的基礎(chǔ)上并處罰金，不用擔(dān)心單獨(dú)或選擇適用罰金所造成刑罰威懾力的減弱。單獨(dú)或選擇適用罰金刑在刑罰執(zhí)行上能有效威懾經(jīng)濟(jì)能力弱的行為人，但對(duì)經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)的行為人而言，基本起不了作用。而在有期徒刑或拘役的基礎(chǔ)上并處罰金，有了監(jiān)禁刑作為保障，無(wú)論行為人經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)弱，并處罰金都能有效對(duì)之進(jìn)行威懾。

第三，對(duì)交通肇事罪行為人適用并處罰金刑有特殊的預(yù)防效果。一般而言，大部分交通事故的發(fā)生均系行為人追逐經(jīng)濟(jì)利益而醉酒駕駛、疲勞駕駛、超速駕駛等所致。從J區(qū)法院和Z區(qū)法院的數(shù)據(jù)來(lái)看，也印證了這一點(diǎn)。對(duì)行為人適用罰金刑可以在一定程度上剝奪其犯罪的經(jīng)濟(jì)能力，同時(shí)還可以起到一定的教育矯正作用，能有效預(yù)防其再犯的犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)。

第四，交通肇事罪為過(guò)失犯罪，罰金刑的適用并沒(méi)有達(dá)到?jīng)]收財(cái)產(chǎn)刑那樣的刑罰威懾力度。對(duì)交通肇事罪并處適用罰金刑能有效體現(xiàn)刑法的報(bào)應(yīng)和預(yù)防目的，不會(huì)違背罪刑相當(dāng)原則和責(zé)任主義原理。

第五，對(duì)交通肇事罪行為人適用并處罰金刑能有效和國(guó)際刑法理念接軌。放眼國(guó)外，在危害交通安全的犯罪上適用罰金刑已成為主流趨勢(shì)。如德國(guó)刑法第316條c款的危害公路交通安全罪〔23〕徐久生、莊敬華：《德國(guó)刑法典（2002年修訂）》，中國(guó)正方出版社2004年版，第156頁(yè)。；日本刑法第129條的過(guò)失交通危險(xiǎn)罪〔24〕（日）山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第481頁(yè)。；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “刑法”第276條的業(yè)務(wù)上過(guò)失致人死亡罪、第284條的過(guò)失致人傷害罪，等等。

（三）完善危險(xiǎn)駕駛罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)

1．提高危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率。在學(xué)界中，不少學(xué)者以 “風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論為根據(jù)，認(rèn)為有必要對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪予以積極的一般預(yù)防，適當(dāng)加重危險(xiǎn)駕駛罪的刑罰力度，可以增強(qiáng)國(guó)民對(duì)法秩序的信仰?！?5〕姚貝、王拓：《法益前置化問(wèn)題研究》，載 《中國(guó)刑事法雜志》2012年1期；王永茜：《論現(xiàn)代刑法擴(kuò)張的新手段—法益保護(hù)的提前化和刑事處罰的早期化》，載 《法學(xué)雜志》2013年6期。在實(shí)務(wù)界中，據(jù)筆者走訪調(diào)查，在108名法官中，56名法官認(rèn)為拘役的刑罰威懾力已經(jīng)很輕了，如果再適用緩刑，難免社會(huì)輿論對(duì)法院造成不良影響；21名法官認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的行為人基本沒(méi)有自首等法定從輕或減輕情節(jié)，部分行為人的認(rèn)罪態(tài)度較好，但也不足以輕易適用緩刑；32名法官認(rèn)為，在刑事訴訟程序上，從對(duì)行為人采取強(qiáng)制措施之日起 （沒(méi)有被取保的情形），到偵查終結(jié)再到審查起訴直至法院審理終結(jié)，所判處拘役的刑期與所羈押的時(shí)間也基本相當(dāng)，即使多也多不了幾天，沒(méi)有必要適用緩刑。

筆者首先對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論存疑?！帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”由德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希？貝克所提出。貝克教授所稱的風(fēng)險(xiǎn)主要是后工業(yè)時(shí)代的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，而非交通風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，貝克教授自己也認(rèn)為，“風(fēng)險(xiǎn)”只是一種構(gòu)想，一種社會(huì)定義，就像神一樣，只有相信它才知道它的存在和真實(shí)有效?！?6〕德）烏爾里希 ．貝克、威廉姆斯：《關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的對(duì)話》載薛曉源、周戰(zhàn)超主編：《全球化與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第12頁(yè)。“風(fēng)險(xiǎn)刑法”概念受風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的影響而提出，但其過(guò)于擴(kuò)大 “風(fēng)險(xiǎn)”的含義，容易認(rèn)為刑法立法上新近增加的危險(xiǎn)犯都是風(fēng)險(xiǎn)刑法的體現(xiàn)。如陳興良教授所言，“風(fēng)險(xiǎn)概念被泛化的結(jié)果導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論喪失現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也使風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論難以對(duì)接?！薄?7〕陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，載 《中外法學(xué)》2014年1期。

其次，上述認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)當(dāng)限制適用緩刑的法官的觀點(diǎn)雖然考慮到了社會(huì)輿論和實(shí)務(wù)操作等因素，一味機(jī)械的重視社會(huì)輿論和實(shí)務(wù)中的便利操作最終會(huì)使法院的司法權(quán)威散失。具體原因如下：（1）畢竟輿論并非代表司法公正，純粹考慮社會(huì)輿論容易造成 “民意強(qiáng)奸司法”的危險(xiǎn)。（2）現(xiàn)在犯罪學(xué)的實(shí)證研究早以公認(rèn)，短期監(jiān)禁刑具有重大缺陷，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)盡量回避短期監(jiān)禁刑，以避免制造出更多犯罪人。如果認(rèn)為拘役的威懾力已經(jīng)很低，適用緩刑基本沒(méi)有必要，勢(shì)必造成危險(xiǎn)駕駛犯罪數(shù)量的急劇上升。（3）雖然危險(xiǎn)駕駛罪在客觀上少有自首、立功等法定從輕情節(jié)，但在國(guó)家 “嚴(yán)打酒駕”環(huán)境下，多數(shù)行為人直接被交警當(dāng)場(chǎng)查獲，在客觀上本身就難以具備自首情節(jié)，且危險(xiǎn)駕駛罪的行為人多為騎摩托車的農(nóng)民，讓其立功無(wú)疑強(qiáng)人所難。（4）如果從刑事訴訟程序的角度為法檢系統(tǒng)辦案便利與順捷來(lái)考慮，這無(wú)疑在實(shí)體上違背罪刑法定主義、在程序上違反刑事訴訟法的人權(quán)保障理念。（5）上述法官基本都沒(méi)有考慮到微罪的危險(xiǎn)駕駛罪有罰金刑而相對(duì)重罪的交通肇事罪卻沒(méi)有罰金刑的問(wèn)題。

如前文所述，緩刑的適用除了要求宣告刑在3年以下和不是累犯外，還要求具備 “犯罪情節(jié)較輕”、“有悔罪表現(xiàn)”、“沒(méi)有再犯的危險(xiǎn)”以及 “對(duì)所住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響”。危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑為拘役，在不是累犯的情形下明顯犯罪情節(jié)較輕。從W市兩基層法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，危險(xiǎn)駕駛罪的行為人85%以上都為樸素不懂法的農(nóng)民，駕駛工具多為兩輪摩托車，95%以上的行為人悔罪態(tài)度都很良好，同時(shí)基本也當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，這些好充分說(shuō)明其再犯可能性低，具備緩刑適用條件。同時(shí)，危險(xiǎn)駕駛罪行為人的法益侵犯性和再犯可能性都基本沒(méi)有達(dá)到對(duì)所住社區(qū)造成重大不良影響的地步，且社區(qū)矯正在全國(guó)已經(jīng)正式施行，基于社區(qū)矯正的刑事政策，更應(yīng)該適用緩刑。

2．建議細(xì)化危險(xiǎn)駕駛罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。雖然危險(xiǎn)駕駛罪在量刑幅度上只有1到6個(gè)月的拘役刑期，但危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立后在全國(guó)范圍內(nèi)呈現(xiàn)高發(fā)案率的態(tài)勢(shì)。而最高院 《常見犯罪量刑規(guī)范指導(dǎo)意見》卻沒(méi)有將其納入其中，以至于在量刑上呈現(xiàn)不均衡態(tài)勢(shì)。筆者建議，從定性的角度，根據(jù)法益侵犯性的有無(wú)以及侵犯性程度，對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的量刑規(guī)范如下：〔28〕此處需要說(shuō)明：筆者不建議以血液中酒精含量的高低來(lái)細(xì)化危險(xiǎn)駕駛罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，這樣容易導(dǎo)致醉駕入刑是英美法系 “嚴(yán)格責(zé)任”的體現(xiàn)。而我國(guó)刑法中的責(zé)任形式只有故意和過(guò)失。

將單純醉酒駕駛，但由于駕駛地點(diǎn)過(guò)于偏僻，沒(méi)有任何法益侵犯性的行為排除出犯罪圈。典型的如在曠無(wú)人煙的公路上醉酒駕駛。這類行為雖然屬于違反 《道路交通安全法》對(duì)醉酒駕駛的規(guī)定，但不具有危害公共安全的抽象危險(xiǎn)，不具有可罰的法益侵犯性，因而應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的謙抑性原則，不予犯罪論處。

單純醉酒駕駛，駕駛時(shí)間或距離短，有發(fā)生抽象危險(xiǎn)的可能，但除醉酒駕駛外，沒(méi)有任何違反 《道路交通安全法》的行為，可以酌情認(rèn)為 “情節(jié)顯著輕微、危害不大不認(rèn)為是犯罪”或者酌情給予定罪免處的非刑罰處理。典型的如醉酒后駕車將車停放在另一車位，給他人讓路。因?yàn)檫@類情形具有抽象危險(xiǎn)性，但危險(xiǎn)的緩和程度高，法益侵犯性不嚴(yán)重。

醉酒駕駛，雖違反 《道路交通安全法》，但沒(méi)有造成任何實(shí)際法益侵犯性即造成交通事故的情形，量刑應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月拘役以下或者酌情給予定罪免除的非刑罰處理中選擇。如醉酒駕駛闖紅燈、變道不打轉(zhuǎn)向燈等，但沒(méi)有造成任何交通事故的情形。因?yàn)檫@類情形已經(jīng)開始由抽象危險(xiǎn)過(guò)度到具體危險(xiǎn)上了。

醉酒駕駛，違反 《道路交通安全法》，雖然沒(méi)有造成交通事故，但是造成較長(zhǎng)時(shí)間堵車等交通秩序混亂的，量刑應(yīng)當(dāng)選擇在兩個(gè)月以上四個(gè)月以下拘役中選擇，不能給予定罪免除的非刑罰處理。因?yàn)檫@類情形已經(jīng)屬于具體危險(xiǎn)了。

醉酒駕駛，違反 《道路交通安全法》，造成交通事故但尚未達(dá)到交通肇事罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的，量刑應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月以上六個(gè)月以下拘役中選擇。因?yàn)檫@類情形已經(jīng)由具體危險(xiǎn)演變?yōu)閷?shí)害結(jié)果了。

曾因醉酒駕駛被給予行政處罰或者刑罰處罰后，又醉駕駕駛的，在四個(gè)月以上六個(gè)月以下拘役中選擇，一般不能適用緩刑。因?yàn)檫@類情形的再犯可能性較高，從特殊預(yù)防的角度，有必要以監(jiān)禁刑對(duì)之進(jìn)行有效威懾。

不能認(rèn)為交通肇事罪是過(guò)失犯罪就可以以高緩刑適用率來(lái)對(duì)之進(jìn)行寬容。如考夫曼所言，“寬容并非毫無(wú)界限，它不是不計(jì)任何代價(jià)的容忍。有效的法律必須予以遵循，違背法律，特別是犯罪，是不能容忍的，而非人性者不能有所主張，乃屬當(dāng)然之理。”〔29〕同前引〔9〕，第344頁(yè)。也不能認(rèn)為國(guó)家“嚴(yán)打醉駕”就過(guò)分限制危險(xiǎn)駕駛罪緩刑的適用。如羅克辛教授認(rèn)為，“刑罰的嚴(yán)厲性不得超越罪責(zé)的范圍。”〔30〕同前引〔10〕，第77頁(yè)。交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪在量刑上與罪刑相當(dāng)原則的沖突我們必須正面應(yīng)對(duì)，以體現(xiàn)刑法的法益保護(hù)目的和刑法體系的均衡。

賈銀生，西南科技大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生；何汶洋，梓潼縣人民法院法官，刑法學(xué)碩士。