禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據

尹曉聞

長期以來，對利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務實施犯罪的刑事責任的追究問題，我國刑法未予以明確規(guī)定，往往由行政機關來作出。《刑法修正案（九）草案》賦予了人民法院可以禁止犯罪行為人一定期限從事職業(yè)的自由裁量權，擴展了刑事責任的內容。但由于該修正案僅將禁止從事職業(yè)規(guī)定為非刑罰處置措施，附加于刑罰之后適用，容易產生處罰“過?！钡膯栴}，而且對禁止從事職業(yè)的處置權分設為司法裁判權和行政處罰權，不僅不利于刑事司法權的獨立適用，而且有悖于刑事責任追究的公平原則。因此，為解決這些問題，應當將禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施升格為一種資格刑。

關鍵詞：

職業(yè);非刑罰處置措施;刑事責任;資格刑

中圖分類號： ? DF613文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2015）05-0066-06

目前，我國《刑法》只規(guī)定了剝奪政治權利和驅逐出境兩種資格刑①，而且在資格刑的設置依據、內容確定以及適用方式等方面的規(guī)定并不十分明確。2014年10月第十屆全國人大常委會第十一次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案（九）草案》（以下簡稱《草案》）第一條規(guī)定人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，對利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪行為人禁止一定期限從事職業(yè)的資格，在一定程度上對完善我國資格刑制度體系起到推動作用。②但由于《草案》的立法旨意在于明確資格處罰的司法裁量權，并沒有將禁止從事職業(yè)的處罰措施上升為刑罰方法，且適用范圍狹窄、適用對象單一，致使在適用禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施時可能遇到許多困境。因此，筆者認為，為更好地懲治和預防因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪，實有必要將禁止從事職業(yè)的處罰措施升格為資格刑刑種。

一、禁止從事職業(yè)的非刑罰措施容易導致處罰“過?！?/p>

《草案》第一條規(guī)定：“在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：‘因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內從事相關職業(yè)?！庇腥苏J為，《草案》第一條關于禁止一定期限從事職業(yè)的規(guī)定作為一種新型的附加刑，是對我國資格刑內容的擴充。[1]的確，當某些職業(yè)資格成為人們生產和生活的重要資源時，懲治利用職務便利和違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪，剝奪或限制與犯罪有關的職業(yè)資格，使其徹底喪失了利用資格實施犯罪活動的能力，實現了刑罰的特殊預防功能。同時由于某些被禁止的職業(yè)對犯罪行為人來說是至關重要的權益，“從而使其產生痛苦心理和受刑罰懲戒作用而形成的畏懼心理，實現刑罰的報應功能”。[2]但筆者認為，《草案》第一條規(guī)定的并不是刑罰的種類，只是非刑罰性處置措施。因為我國《刑法》第32條到35條規(guī)定了刑罰的種類只有5種主刑、3種附加刑和針對犯罪外國人的驅逐出境刑，而《刑法》第37條規(guī)定的各種措施都是非刑罰性處置措施，即“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”?！恫莅浮穼⒔箯氖侣殬I(yè)的規(guī)定作為《刑法》第37條之一也必然是基于第37條的立法旨意而確立的刑法規(guī)范，屬于非刑罰性處置措施。事實上《草案》關于禁止從事職業(yè)的規(guī)定的立法旨意是為了賦予司法機關更多的司法裁量權，從而運用非刑罰方法實現有效打擊和預防犯罪的刑事政策。

然而，根據《草案》的規(guī)定，禁止一定期限從事職業(yè)的非刑罰處置措施只能附加于刑罰之后適用。也就是說，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要作出禁止犯罪人從事職業(yè)，須在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后才執(zhí)行，這顯然容易造成對犯罪行為人處罰“過?！?。因為，如果犯罪人經過刑罰的執(zhí)行已經得到較好改造的情況下，尤其在假釋的情形下說明犯罪人已經改造成為可以回歸社會的“正常人”了，對其繼續(xù)適用禁止從事職業(yè)的非刑罰性處置措施，就顯得多余了，成為“不利于對犯罪人的教育和改造的”過剩處罰。[3]

二、禁止從事職業(yè)的非刑罰措施有損刑事責任承擔的公平性

禁止從事職業(yè)實質上是剝奪犯罪行為人從事某種活動的資格。對公民來說，資格往往是與身份聯系在一起的，例如《辭海》對身份的表述是“人的出身、地位和資格”。[4]禁止犯罪行為人從事職業(yè)，事實上是對犯罪行為人某種特定身份的限制或剝奪。因此，從廣義的身份犯罪理論來理解，利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的義務實施的犯罪也可稱之為身份犯。例如1952年9月19日日本最高裁判所的一份判決對身份下的定義是，各構成要件所要求的行為人自身在一定的社會生活上的地位。這種地位不僅包括男女性別、國內人與外國人之別、親屬關系、公務員資格等地位，還包括與一定的犯罪行為有關的犯人在人的關系上的特殊地位或狀態(tài)。參見日本《最高裁判所刑事判例集》，第6卷第8號，第1083頁，轉引自張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第331頁。 對于身份犯的刑事責任問題，刑法理論向來比較關注身份犯在共同犯罪中的刑事責任的解決。某些共同犯罪可能是行為人因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務實施的，但由于現實生活中不是所有的社會成員都具有從事一定職業(yè)的身份，也不是所有的社會成員都具有相同的從事職業(yè)的身份。因此，如果加功到該共同犯罪當中的其他犯罪行為人不具有從事一定職業(yè)的資格時，則成立不純正身份犯的共同犯罪。解決不純正身份犯的共同犯罪的刑事責任，人民法院根據《草案》第一條作出的禁止從事職業(yè)的非刑罰措施，就很有可能造成對共同犯罪行為人的刑事責任追究的不公平現象。因為，當沒有職業(yè)身份者加功到具有職業(yè)身份者實施利用職業(yè)或違背職業(yè)要求義務的共同犯罪時，其所承擔的刑事責任的性質和范圍可能有所不同。根據《草案》第一條的規(guī)定，追究具有從事職業(yè)身份犯罪人的刑事責任時，除了對其適用刑罰（主刑或者附加刑）制裁外，人民法院還可以裁判其在一定期限內禁止從事特定職業(yè)的非刑罰措施處罰。然而對共同犯罪中其他不具有從事職業(yè)身份的犯罪人的來說，其承擔的刑事責任只有相應的刑罰（主刑或者附加刑）處罰。這樣的刑事責任追究方式并不完全依據犯罪行為人在共同犯罪當中所起的作用而僅僅根據是否具有從事職業(yè)身份進行裁判的，必然導致在不純正的利用職業(yè)或者違背職業(yè)要求的義務的共同犯罪中刑事責任的內容和輕重的差異。例如，某公司已經取得注冊會計資格的財務會計人員在公司董事會指使下參與逃稅行為構成犯罪時，根據刑法第211條的規(guī)定，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照《刑法》第201條以逃稅罪定罪處刑。然而根據《草案》第一條的規(guī)定，由于該財務會計人員利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求的特定義務實施了犯罪，因此，人民法院除了判處其承擔《刑法》第210條的刑罰責任外，還可以禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內從事會計職業(yè)和申請注冊會計資格。對一個奮斗多年獲取注冊會計資格和從業(yè)會計資質并且依靠這樣的資格或資質謀生的犯罪行為人來說，刑滿釋放后的五年內生計將成為困難。然而共同參與逃稅犯罪且作為共同犯罪主犯的公司直接負責人（如董事長）即使也獲得過注冊會計資格，但由于沒有利用該資格從事逃稅行為，人民法院只能判處其承擔《刑法》第201條規(guī)的刑事責任，不能禁止其一定期限從事注冊會計職業(yè)。可見，這樣的裁判結果并非刑事責任承擔的公平性體現。

三、分設的禁止從事職業(yè)的處罰權不利于法律責任的統一

《草案》第一條還規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”顯然，《草案》將禁止從事職業(yè)的處罰權進行了分設，即凡是其他法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定剝奪或限制從事相關職業(yè)的，就可以由人民法院作出刑事裁判進行處罰;而其他法律、行政法規(guī)已經規(guī)定了剝奪或限制從事相關職業(yè)的，就根據其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行處罰。筆者認為，《草案》作出這樣的規(guī)定可能存在兩個問題：一是可能出現人民法院運用刑法規(guī)范追究犯罪行為人法律責任不能窮盡的問題。當行為人因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務實施犯罪時，如果其他法律或行政法規(guī)已經規(guī)定了禁止或者限制從事職業(yè)的，人民法院在追究犯罪行為人的法律責任時只需追究其刑罰責任，無須裁判禁止從事職業(yè)，當刑事司法裁判生效以后，再由其他非司法機關（主要是行政機關）依據相關的法律或行政法規(guī)對犯罪行為人作出禁止從事相關職業(yè)的處罰。例如，《中華人民共和國教師法》第 14 條規(guī)定：“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經取得教師資格的，喪失教師資格?！睆呢熑巫肪康姆绞絹砜?，人民法院作出的刑事裁判并不能窮盡犯罪行為人的全部法律責任，還需依賴于行政處罰來實現法律責任的完全追究，這不僅是行政執(zhí)法資源的浪費，而且有悖于同一違法行為不能多次評價的原則。二是可能出現同樣的犯罪行為承擔不同性質法律責任的問題?，F行的法律或行政法規(guī)對是否禁止從事相關職業(yè)的規(guī)定不完全統一，當不同行為人利用了各自且并不相同的職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪時，可能由于法律法規(guī)對他們的職業(yè)資格是否禁止規(guī)定不同，而導致刑事責任的性質不相同。對一部分犯罪行為人而言，由于其他法律或行政法規(guī)沒有規(guī)定禁止職業(yè)活動，則應由人民法院裁判禁止從事職業(yè)，承擔的是刑事責任;對另一部分犯罪行為人而言，由于其他法律或行政法規(guī)有相關規(guī)定禁止職業(yè)活動，將由行政機關作出禁止從事職業(yè)處罰，承擔的是行政責任?？梢姡诠餐缸锂斨校赡艽嬖诮箯氖侣殬I(yè)的法律責任的性質不同。此外，由于非刑罰措施的禁止從事職業(yè)的處罰與其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止從事職業(yè)的處罰的期限并不完全統一，致使不同職業(yè)身份的犯罪行為人的刑事責任的輕重也不完全一致。因此，在筆者看來，禁止從事職業(yè)非刑罰處置措施的分設處罰方式不利于法律責任的統一。

四、禁止從事職業(yè)的非刑罰措施缺乏對犯罪單位的適用情形

盡管《草案》第一條關于對犯罪人禁止從事職業(yè)的規(guī)定并沒有明確排除對犯罪單位的適用，但從本條的文字詞義和條文規(guī)范整體來理解，禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施并不適用于犯罪單位。首先，從文義上理解，“職業(yè)”一詞的含義是針對個人而言的，并非針對單位。“職業(yè)”在《辭?！泛汀缎氯A字典》中的古今含義是：①官事和士農工商四民之常業(yè);②職分應作之事;③職務、職掌;④事業(yè);⑤現代含義是指個人服務社會并作為主要生活來源的工作?？梢?，從詞源意義上看，“職業(yè)”的從事者都是指個人，并不包括單位。因此，單位并不能成為《草案》第一條關于禁止從事職業(yè)的非刑罰措施的處罰對象。其次，從《草案》第一條的規(guī)范整體含義來理解，禁止從事職業(yè)的非刑罰處罰措施也不適用于犯罪單位。因為，該條規(guī)定被禁止從事相關職業(yè)的犯罪分子違反人民法院作出的決定的，情節(jié)嚴重的，依照刑法第313條規(guī)定的“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”定罪處罰，而目前刑法只規(guī)定了該罪的犯罪主體是自然人，單位不能成為拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪主體。由此可見，《草案》規(guī)定的關于禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施的適用對象并不能覆蓋到犯罪單位。然而，在現代社會中，單位作為一個獨立的犯罪主體，其危害程度越來越不容忽視。從現行刑法的規(guī)定可以看出，追究單位刑事責任的刑罰手段主要還是罰金刑一種。罰金刑以金錢為質、以數額為量，不得不說因其固有的缺陷導致其刑罰的威懾力不夠大，很難達到刑罰預期的威懾效果進而實現預防犯罪的作用?，F代刑法理念要求對抗犯罪需要有不同種類、不同嚴厲程度的刑罰方法構成的科學刑罰體系。因此，就需要設置威懾力更大、預防效果更加明顯的刑罰方式加以補充。禁止犯罪單位一定的從業(yè)活動，其作用效果不亞于對自然人實施的自由刑乃至生命刑的威力，可以說禁止一定的從業(yè)活動在應對單位犯罪方面有其獨到的不可替代的刑罰效果。所以國內有學者提出：“必須突破現有的以自然人為對象設計的資格處罰刑罰體系，從有效地發(fā)揮刑罰功能的角度出發(fā)，針對單位的內在屬性和單位主體的權利資格、權利內容及行為能力的特殊性，設置符合單位犯罪特點的、獨立于針對自然人犯罪外的專門針對單位犯罪的刑罰體系?！盵5]事實上，在一些承認法人犯罪的國家，禁止從事職業(yè)的資格刑基本上都適用于法人。比如《法國刑法典》中就明確規(guī)定有禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會性活動;排除參與公共工程;禁止公開募集資金;禁止簽發(fā)支票以及使用信用卡付款等，都屬于剝奪法人的某種資格權利的范疇。[6]我國可以借鑒和吸收其符合我國國情的合理內容。

五、禁止從事職業(yè)的非刑罰措施升格為資格刑的必要性

資格刑作為剝奪或限制犯罪人特定權利或法定資格的刑罰方法，與禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施以及行政資格罰存在較大的區(qū)別。我國現行刑法規(guī)定的剝奪政治權利和驅逐出境兩種資格刑盡管在懲治犯罪方面發(fā)揮了一定的“正能量”，但因兩種資格刑的適用范圍、適用方式和適用對象等方面的規(guī)定都不是很明確，致使資格刑應有的刑罰功能的發(fā)揮不夠明顯?！恫莅浮返谝粭l規(guī)定的禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施雖然可以在一定程度上彌補刑罰功能的不足，但由于只規(guī)定了禁止職業(yè)處罰的刑事司法裁量權，并沒有明確可處罰職業(yè)的具體內容，缺乏可處罰職業(yè)范圍的刑法標準，致使刑事司法難以把握可以被禁止職業(yè)的類型。而且如前所述，禁止從事職業(yè)的刑事司法裁判不僅容易產生對犯罪行為人處罰“過?！眴栴}，而且可能因行政處罰的依據不同而造成刑事責任承擔的公平原則的缺失。此外，在刑事司法之外再輔設禁止從事職業(yè)的行政資格罰以追究犯罪行為人刑事責任，顯然存在許多弊端：

第一，禁止從事職業(yè)的行政資格罰并非都與犯罪利用職業(yè)便利相關聯。在現行的行政法律法規(guī)中，除《公司法》《證券法》《會計法》《道路安全法》等規(guī)定剝奪犯罪人從事相關職業(yè)是與犯罪行為人利用職業(yè)便利有關聯之外，其他大多數的法律法規(guī)在設置禁止從事職業(yè)的行政處罰時并非要求行為人的違法犯罪行為是利用職業(yè)便利或違反職業(yè)要求的義務而實施的，也就是說，只要行為人實施了犯罪就應當禁止其從事有關職業(yè)的資格。例如，根據《中華人民共和國拍賣法》第 15 條的規(guī)定，只要拍賣師實施過故意犯罪且受過刑事處罰，無論犯罪行為是否利用了從事拍賣職業(yè)的便利或者違反職業(yè)要求的特定義務，都應當剝奪其從事拍賣職業(yè)的權利。顯然，如此“不分青紅皂白，一律剝奪職業(yè)資格，很難說這是一種應對犯罪的理性對策?！盵7]

第二，禁止從事職業(yè)的行政處罰權是對刑罰權的侵蝕。我國大量的行政法律法規(guī)和經濟法律法規(guī)都規(guī)定了針對犯罪行為人的禁止從事職業(yè)的行政資格罰。為了與資格刑進行區(qū)別，國內有學者將行政法律法規(guī)中禁止犯罪行為人從事某種職業(yè)的處罰稱為行政資格罰。參見李榮：《試論我國資格刑的缺陷與完善》，載《河北法學》2007年第7期。 例如，《公司法》第146條規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！稌嫹ā返?40 條第 1 款規(guī)定：“因有提供虛假財務會計報告，做假帳，隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務會計報告，貪污，挪用公款，職務侵占等與會計職務有關的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得取得或者重新取得會計從業(yè)資格證書?！惫P者認為，既然這些禁止從事職業(yè)的處罰措施是規(guī)定在行政法和經濟法當中，那么，對行為人作出有關資格的處罰主體只能是行政機關而非司法機關，而處罰的根據卻是因為行為人違反刑法規(guī)范實施了犯罪行為。這樣的行政資格罰看似起著輔助和補充刑罰權的功能，而實質卻是對刑罰權的侵蝕。因為在法治社會里，只有司法機關才有權認定犯罪和裁判刑罰，行政機關基于犯罪而作出的資格罰就是對司法權的侵蝕。

第三，禁止從事職業(yè)的行政資格罰也違背了“一次違法行為不能多次處罰”的原則。在法律制裁制度中，往往并列存在著刑事制裁與行政制裁，對于同一行為可能存在著刑事制裁使用刑罰而行政制裁使用行政罰并行加以懲處的現象?！斑@種現象通常系因立法上對于同一行為的較重部分列入刑事不法的領域，而賦予刑罰的法律效果，同時對于該行為的較輕而尚未構成犯罪的部分，列入行政不法的領域，而賦予秩序罰的法律效果。”[8]其實，犯罪行為也是違法行為，當行為人實施犯罪后，其一般性的違法行為應當受法律的制裁將被刑罰所吸收。也就是說，刑罰對犯罪行為的處罰是對其作出的最后的法律評價，行政處罰就沒有必要再次對犯罪的一般違法性行為進行評價了。因此，行為人因實施犯罪被判處刑罰處罰后，行政法就沒有必要再次對該行為進行禁止從事職業(yè)的法律評價了，否則是對“一次違法行為不能多次處罰”原則的違背。

因此，筆者認為，要解決行為人因利用職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務犯罪的法律責任，有必要將禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施升格為資格刑。

首先，禁止從事職業(yè)升格為資格刑是刑事責任內容法定化的要求。刑罰作為刑事責任的主要方式，必須受制于法定原則，即刑罰的種類和內容必須嚴格限制在刑法規(guī)定的范圍之內，刑罰適用也應當與刑罰的內容一致?！恫莅浮冯m然規(guī)定了人民法院可以判處犯罪行為人禁止一定期限從事職業(yè)，但并沒有明確職業(yè)的范圍和內容。由于“職業(yè)”本身是一個較寬泛的概念，在理解上存在較大的模糊性和多樣性，因而人民法院就不可能有明確的標準來裁定什么樣的職業(yè)是可以被禁止的。如果只基于犯罪情況和預防犯罪的需要，那么人民法院既可以禁止由法律法規(guī)確定的職業(yè)，例如教師、醫(yī)師、會計師、拍賣師等;也可以禁止非法律法規(guī)確定的職業(yè)，例如計算機程序員、廚師、試酒員、按摩師等。例如國內就有學者主張針對計算機犯罪人引入新的資格刑，即剝奪犯罪人從事計算機行業(yè)或者使用網絡的資格。[9]但筆者認為，如果人民法院的自由裁量權在欠缺刑事處罰的刑法性根據時“光顧”到非法律法規(guī)確定的職業(yè)領域，則是刑事處罰權恣意性和隨意性的表現。當刑事司法權過多干預到社會自律機制領域當中時，也將大大削弱刑事責任追究機制的社會價值。因為從法理上來看，人民法院的司法裁判文書并不是規(guī)范性的法律文件，不具有普遍約束力，其裁判的刑事責任只能由犯罪行為人來承擔，犯罪行為人以外的社會成員并不受人民法院作出的禁止從事職業(yè)的刑事裁決的約束。雖然人民法院可以對犯罪行為人作出禁止從事非法律法規(guī)確定的職業(yè)的處罰，但對于授予職業(yè)資格的其他社會組織或行業(yè)協會來說，在人民法院裁判的職業(yè)禁止期內，犯罪分子只要具備從事職業(yè)活動的各種技能或專業(yè)知識，仍然可以繼續(xù)授予犯罪人從事職業(yè)的資格，這樣必然削弱了刑事裁判的效力。所以，在筆者看來，只有當禁止從事職業(yè)的規(guī)定升格為法定的資格刑，上述問題方可能得到解決。因為作為刑罰方法，應當由刑法明確規(guī)定可以被禁止的職業(yè)，使得資格刑的內容更加法定化和具體化。由于刑法規(guī)范具有普遍的約束力，人民法院根據刑法規(guī)范裁判犯罪行為人禁止從事職業(yè)的資格刑，不僅對犯罪行為人具有約束力，而且對其他社會成員也有約束力。這樣，授予職業(yè)資格的社會組織或行業(yè)協會就不能隨意改變人民法院裁判的刑罰內容，從而使得禁止從事職業(yè)的處罰措施得到有效的落實，實現懲治或預防犯罪的刑罰功能。

其次，禁止從事職業(yè)活動資格刑的單獨適用可以在一定程度上避免處罰“過剩”。處罰“過剩”的根本原因是處罰措施的過度適用。對利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)特定義務實施犯罪的行為人，依照《草案》第一條的規(guī)定，無論是由人民法院對其作出的禁止從事職業(yè)的非刑罰措施，還是由行政機關依照其他法律或行政法規(guī)規(guī)定對其作出的禁止從事職業(yè)的行政處罰措施，都只能是附加在刑罰之后適用，即在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋以后禁止從事職業(yè)的活動，而不能單獨適用以代替刑罰。這樣，就難免出現對已經接受刑罰改造之后完全可以回歸社會從事相關職業(yè)的犯罪行為人的“過剩”處罰的現象。如果將禁止從事職業(yè)升格為刑罰種類之一的資格刑，作為一種刑罰方法，由于資格刑具有獨立適用和附加適用的靈活性[10]，因此，對某些特定性質犯罪的犯罪行為人尤其利用特定資質從事營利活動的犯罪者來說，禁止職業(yè)資格刑的單獨適用既可以減少犯罪行為人的經濟收入，起到懲治犯罪的作用，又可以通過禁止從事職業(yè)的活動實現預防其再次犯罪，實現特殊預防的功能。例如，會計人員利用職業(yè)便利實施了情節(jié)輕微犯罪，對其單獨適用禁止一定期限從事會計職業(yè)的資格刑，既可以加重其經濟上的負擔和壓力，又可以防止他繼續(xù)利用會計職業(yè)從事違法犯罪行為。因此，通過單獨適用禁止其從事職業(yè)的資格刑可以避免對犯罪行為人處罰“過?！爆F象的產生。

再次，禁止從事職業(yè)升格為資格刑，不僅可以解決對犯罪行為人追究刑事責任時存在的司法權對行政權的依賴性問題，而且可以解決刑事責任與行政責任的不統一性問題?！恫莅浮返谝粭l關于禁止從事職業(yè)的規(guī)定分設了司法裁量權和行政處罰權。如前所述，如此規(guī)定容易造成在對犯罪行為人刑事責任的追究時，司法權對行政權的過于依賴，不利于刑事司法權的獨立適用。此外，根據《草案》規(guī)定，司法裁判禁止從事職業(yè)的期限是自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起5年。而行政機關根據相關法律或行政法規(guī)禁止從事職業(yè)的期限并不統一。從現行的行政法律法規(guī)來看，對于禁止從事職業(yè)，有的規(guī)定終身剝奪，如《教師法》《律師法》《會計法》等;有的規(guī)定相對確定的期限，但期限也不完全相同，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定了2年，《公司法》規(guī)定了5年?？梢?，禁止從事職業(yè)期限的不統一必然帶來犯罪行為人的法律責任的不統一，有損法律責任承擔的公平原則。筆者認為，由于刑罰的適用不僅其內容是確定的，而且期限也應當是統一的。因此，應當將禁止從事職業(yè)的非刑罰措施升格為刑罰方法，作為一種資格刑。這樣，人民法院可以依照資格刑確定的期限，裁判禁止犯罪行為人一定期限或永久性從事職業(yè)，而不需要在刑事裁判之后再依賴行政處罰的方式來實現對犯罪行為人法律責任的追究，避免了刑法權的實現過于依賴行政權的運用，實現了法律責任的統一。同時，也束縛了行政權的自由擴張，有利于行政執(zhí)法理念的轉型，“豐富和發(fā)展依法行政的內涵與外延，為行政法的轉型提供與撐和活力”[11]

最后，古今中外的刑事法典中，將禁止犯罪人特定職業(yè)從事權規(guī)定為刑罰方法的立法例比比皆是。例如在古《漢漠拉比法典》中就規(guī)定，“擅自改變原判的法官，不但應科處罰金，而且其席位應從審判會議中撤銷，他不得再置身于法官之列、出席審判”。古代日本，“在官吏犯罪的場合，在根據相應犯罪處以刑罰的同時，作為閏刑，可以對之予以解職，在神官觸犯刑律之際，可以解除其神官的職務?！盵12]我國古代自漢代起，各封建王朝的法律基本上都規(guī)定了“奪爵”“免官”“除名”之類褫奪公權、懲治官吏的刑罰。例如，《漢書·王子侯表》：祚陽侯仁坐興繇賦，削爵一級，為關內侯。[13]504《漢書·武紀》：“建元二年冬十月，丞相嬰、太尉蚡免?！盵13]503《書·蔡仲之命》記載：“孔傳：罪輕，故退為眾人，三年之后乃齒錄，封為霍侯?！盵13]510在國外，禁止從事職業(yè)的資格刑立法也可以成為我國資格刑體系構建的借鑒經驗。例如，最新版的《意大利刑法》第19條規(guī)定，無論是針對重罪還是違警罪，都設置了“禁止從事某一職業(yè)或技藝”和“停止擔任法人和企業(yè)的領導職務”的資格刑。[14]《馬耳他刑事法典》第10條第3款規(guī)定，根據法律對每一個具體情況的規(guī)定，被適用特別禁止者不再具有從事特殊公務或特殊職業(yè)的資格，或從事特殊職業(yè)、技能、行業(yè)、行使特殊權利的資格;第4款還規(guī)定了每種禁止均可適用于終身或某一確定期間。[15]法國刑法規(guī)定的禁止駕駛資格刑等。[16]

總之，為解決實踐中利用職業(yè)便利或違反職業(yè)要求的特定義務犯罪的刑事責任，《草案》規(guī)定了禁止從事職業(yè)的非刑罰處置措施，雖然為人民法院司法裁量權的運用明確了刑法依據，但要想使該處罰制度能夠真正實現懲治和預防犯罪的刑罰功能，還必須完善這一帶有濃厚資格刑色彩的非刑罰性處置措施，從而為我國資格刑體系的構建注入更多的新內容。

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