試論國家救助失獨者的法理基礎(chǔ)

史繼霞

（華東政法大學 法學院，上海200042）

一、問題的提出

所謂失獨者，是指自國家實行計劃生育政策以來，獨生子女因疾病、意外或其他原因亡故后未再生育或收養(yǎng)的人。據(jù)估計，在現(xiàn)行生育政策下，預計到2050年，全國獨生子女總量將達3億左右，累計死亡獨生子女將超過1 184萬，每年新增死亡獨生子女的總量將由目前的9.6萬上升到2050年的56萬左右。［1］情感創(chuàng)傷之外，生存的艱難和窘迫更給失獨者蒙上了巨大的陰影，經(jīng)濟困難和養(yǎng)老問題的妥善解決，不僅是他們的迫切要求，也關(guān)涉到社會的和諧與穩(wěn)定。2012年6月，兩千多名失獨父母聯(lián)名向國家計生委遞交了《關(guān)于要求給予失獨父母國家補償?shù)纳暾垺罚?014年4月25日下午，國家衛(wèi)計委的答復意見書稱，給予失獨家庭國家行政補償沒有法律依據(jù)。［2］

針對如何救助失獨者、保障其生活和養(yǎng)老等一系列問題，社會學方面的研究頗為豐富，涉及失獨者社會生活的重建［3］、完善社會保障及社會福利制度的路徑等方面的內(nèi)容。社會學的研究著重于通過社會管理的方式解決失獨者所面臨的精神及物質(zhì)困境，但是，相比法律的國家強制力，社會救助難以達到強制保障作用，讓失獨者得到及時救濟。目前，從法學視域探討失獨者國家救助的文章相當少，尤其研究國家救助失獨者的法理基礎(chǔ)更是寥寥無幾。有學者主張對失獨家庭人員進行國家補償，認為我國目前的《國家賠償法》并沒有規(guī)定立法賠償?shù)膬?nèi)容，而且立法賠償?shù)睦碚?、立法和實踐很難在短期內(nèi)尋求突破，要求國家立法賠償?shù)臅r機尚不成熟，但權(quán)利與義務對等是法律的基本原則，應該對失獨家庭人員進行國家補償。［4］但筆者認為，該觀點并沒有詳細分析國家承擔立法賠償義務的構(gòu)成要件，對堅持國家補償?shù)睦碛梢矝]有進行完善的論證。也有學者從公民權(quán)利與國家義務的角度出發(fā)，認為應該由國家救濟“失獨者”，負擔給付義務。［5］盡管以上觀點都認為國家對失獨者負有給付義務，但對這種國家給付義務應該具體化為哪種類型，卻著墨甚少，既不能有效回應失獨者要求國家行政補償?shù)脑V求是否合理的問題，也很難為建立救助失獨者法律制度提供堅實的法律基礎(chǔ)。那么，國家對失獨者的救助究竟應該以什么為理論依據(jù)，國家立法賠償還是行政補償？本文認為，對于失獨者面臨的生活、養(yǎng)老等問題，主張國家進行立法賠償沒有理論作支撐，而履行救助義務，是國家應當承擔的基本責任，由國家進行行政補償，可以作為國家救助失獨者的法律基礎(chǔ)。

二、國家救助失獨者的必要性

（一）失獨者的生存權(quán)急需國家救助

自古以來，我國一直延續(xù)著“養(yǎng)兒防老”的思想，子女不僅是父母血緣的延續(xù)，更是父母精神及經(jīng)濟的依靠和寄托。然而，一旦失去獨生子女，除了難以彌補的精神創(chuàng)傷之外，經(jīng)濟返貧和無力養(yǎng)老問題的凸顯，都是失獨者淪為社會弱者的重要因素。

首先，多種因素導致失獨者經(jīng)濟返貧。一方面是疾病，對于子女久病不愈而去世的家庭，巨額的醫(yī)療費用會花費家庭的長期積蓄，對經(jīng)濟收入較低的農(nóng)村獨生子女家庭而言，甚至可能帶來負債累累。同時，人近中年，再加之喪子之痛的折磨，很多失獨者會身患疾病。根據(jù)張瑞凱對774戶獨生子女傷殘或死亡家庭的調(diào)查，被訪者平均年齡為58歲，其配偶平均年齡為55歲，即此類家庭夫妻平均年齡為57歲，55%的被訪者身患疾病，6%的被訪者有嚴重疾病，被訪者配偶的身體狀況與被訪者相似，51.2%的染有某種疾病，5%的患有嚴重疾病。［6］另一方面，失去成年獨生子女的家庭，則會喪失家庭主要勞動力，導致家庭收入減少，長期積貧積弱。

其次，養(yǎng)老保障成為失獨者難以應對的巨大難題。傳統(tǒng)上，我國養(yǎng)老保障基本上以家庭保障為主、社會保障為輔，與傳統(tǒng)社會家庭結(jié)構(gòu)相比，如今獨生子女家庭比例逐漸增多，社會家庭結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變后，家庭養(yǎng)老已不能滿足養(yǎng)老的需求，社會保障理應成為主要的養(yǎng)老保障方式。盡管我國也在健全養(yǎng)老保障制度，但失獨老人入住養(yǎng)老院仍存在一定的困難。一方面，入住養(yǎng)老機構(gòu)需要一定的經(jīng)濟支撐，對于經(jīng)濟收入微薄的失獨老人，根本無力涉足養(yǎng)老院。另一方面，養(yǎng)老機構(gòu)的“擔保條款”成了失獨老人入住養(yǎng)老院的“高門檻”。老年人入住養(yǎng)老機構(gòu)時，都需要與養(yǎng)老機構(gòu)簽訂一份入住協(xié)議，協(xié)議中規(guī)定，老年人需要有擔保人簽字才可以入住。一般由子女簽字擔保，沒有子女的，由所在的工作單位或者街道提供相應的證明材料。但是，老人原供職單位或街道為避免擔保風險，很多不愿為失獨老人進行擔保，無人擔保成了失獨老人進入養(yǎng)老機構(gòu)的主要阻礙。

雙重困境迫使失獨者成為社會弱者，由國家對其進行救濟，就顯得異為重要。如果說權(quán)利救助是正常人自由和幸福的保護傘，那么它更是弱者的守護神，在救助失獨者這一特殊的弱勢群體上，國家承擔救助責任不僅是尊重和保障人權(quán)的基本要求，也有利于實現(xiàn)“有權(quán)利必有救濟”，保證社會的公平正義。

（二）大量失獨者的出現(xiàn)深受計劃生育法律和政策的影響

人口學專家易富賢根據(jù)權(quán)威部門公布的年齡死亡率推算，現(xiàn)有的2.18億獨生子女中有1 009萬人會在25歲之前死亡，至獨生子女人到中年，死亡人數(shù)則更為驚人，即便不計算2010年后新增獨生子女家庭和死亡孩子數(shù)量，到2035年也會有1 000萬失獨家庭。［7］如此龐大且不斷增加的失獨者的出現(xiàn)，與我國上世紀六、七十年代推行計劃生育密切相關(guān)。1962年12月起，國家開始實施計劃生育，黨中央和國務院發(fā)出的《關(guān)于認真提倡計劃生育政策的指示》提出，“在城市和人口密集的農(nóng)村提倡節(jié)制生育，適當控制人口自然增長率，提倡一對夫婦生育一個孩子?！?982年《憲法》將計劃生育當作一項基本國策在憲法中規(guī)定下來。1980年，《廣東省計劃生育條例》成為專門地、系統(tǒng)地規(guī)定計劃生育事項的第一部地方性法規(guī)。隨后，類似的地方性法規(guī)在全國各地逐漸普遍化。1998年《流動人口計劃生育工作管理辦法》和2001年《計劃生育技術(shù)服務管理條例》的通過，則從中央層次進一步完善整個行政管理的規(guī)范依據(jù)體系，至2002年《人口與計劃生育法》通過前，全國從中央到地方已經(jīng)形成了一個較為完整的法制支持系統(tǒng)。［8］隨著計劃生育不斷推進和落實，全國生育率明顯下降，獨生子女家庭數(shù)量比例也在提高。國家人口計生委發(fā)展規(guī)劃與信息司發(fā)布的《人口與計劃生育常用數(shù)據(jù)手冊》顯示，2004～2008年，全國各地區(qū)出生政策符合率（計劃生育率）分別為94.13%、93.93%、92.66%、92.89%、92.53。［9］這意味著全國大多數(shù)家庭都依照《人口與計劃生育法》的規(guī)定，一對夫婦生育一個子女，符合法律、法規(guī)規(guī)定的，才生育兩個子女。而根據(jù)2005年全國1%人口抽樣調(diào)查，1975年到1979年出生人口中獨生子女占15.6%，1990年之后生育率急劇下降，獨生子女比例也不斷提高到1995年的35.1%、2000年的49.5%、2005年的64%。［10］由此可見，計劃生育的推行直接導致了獨生子女家庭的增多。而獨生子女家庭本質(zhì)上是風險家庭，風險性就在于唯一性。［11］也就是說，國家計劃生育政策和法律的實施直接增加了父母失獨的風險。盡管事實上疾病或者意外引起失獨比重也很大，但不可否認的是，國家的計劃生育政策及法律間接地對失獨者發(fā)生了作用，國家有責任救助失獨者，解決其面臨的經(jīng)濟問題和養(yǎng)老困境。

（三）失獨者因公平負擔計劃生育產(chǎn)生了特別犧牲

公共負擔平等理論認為，國家公務活動的目的是為了社會公共利益，人民同等享受公務活動的利益結(jié)果，同時應由全體成員平等地分擔費用，如果因公務作用致個人遭受損害，實際上是受害人在一般納稅負擔以外的額外負擔。［12］這種額外負擔是受害人為了公共利益而做出的犧牲，從平等原則出發(fā)，不應該由受害人自己承擔，而應當平等地分配于全體社會成員。［13］與公共負擔平等理論相通的是特別犧牲說，特別犧牲說注重從結(jié)果出發(fā)來考慮國家責任，它認為，國家為了公共利益而實施的活動，其成本由社會全體成員公平負擔時，不需要賠償或補償，然而，當這種負擔落到某個公民頭上變?yōu)橐环N特殊的犧牲時，國家就必須給予賠償或補償。根據(jù)這兩種理論學說，國家為社會的長遠發(fā)展利益而實施計劃生育，社會全體成員承擔計劃生育義務，就是對公共利益的一種公平負擔，不產(chǎn)生國家責任。對于失獨者而言，承擔公平負擔義務本身沒有不公正之處，但要注意的是，在承受公共負擔的同時有些社會成員喪失了獨生子女，受有特別犧牲，這種犧牲既包括難以彌補的精神痛苦，也包括喪子之后面臨的經(jīng)濟問題及養(yǎng)老困難。然這種特別犧牲是為整個社會公共利益而作出，應由社會公共負擔。因而，對無力通過自身能力保障自身權(quán)利的失獨者，國家應當承擔救助責任。

三、不宜將國家對失獨者的救助定性為國家立法賠償

所謂立法賠償，是指國家立法機關(guān)的立法行為侵犯公民、法人、或者其他組織的合法權(quán)益，造成損害，國家應負賠償責任。雖然我國現(xiàn)行《國家賠償法》并沒有立法賠償?shù)囊?guī)定，但目前，法國、德國、日本等少數(shù)國家均承認立法賠償，因此，探討立法賠償仍有必要。那么，失獨者可否以全國人大常委會制定《人口與計劃生育法》的行為損害其合法權(quán)益，進而提出立法賠償?shù)恼埱竽?？本文認為不能，理由主要有兩個：

（一）我國目前不承認立法賠償，立法賠償?shù)臍w責原則缺乏法律規(guī)定

歸責原則在國家賠償制度中是根本性的制度，它決定著國家是否賠償和在什么范圍內(nèi)承擔賠償責任，反映國家賠償?shù)膬r值取向和賠償政策。［14］關(guān)于立法賠償?shù)臍w責要件，各國的立法實踐各有差異，世界范圍內(nèi)只有法、德、日等少數(shù)國家確定了國家立法賠償責任，其歸責原則大致分為“公平責任”原則［15］、違法原則［16］、“違法＋過錯”原則［17］三種類型。我國在制定國家賠償法之初，曾有草案建議納入立法賠償，但最終未能實現(xiàn)［18］，只在國家賠償法中規(guī)定了行政和司法機關(guān)侵權(quán)行為的賠償責任，因此，目前并不承認立法賠償責任。假使我國將來承認立法賠償，在歸責原則上是可選擇的。這種選擇性導致的不確定性，決定了泛泛談論全國人大常委會是否負有立法賠償責任是毫無意義的。倘若將來我國確定違法歸責原則，那么，就需要通過違憲審查，確定《人口與計劃生育法》是否具有違法性，在審查之后判決或決定國家是否應該承擔立法賠償責任；倘若我國法律確定公共負擔平等原則為歸責原則，就無需審查《人口與計劃生育法》本身是否具有違法性，只要認定全國人大常委會的立法行為違反公共負擔平等的原則，就可以判決或決定國家進行立法賠償。當前問題在于我國的國家賠償制度不包括立法賠償，在沒有法定的立法賠償歸責原則之前，以探討《人口與計劃生育法》是否違法為路徑，試圖要求國家對失獨者承擔立法賠償責任是行不通的。

（二）全國人大行使立法職權(quán)的行為與失獨者的損害沒有因果關(guān)系

所謂立法賠償，是指國家立法機關(guān)的立法行為侵犯公民、法人、或者其他組織的合法權(quán)益，造成損害，國家應負賠償責任。［19］從該概念中可以分析出國家立法賠償?shù)臉?gòu)成要件：主體要件、行為要件、損害結(jié)果要件和因果關(guān)系要件。其中，因果關(guān)系是立法賠償?shù)闹匾獦?gòu)成要件，也是損害賠償法的核心問題。根據(jù)我國國家賠償采用的相當因果關(guān)系說，［20］只有全國人大常委會行使立法職權(quán)、制定《人口與計劃生育法》通常導致父母失獨時，才能被視為具有相當?shù)囊蚬P(guān)系。而事實上，《人口與計劃生育法》的實施具有普遍性，適用于全國所有的家庭，而且并不是所有遵守《人口與計劃生育法》的家庭都出現(xiàn)了失獨現(xiàn)象，也就是說，全國人大常委會行使立法職權(quán)制定《人口與計劃生育法》的行為，并不通常導致父母失獨。因而，立法賠償與失獨者的損害沒有因果關(guān)系。即使不采用通說的觀點，直接因果關(guān)系也難以成立。根據(jù)查波在2003～2004年對上海市郊的金山、南匯、奉賢、青浦四個區(qū)的調(diào)查，獨生子女的死亡均是由于疾病或者意外導致的，正常死亡（指疾病，其中白血病6.2%，心臟病7.3%，癌癥5.4%，其他疾病22.3%）的獨生子女占41%，非正常死亡（指除疾病外的其他原因，其中溺水35.4%，車禍11.3%，其他12.3%）的占59%。［21］從以上調(diào)查結(jié)果可以看出，失獨家庭基本上是疾病或意外原因造成的，與全國人大常委會的立法行為沒有直接的因果關(guān)系。另外，全國人大常委會的立法行為并不是導致父母失獨的必然因素，因而，其立法行為與失獨者的損害之間也沒有必然因果關(guān)系。

綜上所述，阻礙失獨者主張國家立法賠償?shù)囊蛩刂饕袃蓚€：一是我國不承認立法賠償，且立法賠償?shù)臍w責原則有待確定；二是全國人大常委會制定《人口與計劃生育法》的行為與失獨之間沒有因果關(guān)系，立法賠償?shù)臉?gòu)成要件不能滿足，失獨者不能主張立法賠償。

四、衡平補償理論是救濟失獨者的法理基礎(chǔ)

傳統(tǒng)理論上的行政補償以公權(quán)力主體的權(quán)力侵害行為為要件，而作為行政補償?shù)男屡d類型，衡平補償理論則強調(diào)基于公共利益、社會公平和正義而提供救助。本文認為，衡平補償理論可作為救濟失獨者所受損失之理論基礎(chǔ)。

（一）衡平補償?shù)呐d起及其理論基礎(chǔ)

所謂衡平補償，是指非公權(quán)力主體合法侵害所導致的損害，比如自然和社會事故導致的損害，在侵害致?lián)p過程中，或者國家不是加害人，或者受害人范圍較廣，由一個歷史時期政策所造成的，且沒有單獨立法規(guī)定受害人有尋求補償救濟的權(quán)利。［22］與傳統(tǒng)意義上的行政補償不同，衡平補償基于國家政治及社會政策而設(shè)，為實現(xiàn)社會公共利益、社會公平和正義而設(shè)，并非因為公權(quán)力主體的權(quán)力侵害行為。衡平補償?shù)睦碚摶A(chǔ)是二戰(zhàn)后興起的“法治國”理念，所謂“法治”，不僅僅是“依法治國”的意義，而且含有用于治國的法律必須遵循的原則、規(guī)范或理想的意思，如“公正原則”“平等原則”“維護人性尊嚴原則”［23］。該理念廣泛地運用“公共負擔平衡”的概念，來對處于社會弱勢的公民提供救助，“衡平補償”理論就是以“法治國”為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，而且它并不僅僅停留在理論之上，德國是實踐衡平補償理論的典型國家。二戰(zhàn)后，為救濟難民或者戰(zhàn)爭受害者，德國制定了《戰(zhàn)爭補償法》，明確規(guī)定國家承擔行政補償責任，該行政補償是在沒有單獨立法規(guī)定受害人有尋求補償救濟的權(quán)利的情況下，從社會正義和公平的理念出發(fā)，由國家給予受害人補償。可以說，國家衡平補償是行政補償?shù)囊环N特殊類型，它更重視政治和社會意義。

（二）對失獨者進行衡平補償符合社會主義“法治國”理念

我國《憲法》第5條規(guī)定，“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，從憲法上確立了我國社會主義法治國理念。雖然衡平補償?shù)睦碚摶A(chǔ)是法治國原則所延伸出的社會公平原則、正義原則，但是衡平補償并不救濟所有非因公權(quán)力主體侵害所導致的損害，救助對象是歷史時期政策所造成的范圍較廣的受害人，且沒有單獨立法規(guī)定受害人有尋求補償救濟的權(quán)利。首先，失獨者是我國歷史性計劃生育政策產(chǎn)生的獨特產(chǎn)物。隨著人口結(jié)構(gòu)老齡化的加速，原有的計劃生育政策正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，黨的政策就是最好的體現(xiàn)。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“堅持計劃生育的基本國策，啟動實施一方是獨生子女的夫婦可生育兩個孩子的政策，逐步調(diào)整完善生育政策，促進人口長期均衡發(fā)展”，標志著“單獨二孩”政策將正式實施，這一新政策意味著今后獨生子女家庭可能會減少。其次，缺乏立法規(guī)定失獨者有尋求補償救濟的權(quán)利。目前，法律層面專門規(guī)定救濟失獨者權(quán)利的只有《人口和計劃生育法》，其第27條規(guī)定，“獨生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，地方人民政府應當給予必要的幫助”。但是對于失獨者而言，無法通過現(xiàn)行的法律規(guī)定得到補償救濟。在這種特殊歷史政策下，基于社會的公平、正義理念的考慮，給予受害人衡平補償救濟是符合社會主義“法治國”理念要求的。

（三）對失獨者進行行政補償?shù)目尚行?/h3>

1.補償?shù)氖И氄叻秶囟?，行政補償金可控。建立行政補償制度，國家支付能力是要考察的重要因素，如果政府財力無法支持失獨者的救助，必然導致這一制度無法從根本上落實，救助失獨者也只能是天方夜譚。我國計劃生育政策從上世紀六、七十年代起實施，其核心內(nèi)容是提倡一對夫妻生育一個子女，符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的可以生育第二個孩子。①《人口與計劃生育法》第18條規(guī)定，國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規(guī)定。但是隨著社會的發(fā)展，原有的計劃生育政策近年來已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過《關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》指出，“同意啟動實施一方是獨生子女的夫婦可生育兩個孩子的政策。各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務委員會應當根據(jù)《人口與計劃生育法》和本決議，結(jié)合本地實際情況，及時修改相關(guān)地方性法規(guī)或者作出規(guī)定。”隨著國家政策的調(diào)整，各省已經(jīng)通過修改《人口與計劃生育條例》，或增加補充規(guī)定，將“單獨生育二胎”條款納入一對夫妻合法生育第二個孩子的條件。②北京市十四屆人大常委會第九次會議2014年2月21日表決通過《北京市人口與計劃生育條例修正案》；上海市第十四屆人大常委會十一次會議2014年2月25日表決通過了《上海市人口與計劃生育條例修正案》；浙江省第十二屆人民代表大會常務委員會第八次會議2014年1月13日通過《浙江省人民代表大會常務委員會關(guān)于修改〈浙江省人口與計劃生育條例〉第十九條的決定》；湖南省十二屆人大常委會第八次會議2014年3月28日表決通過《湖南省人民代表大會常務委員會關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》，其余省份均進行了修改，在此不一一列舉。在人口結(jié)構(gòu)加速老齡化的壓力下，“只生一個好”的生育政策，已經(jīng)被“單獨二孩”新政策替代。新的計劃生育政策必然會減少獨生子女家庭的出現(xiàn)，也就意味著失獨者的數(shù)量會減少到一定的數(shù)量范圍，而不是無限增長、難以預測的。也就是說，國家對失獨者的行政補償?shù)呢斦С鍪强煽刂频?，這是給行政補償制度的建立提供了有利條件。

2.行政補償可以借鑒現(xiàn)有失獨者扶助制度。目前，我國以扶助制度對失獨者提供救助，扶助制度主要規(guī)定在規(guī)范性文件中，大致如下：（1）2007年，國家計生委在全國開展獨生子女傷殘死亡家庭扶助制度試點工作，制定了《全國獨生子女傷殘死亡家庭扶助制度試點方案》，該方案規(guī)定，女方年滿49 周歲時，夫妻雙方才能同時納入扶助范圍。其中，規(guī)定的扶助標準為每人每月不低于100元的扶助金，直至亡故為止。（2）2011年12月，《財政部、人口計生委關(guān)于調(diào)整全國農(nóng)村部分計劃生育家庭獎勵扶助和計劃生育家庭特別扶助標準的通知》進一步規(guī)定，將特扶標準（獨生子女死亡家庭）從每人每月不低于100元提高到每人每年不低于135元。（3）根據(jù)《全國獨生子女傷殘死亡家庭扶助制度試點方案》，各省均以《全國獨生子女傷殘死亡家庭扶助制度試點方案》為標準，結(jié)合本省情況，紛紛出臺了《獨生子女傷殘家庭（或稱計劃生育家庭）特別扶助制度實施方案》。在各省的《獨生子女傷殘家庭（或計劃生育家庭）特別扶助制度實施方案》中，都具體的規(guī)定了特別扶助對象、申請條件、資格確認、資金來源、資金管理、資金發(fā)放和社會監(jiān)督等內(nèi)容，形成了一套比較完整的體系。

以上規(guī)定主要存在兩個問題：一是接受扶助條件太高，按照現(xiàn)有規(guī)定，只有在女方年滿49周歲時才能獲得救助，這一標準使得不滿49周歲、且經(jīng)濟困難的失獨者得不到保障；二是扶助標準太低，根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的《2014年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，2014年，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入中位數(shù)③中位數(shù)是指把數(shù)據(jù)按大小順序依次排列，形成一個數(shù)列，居于數(shù)列中間位置的那個數(shù)據(jù)，可以反映一組數(shù)的一般情況。為26 635元，城鎮(zhèn)居民人均消費支出19 968元，而農(nóng)村居民人均可支配收入中位數(shù)為9 497元，農(nóng)村居民人均消費支出8 383元。按每人每月不低于135元的標準計算，每人每年可以獲得1 620元的扶助資金，僅占城鎮(zhèn)居民人均消費的8.11%，農(nóng)村居民人均消費的17.06%。另外，近年來居民消費水平也在不斷提高，每人每月135元的扶助標準，用來維持失獨者基本生活是杯水車薪。由于接受扶助的條件關(guān)系到失獨者能否獲得救助的資格，扶助的標準關(guān)系到失獨者獲得救助的充分程度，對失獨者進行行政補償應該以此為鑒，制定適當?shù)纳暾堁a償條件和補償標準。

另外，現(xiàn)有的扶助制度對于扶助資金來源、資金管理、資金發(fā)放作了專門規(guī)定，行政補償?shù)馁Y金運行可以參照現(xiàn)行做法。扶助資金的合法有效運轉(zhuǎn)是失獨者得到救濟的必要因素，2010年財政部和人口計生委制定了《全國計劃生育家庭特別扶助專項資金管理暫行辦法》，建立了“資格確認、資金管理、資金發(fā)放、社會監(jiān)督”四個環(huán)節(jié)相互銜接、相互制約的制度運行機制，有效地確保了特別扶助金安全運行。行政補償可以借鑒《暫行辦法》，規(guī)定補償?shù)馁Y金來源、資金管理、資金發(fā)放等內(nèi)容。

（四）建立行政補償制度救助失獨者

從實定法上看，各國往往都把法律規(guī)定作為國家補償責任的唯一發(fā)生原因。目前，我國關(guān)于行政補償?shù)囊?guī)定分散于各法律之中，并沒有一部統(tǒng)一的行政補償法。本文認為，可以通過兩種方式完善行政補償制度，作為救助失獨者的法律基礎(chǔ)。

1.建立包含衡平補償?shù)慕y(tǒng)一行政補償法。我國目前還沒有行政補償?shù)慕y(tǒng)一法律制度，有關(guān)行政補償?shù)囊?guī)定都分散在各種法律之中。但是行政補償事項是難以窮盡的，由各種法律規(guī)定可能會造成補償標準混亂，執(zhí)行不統(tǒng)一等問題，因而，有必要建立統(tǒng)一的行政補償法。但是關(guān)于行政補償?shù)耐庋?，學者們認識不一，主要有以下幾種觀點：（1）行政補償是因國家機關(guān)及其工作人員的適法行為造成公民特定利益之損害，國家依照法律規(guī)定承擔的特殊責任，又稱為狹義的行政補償［24］；（2）行政補償是因行政主體的合法行為造成相對人權(quán)利受到特別損害，或因相對人承擔行政公務而受特別損失時，行政主體承擔的對相對人損失予以補償?shù)呢熑?，又稱為廣義的行政補償［25］；（3）行政補償除了狹義行政補償與公法上無因管理補償外，還有國家衡平補償。［26］總結(jié)這些觀點，主要涉及三類補償事項，一是國家機關(guān)合法行為造成公民利益的損害，二是公民為公共利益無因管理行為引起的自我損失，三是國家為社會公平正義進行的補償。關(guān)于第一類和第二類，我國現(xiàn)有的法律均已涉及，例如，《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權(quán)人給予公平補償”，屬于第一類，而《人民警察法》第34條第2款規(guī)定，“公民和組織因協(xié)助人民警察執(zhí)行職務，造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的，應當按照國家有關(guān)規(guī)定給予撫恤或者補償”就屬于第二類，然而，我國并沒有第三類型的行政補償。反觀衡平補償?shù)睦碚摷暗聡牧⒎▽嵺`，衡平補償有效的發(fā)揮了救助社會弱者、維護社會公平和正義的作用，為救助特定歷史時期形成的社會弱者，本文認為，可以將衡平補償作為補償?shù)膬?nèi)容，納入行政補償法之中，然后，根據(jù)行政補償法中的衡平補償規(guī)定對失獨者進行救助。

建立統(tǒng)一的行政補償法，最好是采用列舉的方式，將失獨者納入衡平補償?shù)姆秶?。主要是出于兩種考慮，一是避免立法過于抽象，行政部門誤讀立法原意，在實踐操作過程中對是否補償失獨者產(chǎn)生爭議，失獨者的補償權(quán)利被一拖再拖、難以實現(xiàn)。二是將國家責任限定在可控范圍之內(nèi)，避免補償范圍覆蓋面太大，政府財政難以支撐。除此之外，還應當明確補償義務機關(guān)，細化補償?shù)纳暾垪l件、補償標準、補償方式，以及行政機關(guān)的法律責任等等，限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，確保失獨者的權(quán)利得到有效救濟。但是目前，行政補償理論研究尚不成熟，建立統(tǒng)一的行政補償法律制度時機尚不成熟。

2.建立單行的行政補償立法救助失獨者。在國家統(tǒng)一的行政補償立法時機尚不成熟時，考慮到失獨者權(quán)利救助的緊迫性和必要性，可以先行制定專門針對失獨者群體的補償性立法，這種立法既可以通過制定法律實現(xiàn)，也可以先行制定行政法規(guī)。在制定法律條件不成熟時，可以由國務院制定補償失獨者的行政法規(guī)，待時機成熟再制定法律。這種做法在我國已有立法先例，如為了保護被征收人的合法權(quán)益，確保其得到合理補償，2007年專門修正了《城市房地產(chǎn)管理法》，該法第6條規(guī)定，“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規(guī)定?！睘槁鋵嵎梢?guī)定，國務院制定了《國有土地上房屋征收與補償條例》，并于2011年1月19日實施。這說明，針對急迫需要解決的社會問題，通過單行補償立法或先行行政法規(guī)的方式進行救濟是可行的。對失獨者的權(quán)利救助，可以通過法律或行政法規(guī)，系統(tǒng)規(guī)定補償義務機關(guān)、補償對象、補償條件、補償標準、補償方式、救濟途徑等進行，從而切實補救失獨者受損權(quán)利，保障為國家作出犧牲的特殊歷史群體主張權(quán)利有法可依，實現(xiàn)社會的公平與正義。

五、結(jié) 語

失獨是計劃生育調(diào)控下的特殊產(chǎn)物，救助失獨者使其免受經(jīng)濟和養(yǎng)老問題的困擾，不僅是失獨者的強烈要求和愿望，也是社會和國家的重要關(guān)切。由于救助失獨者沒有法律依據(jù)，國家機關(guān)只能依法拒絕。理論上，衡平補償是行政補償?shù)莫毺仡愋停湫纬杀尘笆菫榫戎鐣跽?、實現(xiàn)社會公平和正義，可以將衡平補償作為救助失獨者的法理基礎(chǔ)，由國家制定單行的行政補償立法，提供行政補償，保障國家救助失獨者有法可依，待時機成熟后，制定統(tǒng)一的行政補償法。

［1］王廣州.獨生子女死亡總量及變化趨勢研究［J］.中國人口科學，2013（1）：57.

［2］巴芮.衛(wèi)計委：給予失獨家庭國家行政補償無法律根據(jù)［N］.法制晚報，2014-04-26（4）.

［3］方曙光.斷裂、社會支持與社會融合：失獨老人社會生活的重建［J］.云南師范大學學報，2013（5）：105.

［4］馬一.當代中國失獨家庭救濟機制的系統(tǒng)構(gòu)建［J］.山東大學學報，2014（3）：46.

［5］張祺樂.論“失獨者”權(quán)利的國家保護［J］.現(xiàn)代法學，2013（3）：11.

［6］張瑞凱.獨生子女傷殘或死亡家庭現(xiàn)狀及救助體系的實證研究［J］.河北省社會主義學院學報，2012（4）：91.

［7］易富賢.“失獨”之痛須格外重視［N］.環(huán)球時報，2012-05-13（4）.

［8］湛中樂，蘇宇.計劃生育制度變革與法治化［J］.清華法學，2010（2）：85.

［9］國家人口計生委發(fā)展規(guī)劃與信息司，中國人口與發(fā)展中心.人口與計劃生育常用數(shù)據(jù)手冊［M］.北京：中國人口出版社，2010.

［10］易富賢.大國空巢：反思中國計劃生育政策［M］.北京：中國發(fā)展出版社，2013.

［11］穆光宗.筑以人為本的人口政策和人口策略［N］.學習時報，2004-10-18（4）.

［12］劉嗣元，石佑啟.國家賠償法要論［M］.北京：北京大學出版社，2005.

［13］馬懷德.完善國家賠償立法基本問題研究［M］.北京：北京大學出版社，2008.

［14］楊小君.國家賠償?shù)臍w責原則與歸責標準［J］.法學研究，2003（2）：113.

［15］朱狄敏.立法賠償制度初探［J］.浙江工商大學學報，2005（6）：26.

［16］馬欣，張翔.論立法賠償［J］.湖南公安高等?？茖W校學報，2009（1）：151.

［17］楊建順.日本行政法通論［M］.北京：法制出版社，1998.

［18］顧昂然.新中國的訴訟仲裁與國家賠償制度［M］.北京：法律出版社，1996.

［19］皮純協(xié)，馮軍.國家賠償法試論［M］.北京：中國法制出版社，2010.

［20］江必新.中華人民共和國國家賠償法條文理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2010.

［21］查波，李冬梅.上海市郊區(qū)獨生子女死亡情況調(diào)查［J］.人口與計劃生育，2005（8）：34.

［22］陳新民.中國行政法學原理［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.

［23］司坡森.論國家補償［M］.北京：中國法制出版社，2003.

［24］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，2000.

［25］沈開舉.行政補償法研究［M］.北京：法律出版社，2004.

［26］姚天沖.國家補償制度專論［M］.沈陽：東北大學出版社，2008.