基于剛性穩(wěn)定論的行政程序法立法困境探析

李健民

摘 要：行政程序法遭遇了29年的立法困境，至今沒有成功立法。利用剛性穩(wěn)定論的分析框架，我國(guó)的法制建設(shè)可能面臨四大命題：選擇性立法、獨(dú)立法律體系遭否、社會(huì)秩序領(lǐng)域的立法被動(dòng)性、法治與穩(wěn)定的相互形塑。行政程序法都符合這些命題，再加上自身獨(dú)特性，使其更深層地觸碰到原有的剛性穩(wěn)定體制，制約著其立法進(jìn)程。最后，我國(guó)目前正處于棱柱型社會(huì)，法必然受到權(quán)力和秩序的影響，研究重點(diǎn)須從法的“正當(dāng)性”轉(zhuǎn)向法的“可接受性”。

關(guān)鍵詞：行政程序法;剛性穩(wěn)定;威權(quán)體制;公權(quán)力;社會(huì)秩序

中圖分類號(hào)：D920.4 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2015）25-0132-02

1986年，著名法學(xué)家張尚首次提出行政程序法的立法工作，行政程序法此后多次成為輿論聚焦和學(xué)界討論的熱點(diǎn)，然而29年過去，這部法律的制定仍然沒有時(shí)間表。為什么在提倡依法治國(guó)的今天行政程序法遲遲沒有落實(shí)，立法機(jī)關(guān)的邏輯和底線是什么，現(xiàn)象背后的根源是什么，真正的解決之道又何在。本文將試圖通過剛性穩(wěn)定論作為分析框架，圍繞權(quán)力、秩序和法律之間的嵌套和博弈進(jìn)行探析。

一、問題及對(duì)問題的解構(gòu)

《行政處罰法》《行政許可法》等法律的相繼出臺(tái)，使我國(guó)行政法體系日趨完善。然而，作為行政過程中最重要要件之一的行政程序，針對(duì)此領(lǐng)域的專門法律卻一直缺失。行政程序法早在1986年的中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)被第一次提出，已包括行政活動(dòng)程序、行政立法程序等具體的立法框架。2000年前后，學(xué)界形成了3個(gè)較有影響力的“行政程序法”試擬稿，形成立法高潮，使其進(jìn)入2003年十屆全國(guó)人大常委會(huì)的立法計(jì)劃，但此后一直被擱置，沒有呈現(xiàn)在人大正式議案中。

盡管行政程序在其他行政法中有所涉及，但就全面性和原則統(tǒng)一問題上尚待厘清，許多學(xué)者也已對(duì)行政程序法的“合法性”、合理性、價(jià)值與功效等展開討論，章劍生（2001）[1]從基本人權(quán)的發(fā)達(dá)、私法向公法的滲透和行政權(quán)內(nèi)容的變化三個(gè)方面分析了現(xiàn)代行政程序的成因;馬懷德（2004）[2]認(rèn)為行政程序法具有公正價(jià)值、效率價(jià)值和秩序價(jià)值;王萬(wàn)華（2005）[3]提到行政程序法在現(xiàn)代社會(huì)被視為衡量一國(guó)法治實(shí)現(xiàn)程度的標(biāo)志性法律，同時(shí)現(xiàn)實(shí)的需要程度和立法能力都使制定條件已完全具備。應(yīng)松年（2003）[4]指出行政程序法的直接立法目的是構(gòu)建統(tǒng)一的、最低限度公正行政程序制度。

然而，學(xué)理層面上的順理成章并沒有帶來(lái)事實(shí)層面上的一帆風(fēng)順，說明在制度供給上至少在立法上不能停留于線性的“需求—結(jié)果”思維，而要涵蓋供給方的邏輯與策略，要基于包括政府在內(nèi)的多方動(dòng)態(tài)博弈過程，不能只專注于理論上的成立，還要結(jié)合政治生態(tài)和歷史語(yǔ)境，也就是，不僅要考慮行政程序法的“正當(dāng)性”，還要考慮行政程序法的“可接受性”。由此，解釋行政程序法立法困境，首要解決的問題就不是法律本身，而是對(duì)立法環(huán)境的解構(gòu)。

二、剛性穩(wěn)定及其與法的內(nèi)在張力

于建嶸的剛性穩(wěn)定論是對(duì)當(dāng)今政治生態(tài)的一個(gè)較好解釋，也是立法環(huán)境的一個(gè)重要背景。于建嶸認(rèn)為中國(guó)目前的社會(huì)穩(wěn)定是一種“剛性穩(wěn)定”[5]，具備三個(gè)主要特征：第一，以政治權(quán)力的排他性和封閉性為基礎(chǔ)，衡量社會(huì)是否穩(wěn)定的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)是執(zhí)政者的政治統(tǒng)治權(quán)力是否受到威脅;第二，以社會(huì)絕對(duì)安定為管治目標(biāo)，把一切抗議行為，如游行示威、罷工罷市等都視為無(wú)序和混亂，都要采取一切手段壓制或打擊;第三，以國(guó)家暴力為基礎(chǔ)，依賴對(duì)意識(shí)形態(tài)和社會(huì)組織的控制，具有非程序的法制性，通過利用國(guó)家政權(quán)的強(qiáng)制力、加強(qiáng)輿論管制和控制社會(huì)組織維護(hù)剛性穩(wěn)定。因此，這種剛性穩(wěn)定是“集權(quán)封閉的、靜態(tài)安定的、暴力強(qiáng)制的”[6]。

剛性穩(wěn)定的實(shí)質(zhì)是我國(guó)從魅力型權(quán)威向法理型權(quán)威的轉(zhuǎn)型過程中威權(quán)體制對(duì)沖擊的應(yīng)對(duì)以及尋求政治合法性的途徑，因?yàn)椤胺€(wěn)定”本身就構(gòu)成一種合法性，只是這種穩(wěn)定當(dāng)前被偏執(zhí)地解構(gòu)為是否對(duì)統(tǒng)治權(quán)形成威脅。

在這樣的政治背景下，我國(guó)的法制建設(shè)可根據(jù)其推導(dǎo)出四個(gè)命題：

1.選擇性立法。政府①為了自身利益，會(huì)根據(jù)法律對(duì)威權(quán)體制的鞏固性和威脅性，對(duì)不同的法律采取不同的態(tài)度和策略。對(duì)于不影響剛性穩(wěn)定甚至有利經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)從而強(qiáng)化政權(quán)合法性的相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域包括部分社會(huì)領(lǐng)域的法律，采取包容的態(tài)度和積極配合的策略;對(duì)于威脅其絕對(duì)壟斷權(quán)力、影響現(xiàn)有權(quán)力分配格局的相關(guān)政治領(lǐng)域的法律，采取消極的態(tài)度和拖延的策略。

2.獨(dú)立法律體系遭否。一種獨(dú)立、穩(wěn)定的法律體系是對(duì)現(xiàn)有剛性穩(wěn)定的威脅，因?yàn)榉侨烁窕姆蓷l文會(huì)削弱或束縛威權(quán)體制的可控性，這意味著，公權(quán)力對(duì)社會(huì)的強(qiáng)有力控制將受到一種獨(dú)立的外在力量的限制和挑戰(zhàn)，充滿不確定性，這是剛性穩(wěn)定所不能容忍的。

3.社會(huì)秩序領(lǐng)域的立法被動(dòng)性。有關(guān)社會(huì)秩序領(lǐng)域的法律更多的是作為一種解決矛盾的手段，而非一種真正追求的價(jià)值。一般情況下，只要矛盾尚未完全激發(fā)，社會(huì)仍在政府的可控范圍內(nèi)，即仍能維持現(xiàn)有的剛性穩(wěn)定，政府是不會(huì)主動(dòng)選擇助推這個(gè)領(lǐng)域的法制建設(shè)的;只有當(dāng)政治體制的維護(hù)成本超過其支付能力，政府才會(huì)迫于壓力選擇改革。

4.法治與穩(wěn)定的相互形塑。法治與穩(wěn)定并非二元對(duì)立，有效的法治能有效解決社會(huì)的積壓矛盾，從而對(duì)維持剛性穩(wěn)定的目標(biāo)和壓力有所舒緩，但有效成果和改造成本之間的衡量以及最終的選擇關(guān)鍵在于政府尤其是中央政府的理性計(jì)算和判斷，核心在于能否從剛性穩(wěn)定轉(zhuǎn)向韌性穩(wěn)定，即從“維穩(wěn)”轉(zhuǎn)向“創(chuàng)穩(wěn)”，從靜態(tài)穩(wěn)定轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)穩(wěn)定。

三、行政程序法的困境解釋、特殊表征和發(fā)展限度

基于上述的命題，行政程序法的立法困境能得到一個(gè)框架內(nèi)的解釋。首先，行政程序法作為政治領(lǐng)域的法律，對(duì)鞏固合法性及維持剛性穩(wěn)定的貢獻(xiàn)不及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，甚至?xí)绊懺械膭傂苑€(wěn)定，且一旦建立，將對(duì)現(xiàn)有國(guó)家威權(quán)體制的有效社會(huì)控制力產(chǎn)生動(dòng)搖與挑戰(zhàn)，而維持現(xiàn)有的權(quán)力分配格局恰恰是公權(quán)力最為關(guān)切的價(jià)值追求，所以相比其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律，政府有一種天然的不信任，并采取消極的態(tài)度和拖延的策略。其次，行政程序法針對(duì)的行政程序，其他法律已有部分涉及，雖然部分條款在適用范圍、具體規(guī)范等方面存在矛盾，但對(duì)相關(guān)問題已經(jīng)能提供一定的解決依據(jù)和解決途徑，即現(xiàn)有矛盾尚在可控范圍內(nèi)，剛性穩(wěn)定尚能維持。而政府在社會(huì)秩序領(lǐng)域的目標(biāo)就是“不出事”，保住這條底線即可，對(duì)偶然、突發(fā)的矛盾爆發(fā)可采取“封鎖”“擺平”等“機(jī)會(huì)主義”[7]的策略而不必從立法上作本質(zhì)的改革。

另外，行政程序法有其不同于其他行政法的特殊性，其涉及的各方利益群體太過廣泛，對(duì)利益格局的影響太過深刻，這就是行政程序法為什么明顯滯后于其他行政改革或立法的原因。行政程序法立法不但是增量改革，還是存量改革，不僅涉及給自己套上枷鎖，還涉及政權(quán)內(nèi)部各方復(fù)雜的利益，不僅威脅到絕對(duì)權(quán)威對(duì)社會(huì)的控制能力，還威脅到內(nèi)部權(quán)力穩(wěn)定，必然會(huì)更深層地觸碰到原有的剛性穩(wěn)定體制。所以，行政程序法能否立法，還不完全取決于中央對(duì)立法后能舒緩?fù)獠縿傂苑€(wěn)定的維持壓力的預(yù)期，還涉及內(nèi)部的剛性穩(wěn)定，即內(nèi)部利益格局的重新梳理和調(diào)整。

行政程序法遲遲難立，這其中，政府的注意力分配問題（即全能型政府的工作排序問題），和立法權(quán)的掌控問題（即最高權(quán)力掌握在利益集團(tuán)手中還是真正的“人民”手中），也影響著行政程序法的發(fā)展限度。

四、討論與超越：權(quán)力、秩序與法

剛性穩(wěn)定問題本質(zhì)上是秩序問題和合法性問題，行政程序法的立法實(shí)質(zhì)上也是公權(quán)力、秩序與法三者的關(guān)系處理?？梢钥吹?，行政法律制度作為“行政國(guó)”時(shí)代無(wú)所不在的行政權(quán)的一種基本規(guī)范手段，其發(fā)展本應(yīng)與行政權(quán)作用的擴(kuò)展成基本“正相關(guān)”關(guān)系[8]，同時(shí)，法律制度的完善也是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展所必然催生的結(jié)果，但行政程序法的立法困境反映出，行政法不能完全覆蓋行政權(quán)的擴(kuò)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也不一定能順理成章地產(chǎn)生上層建筑（觀念、法律等），可以看到，現(xiàn)實(shí)圖景中政治上層建筑對(duì)法律上層建筑存在反限制作用，而這種限制恰恰是為了維護(hù)原有的政治秩序。

目前中國(guó)是一個(gè)典型的棱柱型社會(huì)，①經(jīng)濟(jì)、政治、行政、法律等系統(tǒng)糾纏在一起，彼此相互影響，一個(gè)現(xiàn)象往往是各種因素的綜合影響結(jié)果。立法問題同樣如此，不能以事論事，不能僅僅考慮其本身的法律問題，還要把其當(dāng)作政治問題，即，法，并不能作為一個(gè)獨(dú)立要素單列，而須服膺公權(quán)力和秩序的影響，這并不是說要損害法律的神圣和尊嚴(yán)，而是在當(dāng)今對(duì)待法律問題尤其是立法問題時(shí)，不僅僅是提供一個(gè)完備的方案，還要嘗試解決權(quán)力、秩序和法的平衡問題，也就是從法律“正當(dāng)性”論證的專注轉(zhuǎn)向一種合乎中國(guó)國(guó)情的解構(gòu)，進(jìn)入塑造“可接受性”的努力。

同時(shí)，應(yīng)該看到，剛性穩(wěn)定論以政府完全能實(shí)現(xiàn)自身意圖為前提，但如今，新媒體的急速發(fā)展和推廣，以及社會(huì)倒逼能力和倒逼功效的不斷提升，使政府并不能完全“自為”，且開明政府或明或暗地偶然顯現(xiàn)，在歷史車輪不斷向前的背景下，法，又不斷彰顯出光明的未來(lái)。

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