民間法的話語反思及其功能拓展

陳 斌

（杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，浙江 杭州311121）

一、引言：由一則批判說起

民間法研究在中國的興起，已有時(shí)日。若以首屆全國“民間法·民族習(xí)慣法”學(xué)術(shù)研討會(huì)召開之日起算，也已十一年。作為集中呈現(xiàn)民間法研究學(xué)術(shù)成果的《民間法》已出版十三卷。當(dāng)然，這還不包括早期的相關(guān)研究。①① 如梁治平先生早年對習(xí)慣法的研究，應(yīng)當(dāng)說是比較早地涉足該領(lǐng)域的。其代表作《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》于1996年由中國政法大學(xué)出版社出版，距今已近二十年，類似的如蘇力.法治及其本土資源［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.在過去的十余年中，民間法研究的學(xué)術(shù)總量顯著增長，在研究路徑與學(xué)術(shù)視野上，初步形成獨(dú)特的學(xué)術(shù)風(fēng)格。②② 如我國法理學(xué)者謝暉教授認(rèn)為，民間法的研究存在六種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和三種不同的學(xué)術(shù)方法。就學(xué)術(shù)觀點(diǎn)而言，大體有法律文化論、本土資源論、民間規(guī)范論、糾紛解決論、生活方式論、非正式制度論。就學(xué)術(shù)方法而言，大體可以概括為范式建構(gòu)論、社會(huì)實(shí)證論以及制度實(shí)證論。參見：謝暉.我國民間法研究的現(xiàn)狀與展望［EB／OL］.（2012-09-16）.http：／／www.civillaw.com.cn／article／default.asp？id=51180.此外，其亦認(rèn)為，民間法研究有兩種不同的學(xué)術(shù)視野：一是社會(huì)人類學(xué)視野；二是法學(xué)視野，參見：謝暉.論民間法研究的兩種學(xué)術(shù)視野及其區(qū)別［J］.哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（2）：30.近來青年學(xué)者張建認(rèn)為，既有的研究類型可以劃分為價(jià)值法學(xué)方法中的民間法研究與社會(huì)實(shí)證方法中的民間法研究。參見：張建.民間法研究的理論反思——從公共性重構(gòu)過程中民間法可能貢獻(xiàn)切入［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2015（1）：22.無論如何，在當(dāng)代中國法學(xué)知識(shí)格局中，民間法研究都已經(jīng)成為不可忽視的知識(shí)生產(chǎn)場域。

如果從內(nèi)部視角對民間法研究理路予以認(rèn)真梳理，可以清晰地看出，對民間法研究的反思，幾乎與民間法研究的展開同步進(jìn)行。已有的研究中，不僅有對民間法研究方法的反思，而且也有對民間法研究價(jià)值取向的反思。如陳冬春先生認(rèn)為，我國民間法研究中存在四個(gè)方面的問題：重應(yīng)然輕實(shí)然；缺乏時(shí)間維度；缺乏“具體的人”的維度；重異態(tài)輕常態(tài)［1］；青年學(xué)者周赟認(rèn)為，當(dāng)前的民間法社會(huì)實(shí)證研究中呈現(xiàn)出以下三個(gè)限度：實(shí)證對象的非被給定性、實(shí)證過程的循環(huán)悖論屬性以及實(shí)證結(jié)論的個(gè)殊性［2］；李瑜青、張建等學(xué)者認(rèn)為民間法的研究實(shí)際上開啟了一種批判性的精神和立場，但當(dāng)下的研究卻走向了實(shí)體化、自我封閉化等研究理路上。［3］筆者也曾撰文指出，民間法的研究，亟需由經(jīng)驗(yàn)解釋的重復(fù)性向經(jīng)驗(yàn)解釋的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變，同時(shí)有關(guān)民間法價(jià)值功能的制度化研究尚顯薄弱。［4］

如果說上述反思，都是在承認(rèn)民間法研究有其獨(dú)特價(jià)值的前提下，在民間法研究方法與價(jià)值層面上進(jìn)行的必要思考，那么近來《法律科學(xué)》所刊發(fā)的《論民間法研究的犬儒主義色彩》一文，則是以學(xué)術(shù)與政治的關(guān)系為切入點(diǎn)，對民間法研究的學(xué)術(shù)真誠性展開批判。［5］該文具體的論證思路是：法學(xué)界對民間法的研究基本還停留于對費(fèi)孝通鄉(xiāng)土社會(huì)的記憶層面上，無視實(shí)在法在現(xiàn)代民族國家秩序整合中的關(guān)鍵性地位，否認(rèn)國家法的重要性，最為根本的是，它自動(dòng)回避了中央和地方層面的政治性法律實(shí)踐，對關(guān)鍵性的政治現(xiàn)實(shí)問題避而不談，為自己進(jìn)行精致的正當(dāng)化辯護(hù)，由此便能夠?qū)崿F(xiàn)自欺欺人、魚與熊掌兼得的雙重效果。

筆者以為，僅僅就此批判性文章而言，實(shí)際上并不足以需要做出即時(shí)回應(yīng)，因?yàn)樵撐乃械恼撟C，都是建立在對民間法“想象”的研究思路基礎(chǔ)之上，且不說民間法對民間規(guī)范秩序本身的尊重與強(qiáng)調(diào)，就是對國家權(quán)力及政治實(shí)踐的一種本能抵抗，即便其壓根未對政治現(xiàn)實(shí)問題做出論證，那是否就意味著這是一種“犬儒”，若循此邏輯，所有有關(guān)私法的研究或者與政治實(shí)踐無涉的研究，似乎都要成為文章批判的對象。更進(jìn)一步地，民間法研究自始至終未曾否定國家法的作用，如果真的對民間法研究有所涉足，就可以很容易看到，民間法的學(xué)術(shù)視野與研究路徑是多重的，而且也正在發(fā)生研究路徑的轉(zhuǎn)向，如對民間法（規(guī)范）司法適用等問題的著重分析等等，又怎么會(huì)僅是“停留于對費(fèi)孝通鄉(xiāng)土社會(huì)的記憶層面上”。

事實(shí)上，上述批判本身如果說還算真誠的話，它所反映的其實(shí)是對民間法研究不甚熟悉的讀者（權(quán)且如此稱呼，因?yàn)樵谝欢ㄒ饬x上，所有的非作者都可以稱之為讀者）對民間法研究所產(chǎn)生的誤解。而從民間法研究內(nèi)部視角來看，當(dāng)已出的“作品”遭遇“讀者”不恰當(dāng)?shù)睦斫庵畷r(shí)，便應(yīng)當(dāng)去進(jìn)一步思考：一是哪些因素造成了讀者的誤解；二是能否在讀者所挑剔之處做出更進(jìn)一步補(bǔ)足。

即言之，具體到民間法研究而言，有必要重新去思考：是什么造成了如此誤解，論者在談及民間法時(shí)是在什么意義上使用民間法這個(gè)概念，民間法的意義是否僅僅是私法范疇內(nèi)糾紛解決意義上的定紛止?fàn)?，民間法的價(jià)值與功能能否做進(jìn)一步拓展？對這些問題的進(jìn)一步思考，不僅有益于對民間法的研究做出反思，而且將會(huì)更進(jìn)一步推動(dòng)民間法研究的功能轉(zhuǎn)向。

二、民間法的話語反思：“答案—問題反溯式”的追問

綜觀當(dāng)下的民間法研究，其研究路徑在相當(dāng)程度上是單向度的，即言之論者極易基于思維慣性，以意識(shí)習(xí)慣中的民間或民間法概念為出發(fā)點(diǎn)，將之運(yùn)用于對現(xiàn)實(shí)世界的比較分析，進(jìn)而解釋、提煉現(xiàn)實(shí)世界抑或建構(gòu)理論世界，而鮮有進(jìn)行雙向度的思考：我們所運(yùn)用的民間法概念究竟指涉何物，我們究竟是在何種意義上使用民間法這一概念。①當(dāng)然，也有學(xué)者對“民間法”進(jìn)行詳盡的概念分析，但是很遺憾的是，這種概念分析也僅是止步于概念，而沒有進(jìn)行雙向度地思考，論者究竟是在何種意義上使用民間法概念。對民間法概念的深度分析，可參見：魏治勛.民間法核心概念辨析——基于規(guī)范法學(xué)的立場和司法的視角［C］／／謝暉 陳金釗.民間法：第9卷.濟(jì)南：濟(jì)南出版社，2010：1-40；王林敏.民間法核心譜系的辨析與界定——基于法律實(shí)證主義視角的分析［C］／／謝暉，陳金釗.民間法：第9卷.濟(jì)南：濟(jì)南出版社，2010：43-73.

借用當(dāng)下一種很流行的反問方式，即是：當(dāng)我們在談民間法時(shí)，我們究竟在談什么？

反問之所以必要而且有意義，正是因?yàn)樗且环N反思性的，是一種雙向度的，它能夠?qū)γ耖g法研究本身保有一種清醒的自覺。實(shí)際上，當(dāng)下的研究，在很大程度上所秉承的乃是概念規(guī)范主義的路徑。在新道統(tǒng)論者魏敦友教授看來，概念規(guī)范主義乃是當(dāng)下中國學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域盛行的“概念—現(xiàn)實(shí)向下式”研究方法的根本特點(diǎn)，其基本表現(xiàn)是從概念出發(fā)，卻并不對概念進(jìn)行反思批判，就用概念來規(guī)范現(xiàn)實(shí)。在其看來，要走出概念規(guī)范主義的泥淖就需要轉(zhuǎn)向“答案—問題反溯式”的研究，它的核心在于：當(dāng)我們面對一個(gè)概念（擴(kuò)大到一個(gè)知識(shí)系統(tǒng)）時(shí)，首先要將它想象成一個(gè)問題的答案，進(jìn)而找尋隱藏在答案背后的問題，最后，再面對概念、想象答案并建構(gòu)問題之后，再回到答案，也就是再回到概念，在問題與答案之間來回進(jìn)行檢驗(yàn)，從而通過對概念或邏輯起點(diǎn)的反思而開辟出更多的理論問題。［6］筆者以為，這種“答案—問題反溯式”的研究，乃是當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)術(shù)研究方法的一個(gè)重要更新。就民間法研究而言，對民間法研究的批判或者說對當(dāng)下既有研究的“誤讀”，很大程度上正是緣于民間法論者，并未進(jìn)行“答案—問題反溯式”的思考，也就是并未意識(shí)到在談及民間法時(shí)，是在何種意義上使用這一概念。對這一問題的不自覺，也就會(huì)在實(shí)際研究中對以下四種區(qū)分不意識(shí)。

（一）民間法是既定的還是建構(gòu)的

在以往有關(guān)糾紛解決的研究中，尤其是在對基層社會(huì)或者說鄉(xiāng)土社會(huì)進(jìn)行法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)解讀時(shí)，論者極易以價(jià)值無涉為標(biāo)榜，宣稱進(jìn)行中立的客觀描述，最終在對糾紛案件進(jìn)行全方位詮釋時(shí)得出結(jié)論：民間法在糾紛解決中起到了重要的作用，或者說在此糾紛案件中民間法與國家法發(fā)生了重大沖突，而后便進(jìn)行理論提升，提出要實(shí)現(xiàn)民間法與國家法互動(dòng)云云。應(yīng)當(dāng)說，這是民間法研究在中國著陸后最基本的也是最原始的研究路徑，但是問題在于，論者在此整體性闡釋中，往往最終并不能秉持價(jià)值無涉或曰立場中立，常常是傾向于放大了“民間”。其中，如下問題常常是被遮蔽的：

第一，當(dāng)事人所力圖采用的“民間法”以及論者在對案件進(jìn)行詮釋時(shí)所運(yùn)用的作為解釋框架的“民間法”，是既定的、當(dāng)事人普遍確信的（是否確信至關(guān)重要）還是當(dāng)事人為了最大化實(shí)現(xiàn)自身利益而事后建構(gòu)出來的。這里所謂的建構(gòu)，當(dāng)然，并不是說是憑空設(shè)想，而是說這種民間法也許并未獲得普遍的確信，而可能只是當(dāng)事人在事后論證中所找尋的辯護(hù)工具。實(shí)際上，筆者以為，當(dāng)下的研究很多是首先對所使用的“民間法”做出同情式理解，認(rèn)為所使用的民間法這一概念是一種“既定的”，但實(shí)際上，如果細(xì)而思之，卻可能并非是既定的、普遍確信的民間法，可能僅僅是論者建構(gòu)出的并不具有強(qiáng)勢意義的民間法。論者如果對此不予深思，敘述之始就假定存在民間法規(guī)則，則可能會(huì)遮蔽研究視野，進(jìn)而也會(huì)在一定程度上忽視另一方當(dāng)事人所享有的法律權(quán)利。

第二，如果對既定的民間法與建構(gòu)的民間法具有一種研究的不意識(shí)，進(jìn)而不對所運(yùn)用的民間法概念做出反思，那么就會(huì)因一味捕捉“民間法”而忽視國家法中法律原則的存在（如誠實(shí)信用原則、善良風(fēng)俗原則）。筆者以為，在實(shí)在法體系內(nèi)能夠通過法律原則以及法律解釋等司法方法加以解決的案件，便不宜過分建構(gòu)“民間”概念，突出民間法的存在及其功用與價(jià)值。

此外，如果在研究開始即將民間法視為一種既有的規(guī)則，還會(huì)意識(shí)不到民間法作為一種民間行為習(xí)慣與規(guī)范所可能具有的流變性，而僅是將其看作是靜態(tài)的、一成不變的，這就會(huì)進(jìn)一步遮蔽研究視角。同時(shí)，也誠如有論者所言，“可能恰恰也是這一未被察覺的前提，使得研究者們?yōu)榱藢ふ业桨岛霞僭O(shè)的民間法，不得不迫使研究對象越來越基層化、越來越邊緣化，使得民間法研究失去了可能的重要研究對象之一：當(dāng)代都市中的民間法”。［7］

（二）民間法屬于“傳統(tǒng)”還是“現(xiàn)代”

過去一百多年的中國社會(huì)，誠如許章潤先生所言，不論是政治設(shè)置、文化反思還是制度實(shí)踐、民生運(yùn)作，乃至當(dāng)下“維穩(wěn)”“保八”“倍增”一類的致思取向，均跳不出“古今中西”四個(gè)字，依然逃不脫“古今中西”的糾纏。［8］所謂古今之變，便是強(qiáng)調(diào)了中國歷史的時(shí)刻性。而當(dāng)古今之變遭遇中西之別，也就創(chuàng)發(fā)了一對更具包含性的范疇：傳統(tǒng)與現(xiàn)代。

論者在談及傳統(tǒng)與現(xiàn)代之時(shí)，似乎都已達(dá)成了一種默認(rèn)的共識(shí)，即此乃現(xiàn)代，彼為傳統(tǒng)……觀其思維理路，自然是以時(shí)間為界點(diǎn)，盡管何時(shí)為傳統(tǒng)、何時(shí)為現(xiàn)代并不清晰。

這種思維實(shí)際上在民間法研究中也有深刻的體現(xiàn)。具體而言，民間法研究者為了突出民間法所有別于國家法的特性，為了增強(qiáng)民間法的說理性，時(shí)常認(rèn)為民間法是一種傳統(tǒng)的生活方式、社會(huì)秩序與價(jià)值追求。也就是說，在運(yùn)用“民間法”這一概念時(shí)，更多的是認(rèn)為它是傳統(tǒng)的。這種“不思”的思維方式，實(shí)際上也會(huì)在兩個(gè)方面不利于民間法研究的展開：首先，從民間法內(nèi)部視角來看，由于我們當(dāng)下仍然是以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)界定傳統(tǒng)與現(xiàn)代，而傳統(tǒng)的東西并不會(huì)因其時(shí)間的長久而必然具有現(xiàn)代意義上的正當(dāng)性，即言之傳統(tǒng)未必就能夠（應(yīng)當(dāng)）進(jìn)行現(xiàn)代性轉(zhuǎn)化。由此，無論我們怎么強(qiáng)調(diào)民間法的傳統(tǒng)性，也不能當(dāng)然地賦予其現(xiàn)代意義上的正當(dāng)性，由于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間存在轉(zhuǎn)化上的必然隔閡，因此，過分強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)性也會(huì)在一定意義上影響民間法的說理以及民間法經(jīng)由現(xiàn)代立法進(jìn)入國家法的可能性。其次，從外部視角來看，如果以傳統(tǒng)為標(biāo)榜，為民間法的正當(dāng)性申言，那么也就極易使得當(dāng)下的民間法研究僅僅被視為對鄉(xiāng)土社會(huì)的簡單記憶。

盡管民間法的形成具有歷史傳統(tǒng)性，是一種生活常識(shí)，但是我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記，賦予常識(shí)以權(quán)威的并非其傳統(tǒng)性，而是“精確地傳達(dá)了真實(shí)”［9］。即言之，它就是現(xiàn)代的，是一種對現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)世情景的真實(shí)反映。事實(shí)上，我們根本不能以傳統(tǒng)—現(xiàn)代的二分簡單地類比民間法與國家法，因?yàn)槟軌虼偈谷嗣癜簿訕窐I(yè)的民間法就是現(xiàn)代式的，而雞犬不寧，甚至天下大亂的國家法或許就是傳統(tǒng)式的。①應(yīng)當(dāng)指出的是，筆者此處的敘述乃是受潘維先生對國家治理進(jìn)行論述時(shí)所啟發(fā)。參見：潘維.當(dāng)前"國家治理"的核心任務(wù)［J］.人民論壇，2014（13）：45.對此，論者在運(yùn)用民間法概念時(shí)，必須要對此保有清醒的認(rèn)識(shí)。

（三）民間法是語境性的還是超越性的

一般認(rèn)為，民間法的產(chǎn)生、發(fā)展及其適用都離不開一個(gè)特殊的場景與特定的范圍。是故，法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)視野下的民間法研究，多與“地方性知識(shí)”“鄉(xiāng)土社會(huì)”“本土資源”等語詞相勾連，在更高的層面，它也常常被置身于法文化之中分享并建構(gòu)特定的法文化。誠如謝暉教授所言：“民間法這一概念，更可謂是法文化的直接產(chǎn)物，即只有將其置于法文化及其所依賴的公共交往行為視角進(jìn)行解釋時(shí)，其效力更顯重要”。［10］

于此背景之下，論者在運(yùn)用“民間法”這一概念時(shí)，也往往在兩個(gè)層次上將其范疇做進(jìn)一步的限縮。第一種限縮乃是空間的限縮，即如上所述的將其限定與特殊的場景與特定的范圍，僅僅將目光停留于地方性的行為規(guī)范，對其在糾紛解決中的作用做出詳細(xì)詮釋，進(jìn)而展現(xiàn)、論證民間法在良性社會(huì)秩序建構(gòu)中的重要作用。第二種限縮乃是法文化視野下的限縮，民間法論者首先假定民間法乃是一種獨(dú)特的法文化，而如果仔細(xì)深究，論者實(shí)際上是在交往慣習(xí)層面上運(yùn)用法文化這一概念，即側(cè)重于對特定地域范圍內(nèi)民眾交往慣習(xí)的尊重與梳理，②類似地對民眾慣習(xí)進(jìn)行梳理進(jìn)而呈現(xiàn)民間法作用與意義的研究有很多，舉例而言，如蘇潔.法文化在民間的秩序與格局——以道真縣仡佬族習(xí)慣法為視角的考察［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（1）：35.但實(shí)際上，英國學(xué)者貝爾的研究已經(jīng)表明，法律文化實(shí)際上包含諸多層次，不僅有作為慣習(xí)的法文化，而且有作為制度事實(shí)的法文化以及作為法律思維基礎(chǔ)的法文化等六個(gè)層次。［11］

對民間法概念這一范疇的雙重限縮，就導(dǎo)致民間法論者筆下的“民間法”概念常常是語境性的，即僅止步于對特定空間民間規(guī)范、交往慣習(xí)的描述演繹，這就會(huì)使得民間法所可能具有其他作用被遮蔽，進(jìn)而也不可能意識(shí)到民間法所具有的超越性意義——邁向一般法理學(xué)的深度研究。實(shí)際上，民間法研究在當(dāng)代中國的展開之所以具有重要的理論意義，并不在于它可能能夠有效地解決糾紛，而在于它可能會(huì)加強(qiáng)對當(dāng)代中國社會(huì)理論與法的研究。是故，僅僅局限于語境性意義上運(yùn)用民間法概念，顯然是不能夠擔(dān)此重任的。

當(dāng)代美國法學(xué)家塔瑪納哈教授在其著作《一般法理學(xué)：以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角》的開篇即對兩個(gè)命題進(jìn)行反思（法律是反映社會(huì)生活的一面鏡子，它的主要功能在于維持社會(huì)秩序），實(shí)際上也是強(qiáng)調(diào)地方性社會(huì)規(guī)范的重要性。但是，塔瑪納哈教授在此后，并未止步于對這種現(xiàn)象的解釋，因?yàn)樵谒磥?，持此路徑的研究者“并沒有利用法學(xué)理論來解釋這些現(xiàn)象，也未能提出一些可以解釋這些現(xiàn)象的可行的理論”。［12］塔氏最終看到了這些地方性社會(huì)規(guī)范所可能具有的超越性、一般性的作用，因此其最終致力于將對于法律社會(huì)科學(xué)研究的洞見與法學(xué)理論結(jié)合起來，對法律與社會(huì)的關(guān)系提出了若干理論探索，從而彌補(bǔ)了法律與社會(huì)研究理論化程度不高的缺憾。［13］筆者以為，這種理論提升的方向，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)下中國法哲學(xué)追求的。

（四）民間法是智識(shí)資源還是法律淵源

論者在強(qiáng)調(diào)、論證民間法的重要性時(shí)，多會(huì)認(rèn)為，在法律淵源上應(yīng)當(dāng)為民間法（習(xí)慣法）留下一席之地，而且也多會(huì)用諸多國家與地區(qū)的法律文本為此做腳注。如我國“臺(tái)灣地區(qū)”現(xiàn)行“民法”第一條規(guī)定：民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。誠然，通行的法律淵源論說，均承認(rèn)習(xí)慣乃法律淵源之一。這是民間法論者所極力贊同的。但是，在實(shí)際研究中，當(dāng)論者采用“民間法”這一概念時(shí)，由于未能對此前提性概念做出深思，從而使得在研究中常常只注重“民間”，而忽略其中的“法”要素，也就是說，論者往往僅僅將其作為解決糾紛的一種民間智識(shí)資源，而忽略了民間法作為一種法律淵源所可能具有的重要作用。

即言之，有必要去追問：我們是否真正意識(shí)到民間法作為一種“法”所可能具有的重要貢獻(xiàn)。

實(shí)際上，如上所述，當(dāng)下的民間法研究由于將目光限縮于語境性的民間法概念，而不曾意識(shí)到其可能具有的超越性意義，這就使得論者極易將“民間法”概念僅是視為能夠促進(jìn)糾紛解決的工具，或者更進(jìn)一步，將其納入規(guī)范法學(xué)分析的路徑中，將其與法律解釋、法律論證等法律方法結(jié)合起來。這些努力誠然可貴，但是筆者以為，由于不曾在法律淵源層面上真正意識(shí)到民間法的意義，這就會(huì)至少在以下三個(gè)層面遮蔽民間法的重要作用：

其一，僅僅在“私法”意義上探尋作為糾紛解決智識(shí)資源的民間法，而忽略了民間法的其他存在形態(tài)。比如，在行政管理方面，雖然在國家制定法方面，各地均頒布了殯葬改革管理?xiàng)l例等規(guī)范性法律文件，但是實(shí)踐中的操作方式卻遠(yuǎn)比規(guī)范性法律文件中的文本規(guī)范多樣、繁雜，而如果對地方性秩序不予尊重，必然會(huì)引起強(qiáng)烈的民間反抗。去年安徽安慶殯葬改革事件即為例證。①2014年4月1日，安徽省安慶市宣布進(jìn)行一項(xiàng)殯葬改革，全面實(shí)施火化，6月1日全面實(shí)施。隨后，當(dāng)?shù)囟嗝啐g群眾無法接受這一改革，而寧可選擇在6月1日前以睡棺材等方式自殺。指出此點(diǎn)，實(shí)際上并非是強(qiáng)調(diào)民間法與國家法的沖突，而是說要注重拓展民間法的存在形態(tài)。

其二，過于強(qiáng)調(diào)民間性與差異性，而鮮有意識(shí)到民間法在國家法體系內(nèi)拓展實(shí)在權(quán)利的可能性。實(shí)踐業(yè)已證明，權(quán)利的存在形態(tài)是多樣化的，也不僅僅是法律規(guī)范所明確規(guī)定的權(quán)利。隨著中國社會(huì)的深度轉(zhuǎn)型，必然會(huì)有很多新型權(quán)利需要論證、證成，在這一領(lǐng)域中，民間法恰恰有其自身的論證優(yōu)勢。誠如謝暉教授所言，當(dāng)下新型權(quán)利生成的直接社會(huì)根據(jù)是習(xí)慣以及從習(xí)慣中提取出來的習(xí)慣權(quán)利。［14］當(dāng)然，僅僅立足于習(xí)慣與民間是不具有相當(dāng)說服力的，還需要與憲法上未列舉權(quán)利以及基本人權(quán)等原則相結(jié)合，如此才能最大化彰顯民間法的價(jià)值。

其三，忽略民間法作為法律淵源的重要性，進(jìn)而未能在立法轉(zhuǎn)化上做出智識(shí)貢獻(xiàn)。就法律與社會(huì)的研究而言，研究的目的當(dāng)然不能止步于發(fā)現(xiàn)法律與社會(huì)的非調(diào)適性，站在法學(xué)的立場，應(yīng)當(dāng)致力于在對社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行深入觀察、提煉的基礎(chǔ)上，為法律的變革做出理論貢獻(xiàn)。在此語境之下，民間法研究的一種學(xué)術(shù)努力方向，應(yīng)當(dāng)在于為法律（立法）的變革提供智識(shí)支撐，即走向“立法者的法理學(xué)”研究。就當(dāng)下中國而言，第五次民法典修訂業(yè)已啟動(dòng)，致力于民間習(xí)慣調(diào)查梳理的民間法研究應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，民間法的本質(zhì)是一種法律淵源，而不能僅僅止步于空間性的“民間”視角。實(shí)際上，鄧正來先生早年對梁治平“法律文化論”（也暗含民間法、習(xí)慣法）進(jìn)行批判時(shí)就指出，就中國當(dāng)下“立法階段”所存在的各種問題而言，它未能也根本不可能給評價(jià)、批判或捍衛(wèi)中國法律、法制改革或發(fā)展之方向提供一幅作為判準(zhǔn)的“中國法律理想圖景”。［15］筆者以為，這在一定意義上正是因?yàn)?，以往民間法、習(xí)慣法的研究未能真正意識(shí)到“法”的要素，未能意識(shí)到作為一種“法律淵源”的本質(zhì)所在，而只是局限于“民間”與“習(xí)慣”要素。

通過以上論述，可以看出，正是對所使用“民間法”這一概念之不自覺，使得論者往往意識(shí)不到以下問題：筆下的“民間法”概念，或許并非是既定的、普遍確信的，可能只是糾紛產(chǎn)生之后所建構(gòu)出的說理工具；賦予民間法以效力與權(quán)威的并非是其傳統(tǒng)性，而是因?yàn)槠洹熬_地傳達(dá)了真實(shí)”，即言之，它就是現(xiàn)代的，是一種對現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)世情景的真實(shí)反映；民間法所可能具有的“超越性”意義——邁向一般法理學(xué)（也就是社會(huì)理論與法）的深入研究；民間法的其他存在形態(tài)、民間法在國家法體系內(nèi)拓展實(shí)在權(quán)利的可能性以及民間法作為法律淵源的重要性。

在上述四重反思之中，第一條與第二條之所以被提出，其意義更多的是一種有益的提醒——既不能無限放大民間法的功用，也不能僅僅將其視為傳統(tǒng)敘事。筆者以為，就民間法學(xué)術(shù)資源的挖掘及其功能形態(tài)的拓展而言，最為重要的反思應(yīng)當(dāng)是后兩者。就民間法所可能具有的超越性而言，由于它關(guān)涉一個(gè)更為復(fù)雜的問題——社會(huì)理論與法之間的一般關(guān)系研究，而且可能會(huì)在全球法哲學(xué)“無王期”的“后哈特—德沃金”時(shí)代，為中國法哲學(xué)的發(fā)展開啟一種新的努力方向，因此對此進(jìn)行深入研究也是極為復(fù)雜的，限于篇幅，筆者在此暫不予拓展。一如文章的最初安排設(shè)想，筆者僅以第四條反思——民間法不僅僅是作為解決糾紛的智識(shí)資源，還是一種真切的法律淵源——為基本語境，對民間法的功能與價(jià)值作進(jìn)一步的探索。

三、民間法的功能拓展

如果對當(dāng)下的民間法研究格局做一番粗略梳理，可以明顯看出存有兩個(gè)中心格局：鄉(xiāng)村中心格局與司法中心格局，即過多的研究集中于鄉(xiāng)村社會(huì)以及司法活動(dòng)適用場域，而對于立法活動(dòng)以及行政管理過程中的民間法研究卻顯得極為薄弱。

這種局面的呈現(xiàn)，實(shí)際上與民間法研究的雙重功能主義悖論有關(guān)。所謂功能主義，即是認(rèn)為法（律）之所以在社會(huì)生活中具有特殊的意義，是因?yàn)樗哂猩鐣?huì)控制、指引和規(guī)劃人們行為的功能。民間法研究中呈現(xiàn)的雙重功能主義悖論主要表現(xiàn)為：一方面，民間法恰恰是在功能主義視角上完成了對國家法的祛魅，即能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)控制的不唯國家法所獨(dú)有；另一方面，在完成了對國家法的祛魅并實(shí)現(xiàn)自我正當(dāng)性辯護(hù)之后，民間法卻又因?yàn)閳?jiān)持功能主義的路徑，而將視角局限于對社會(huì)行為的控制之上，進(jìn)而對民間法的其他價(jià)值與功能鮮有關(guān)注。其實(shí)，如果說人生于世以（法）規(guī)則為憑相互交往，不過是意欲討一個(gè)“說法”，求一個(gè)“活法”，探索一種“立法”的話①有關(guān)說法、活法與立法的具體論述，參見：許章潤.說法 活法 立法：關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2004.，那么功能主義的視角大體也只能解決“說法”問題，而不能觸及“活法”與“立法”。因?yàn)樵诠P者看來，所謂求得一種“活法”更多乃是在憲制安排之下，如何體面而有尊嚴(yán)地與國家公權(quán)力交往的問題，而探索一種“立法”則主要與如何求得一種蘊(yùn)含天理與人情的制度化規(guī)范有關(guān)，顯然，過度關(guān)心社會(huì)控制機(jī)能的功能主義視角對此鮮有貢獻(xiàn)。

基于此，筆者此處所言的民間法的功能拓展，實(shí)際上就是力圖超越只關(guān)注社會(huì)控制機(jī)能的功能主義視角，轉(zhuǎn)而在求得“活法”與尋求“立法”層面上，為民間法功能的拓展做出若干探討。

（一）求得一種“活法”

當(dāng)我們在運(yùn)用民間法這一概念時(shí)，如果首先對其加以深思，而不是僅僅將其視為作為糾紛解決智識(shí)資源的話，可以看出，民間法的價(jià)值與功能，不僅僅在于經(jīng)由糾紛的解決可以為普羅大眾討一個(gè)“說法”，它還可以通過自身的慣習(xí)性力量，對來自于國家公權(quán)力的行政制度安排施以影響，進(jìn)而可以體面而有尊嚴(yán)地與國家公權(quán)力交往，求得一種“活法”。概括而言，這種影響表現(xiàn)為：

第一，民間法所內(nèi)含的慣習(xí)性行為模式構(gòu)成了行政權(quán)運(yùn)作的社會(huì)基礎(chǔ)。眾所周知，行政權(quán)的運(yùn)作雖然多是自上而下式的命令型，但是其發(fā)生作用必然是雙向度的。這也就意味著，在此雙向度的互相調(diào)適過程中，來自于“下”層的民間法，對行政權(quán)的具體運(yùn)作效果而言意義重大。誠如有學(xué)者所言：“作為地方性知識(shí)的民間法，是地方主體性、地方文化性的規(guī)范表達(dá)，也是在一個(gè)大國構(gòu)建公共性時(shí)必須關(guān)注的規(guī)范資源”。［16］由于行政法律規(guī)范時(shí)常是一種高度概括性的簡約表達(dá)而且必須考慮法適用的一般性，因此，它不可能對民間社會(huì)做出詳盡而細(xì)微的具體規(guī)劃，此時(shí)，如果民間社會(huì)按照其既有模式得以有效運(yùn)作，那么勢必會(huì)彌補(bǔ)行政法律規(guī)范的這種可能性的不足之處。如在土地承包與管理問題上，具體的承包年限、土地調(diào)整方式及年限、農(nóng)村集體組織的運(yùn)作方式等事項(xiàng)，國家既有行政法律規(guī)范往往并未作出詳細(xì)規(guī)定，而正是由于各地實(shí)際操作中長期形成的慣習(xí)性行為模式，使得在土地承包與管理這一環(huán)節(jié)，鄉(xiāng)村社會(huì)基本能夠有序運(yùn)行。

第二，民間法所蘊(yùn)含的特定價(jià)值取向使其對行政權(quán)具有獨(dú)立的對抗性。當(dāng)有學(xué)者批評民間法不曾涉足對國家政治權(quán)力這一領(lǐng)域的評判時(shí)，正是沒有意識(shí)到，民間法本身的存在，就意味著對國家法的某種不滿足，而這種不滿足，如果從權(quán)力視角來看，恰恰就是對國家權(quán)力的某種抵制與對抗。民間法由于其形成于民間日常性社會(huì)交往，因此，猶如國家法必然具有某種既定價(jià)值，民間法也必然承載一定的價(jià)值追求。正是在潛移默化過程中所形成特定價(jià)值取向，使得其往往對不尊重它的行政權(quán)力產(chǎn)生某種對抗，從而使得行政權(quán)必須做出一定的調(diào)適，方可促進(jìn)良性社會(huì)秩序的生成，這在本質(zhì)上也正是尋求一種“活法”的體現(xiàn)。近年來，河南平墳運(yùn)動(dòng)以及安徽安慶殯葬改革事件的最終結(jié)局，正是其最好的腳注。

（二）探索一種“立法”

晚清以降中國社會(huì)的變革，在一定意義上即表現(xiàn)為法律的變革，清末的法律變革也開啟了中國法律之現(xiàn)代化。回顧過往，彼時(shí)的變革所關(guān)涉的，借梁治平先生之言，實(shí)乃中國現(xiàn)代化過程中有關(guān)現(xiàn)代中國構(gòu)想以及建設(shè)現(xiàn)代中國的路徑這類根本問題。［17］實(shí)際上，170多年來，對這一根本問題的思考從來不曾中斷，究其本質(zhì)，實(shí)際上是探索一種合乎中國人生活方式的現(xiàn)代“立法”，從而經(jīng)由憲制與法權(quán)的安排，使得普羅大眾得以妥當(dāng)安頓身心。與此最為密切相關(guān)的莫過于世紀(jì)之交的法制現(xiàn)代化研究，彼時(shí)有關(guān)法律移植、法律繼承等相關(guān)問題的探討，構(gòu)成了法理學(xué)研究的一個(gè)重要領(lǐng)域，然而近年來有關(guān)此問題的研究似乎已經(jīng)成了“明日黃花”，尤其是中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)宣告完成之后，學(xué)界對于法制現(xiàn)代化的研究，似乎已經(jīng)形成了“集體性遺忘”?？墒牵瑯?gòu)建起一套法律體系是否就意味著當(dāng)下中國完成了法制的現(xiàn)代化？問題當(dāng)然并非如此簡單，甚至可以說，只要由外部所附加的法律規(guī)范不能很好契合于當(dāng)代之社會(huì)生活實(shí)踐，那么中國的法制現(xiàn)代化就遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能完成，這也就意味探索一種合于國人現(xiàn)世生活的現(xiàn)代“立法”也不會(huì)結(jié)束。

在此探索過程中，蘊(yùn)含著民眾交往慣習(xí)、承載著民間特定價(jià)值取向的民間法，既然是一種法律淵源，那么就應(yīng)當(dāng)而且可以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。這種可能性貢獻(xiàn)，表現(xiàn)為：

其一，情理入法。所謂情理，乃是一種通情達(dá)理的法律理性，也是一種中國文明語境下的“世俗理性主義”，一種內(nèi)蘊(yùn)超越性的人文精神。［18］民間法視野下的情理，承載著民間社會(huì)的特定價(jià)值，是證成、詮釋民間法的核心要素。因此，在這個(gè)意義上，情理不僅意指狹義的親情倫理，而且也是一種超脫于血緣、姻緣而具有交往理性的情義與事理。情理本是建設(shè)中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承體系的核心內(nèi)容，但是近年來學(xué)界對“常識(shí)、常情與常理”的批判，使得一旦提及情理，往往就會(huì)被視為司法恣意、法律虛無等等。然而，如果上述情形真的出現(xiàn)，那么問題是否出在“情理”本身？退而思之，能否想象全球化進(jìn)程中所有國家的法律都不承載本國人民的價(jià)值追求，而全部是同樣的法律文本？實(shí)際上，近來我國《老年人權(quán)益保障法》所規(guī)定的“常回家看看”與“精神贍養(yǎng)”法條，恰恰正是基于對現(xiàn)世生活的尊重而吸納了民間社會(huì)的特定價(jià)值取向，它既有維系人倫親情或家庭關(guān)系的意義，也有維護(hù)社會(huì)治安與社會(huì)和諧的意義。［19］

其二，習(xí)慣入法。民間法是一個(gè)極具包容性的概念，它不僅僅包含情理、而且還體現(xiàn)為日常性交往慣習(xí)，前者乃是作為價(jià)值追求的民間法，后者則是作為交往事實(shí)的民間法。在這個(gè)意義上，民間法包含習(xí)慣法。20世紀(jì)初期，民國政府著手進(jìn)行的大規(guī)模民事習(xí)慣調(diào)查，其實(shí)也是在探尋、吸收民間法。所謂習(xí)慣入法，即是對作為法律淵源的民間法所蘊(yùn)含的民間慣習(xí)性行為模式進(jìn)行調(diào)查、梳理，從而經(jīng)由立法技術(shù)的識(shí)別與加工而納入到國家法規(guī)范之中。這種習(xí)慣不僅包含大量的民事交易習(xí)慣，而且包括特定的文明習(xí)慣、行政管理習(xí)慣、行業(yè)團(tuán)體習(xí)慣等等。習(xí)慣入法這一事實(shí)所實(shí)現(xiàn)的文化復(fù)歸過程及其所承載的價(jià)值追求，便可能導(dǎo)向一種社會(huì)格局與政治善果，是一種達(dá)致有序良治的必有之途。［20］

四、代結(jié)語：民間法的法學(xué)價(jià)值與自覺意識(shí)

民間法在當(dāng)代中國的展開，有其必然的邏輯與使命。民間法的存在，是一種既定的事實(shí)，而非主觀的臆造。民間法的價(jià)值，既表現(xiàn)為對現(xiàn)世之生活方式與價(jià)值追求的外在表達(dá)，也表現(xiàn)為對法制現(xiàn)代化與法治中國化的持續(xù)貢獻(xiàn)。民間法的功能，不僅僅在于為民間交往討一個(gè)“說法”，還在于求得一種“活法”，探索一種“立法”。

明確這一點(diǎn)，并非是要對民間法研究持以盲目的自信。問題的關(guān)鍵在于，在具體的研究中要首先對所運(yùn)用的民間法概念做出前提性反思，要自覺意識(shí)到民間法可能并非是既定的，或許是研究中所建構(gòu)出來的；它并非是傳統(tǒng)的，而是對現(xiàn)世生活的真實(shí)表達(dá)；它不只是語境性的，而且應(yīng)當(dāng)具有超越性，同時(shí)，更為重要的是，不能僅將其視為能夠促進(jìn)糾紛解決的智識(shí)資源，而應(yīng)當(dāng)意識(shí)到它是一種確切的法律淵源。如此，才能對民間法所可能蘊(yùn)含的功能，做出進(jìn)一步釋放，進(jìn)而開啟當(dāng)代中國法哲學(xué)的另一種努力方向——加強(qiáng)社會(huì)理論與法的研究。

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