讀《論私力救濟(jì)》有感

尹藝靜

摘 要：《論私力救濟(jì)》的作者徐昕立足于對書中所選擇的案例的實(shí)證研究，同時(shí)以對私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的成本、收益、風(fēng)險(xiǎn)分析，和對國家對待私力救濟(jì)的態(tài)度的分析為重點(diǎn)，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的分離私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的流行觀念，提倡在一個(gè)運(yùn)作良好的社會，公力救濟(jì)、私力救濟(jì)、社會型救濟(jì)應(yīng)該保持良性互動關(guān)系，形成相互并存、銜接、配合和補(bǔ)充的多元化糾紛解決機(jī)制。

關(guān)鍵詞：私力救濟(jì)；公力救濟(jì)；國家壟斷

一、本文主張

根據(jù)徐昕老師書中的界定，私力救濟(jì)是指：當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受到侵害，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，解決糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利。這里需要注意的是，這里的“沒有第三方”是指的沒有“中立的第三方”，這就與我們非訴訟糾紛解決機(jī)制中的調(diào)解、仲裁等糾紛解決方式區(qū)分開來。事實(shí)上，徐昕老師所討論的私力救濟(jì)，作為糾紛其中一方的利益代表人，是相當(dāng)重要的第三方，這一點(diǎn)通過書中所選用的研究對象，職業(yè)收債人，就可以得到佐證。更明確地說，本書作者所要肯定的，正是將民間力量作為私力以維護(hù)、取得和保障自身權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制和手段。它流傳千年至今，雖已不受到主流的公開認(rèn)可，但確實(shí)仍舊在社會中得到運(yùn)用的。作為《論私力救濟(jì)》的讀者，我基本贊同徐昕老師對于私力救濟(jì)以及社會型救濟(jì)的研究和倡導(dǎo)，但事實(shí)上，徐昕老師也沒有提出他認(rèn)為值得倡導(dǎo)的具體方式來實(shí)施和推行。尤其是書中所用實(shí)證研究對象，私人職業(yè)收債，這其實(shí)是在公權(quán)力主導(dǎo)的國家環(huán)境中不可能被公開合法化的領(lǐng)域。“國家機(jī)器主宰的公權(quán)力社會，是不可能允許私力強(qiáng)權(quán)和私力執(zhí)法合法地存在的?！倍绾螌⑺搅葷?jì)的優(yōu)勢盡可能好地融合進(jìn)國家整體的權(quán)利救濟(jì)體系，將私力救濟(jì)以一種公權(quán)力可以容許的形式作用于權(quán)利救濟(jì)的過程中，彌補(bǔ)公力救濟(jì)的不足，提高權(quán)利救濟(jì)的有效性，正是本文希冀探索的方向。當(dāng)然，徐昕老師《論私力救濟(jì)》的內(nèi)容亦是本文論述的基礎(chǔ)，本文關(guān)注的，即是針對如何將私力救濟(jì)以被公權(quán)力所接受和容納的方式，運(yùn)用于糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)之中，探索初步的設(shè)想。

二、私力救濟(jì)為何受限？

在徐昕老師《論私力救濟(jì)》這本書中，國家對以“民間收債”為代表的私力救濟(jì)的存在予以有條件和底線的默許，這一信息被多次暗示甚至明示?！皣沂聦?shí)上為民間收債確定了一個(gè)邊界：不得采取組織的形式，不得使用暴力等非法手段，不損害社會秩序?！薄懊耖g收債人陳鴻強(qiáng)10多年的收債經(jīng)驗(yàn)告訴他：應(yīng)小心把握分寸，在實(shí)現(xiàn)收債目標(biāo)的前提下，不讓官方抓住任何可干預(yù)之借口，不使收債成為影響國家安定和社會秩序的“事件”。但也不必過于謹(jǐn)慎，因?yàn)橐龅健安染€不越線”，對他而言似乎并不復(fù)雜。國家事物千頭萬緒，“小菜一碟”通常不會引起國家的關(guān)注”。這樣一個(gè)信息刻意的多次暗示，實(shí)際上同時(shí)也反應(yīng)出現(xiàn)實(shí)中以“私人收債”為例的民間救濟(jì)實(shí)則處境艱難地求存于灰色地帶。

那么，對于私力救濟(jì)，國家到底在限制什么？總結(jié)徐昕老師于書中的論述可以知道，國家之所以禁止民間收債或原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，一是怕出問題，而是怕權(quán)威受到挑戰(zhàn)。國家及其代理人存在所謂的“問題”情節(jié)，“穩(wěn)定壓倒一切”，不出問題就是政績。當(dāng)然，國家也擔(dān)心在民間收債損害社會秩序后再介入可能會耗費(fèi)更多資源。

三、私力救濟(jì)的生存土壤和必要性

在明顯已經(jīng)不被主流倡導(dǎo)，并且多方遭到禁止和限制的情形下，私力救濟(jì)仍然作用于社會生活的各個(gè)層面，我們有理由相信私力救濟(jì)有其自給自足的生存土壤，同時(shí)也具備社會必要性。

私力救濟(jì)具有獨(dú)立的自治功能，同時(shí)能夠解決糾紛、維持秩序，并且相對于公力救濟(jì)有形成競爭、彌補(bǔ)局限、替代補(bǔ)充的功能。依據(jù)私力救濟(jì)的功能，私力救濟(jì)在特定情形下更可能被選擇作為糾紛解決的方式，或者其更加適宜被運(yùn)用于糾紛之中，或者是與糾紛的類型存在些許關(guān)聯(lián)，概括如下：其一，有些可能訴諸公力救濟(jì)的糾紛，客觀上難以排除當(dāng)事人選擇私力救濟(jì)，因?yàn)橛捎谌祟惖谋拘?、?guī)范或習(xí)慣的影響，私力救濟(jì)的功能與特定糾紛存在某種“自然的暗合”。比方說，不便通過公開、正規(guī)程序解決的隱私等糾紛，或許可以納入公力救濟(jì)框架，提起隱私權(quán)訴訟、“第三者”賠償訴訟等，但即便訴諸司法，權(quán)益也很難獲得切實(shí)的救濟(jì)。其二，非司法性質(zhì)的糾紛?，F(xiàn)實(shí)中許多糾紛實(shí)際上并不在公力救濟(jì)的范圍內(nèi)，法院當(dāng)然不會受理譴責(zé)朋友背信棄義之訴，也不可能受理要求恢復(fù)男女戀愛關(guān)系之訴。誠然，司法的事項(xiàng)是需要由國家立法機(jī)構(gòu)根據(jù)對社會沖突進(jìn)行司法評價(jià)的必要性和可行性來確定的。而在此范圍之外的糾紛，便需要借助替代性的糾紛解決方式。其三，公力救濟(jì)無法有效解決的糾紛，或者其無法施展效能的糾紛。前者有如債務(wù)人耍賴、逃跑、藏匿，從而導(dǎo)致法院即便判決也面臨執(zhí)行難度過大的困難；后者則如小額爭議，或者簡單糾紛，針對于此的公力救濟(jì)成本高、周期長、程序復(fù)雜的缺陷相當(dāng)突出，難以發(fā)揮公力救濟(jì)的優(yōu)勢，經(jīng)常造成司法資源浪費(fèi)。其四，迫不得已的私力救濟(jì)。在法院拒絕裁判、用盡公力救濟(jì)仍無法保障權(quán)利、公權(quán)力侵犯私權(quán)，或者公力救濟(jì)制度不健全等難以切實(shí)保障權(quán)利的情形下，當(dāng)事人可能會選擇通過私力自行主持正義。其五，在國家法與習(xí)慣法的邊界區(qū)，私力救濟(jì)往往容易生長。在特定的時(shí)空中，當(dāng)事人的權(quán)利依據(jù)習(xí)慣（法）而存在，但國家不予保護(hù)；或者國家法所保護(hù)的權(quán)利在習(xí)慣（法）看來并不存在，這些都可能導(dǎo)致私力救濟(jì)。

四、私力救濟(jì)值得以合適的形式被認(rèn)可

雖然私人介入國家壟斷的糾紛解決事務(wù)，進(jìn)入了司法權(quán)的領(lǐng)地，對國家和司法權(quán)威似乎有一定的影響，但其實(shí)被其積極效應(yīng)所抵消，因?yàn)樗饺藬[平糾紛事實(shí)上從另一個(gè)角度重建了國家權(quán)威——國家通過默許私人解決糾紛而實(shí)現(xiàn)了國家權(quán)力的滲透，社會沖突得到了一定的化解，社會秩序獲得了一定的維護(hù)。

事實(shí)上，私力救濟(jì)與代表公力救濟(jì)的司法救濟(jì)并不存在激烈甚至是直接的地處和競爭，這給私力救濟(jì)的生存提供了空間。第一，以民間收債為代表的私力救濟(jì)事實(shí)上成為“案件分流”的一種途徑，在訴訟爆炸的當(dāng)下有助于法院減輕案件負(fù)擔(dān)，從這一點(diǎn)上說，法院和法官對私力救濟(jì)并不持絕對的排斥態(tài)度。第二，通過以民間收債為代表的私力救濟(jì)分流的大多數(shù)都是小額案件，基于必要成本的存在，公權(quán)力機(jī)構(gòu)介入解決不一定使得收益大于支出，即便有收益大于支出，期間的差額亦通常很小，因此司法救濟(jì)單位通常樂于釋放這一類糾紛交由合適的私力解決。第三，即便私力救濟(jì)導(dǎo)致沖突激化，需要國家介入，這種干預(yù)也一般不涉及法院，而由公安機(jī)關(guān)或者政府機(jī)構(gòu)來處理，因此司法救濟(jì)系統(tǒng)也無需對此特殊關(guān)心。第四，法院是一個(gè)保守的機(jī)構(gòu)，對新制度的需求不強(qiáng)烈，對新形勢的反應(yīng)不敏銳，加上本身司法系統(tǒng)內(nèi)部也有不可避免的弊端，因此應(yīng)對糾紛發(fā)展的靈活性有限；而私力救濟(jì)則剛好可以彌補(bǔ)這一點(diǎn)，可以作為新制度、新情勢的載體，面對不斷變化的糾紛情形，既能化解糾紛，又可以不損害社會秩序。是對公力救濟(jì)的有益補(bǔ)充。

綜上所述，正確地對待前述“怕出問題“和”怕權(quán)威受到挑戰(zhàn)“的擔(dān)憂，以開放的心態(tài)化解；同時(shí)，仔細(xì)研究真正適合私力救濟(jì)發(fā)揮積極作用的領(lǐng)域，有針對性地開放私力救濟(jì)服務(wù)。做到“揚(yáng)其長，避其短”，開放地倡導(dǎo)和平手段，有效地抑制暴力沖突，私力救濟(jì)在糾紛解決領(lǐng)域與公力救濟(jì)“比翼雙飛”的時(shí)代就有可能到來。（作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)；

[1] 徐昕. 論私力救濟(jì)[M]. 廣西：廣西師范大學(xué)出版社，2015.7

[2] 棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新 譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004