論刑法的反向歧視

馬榮春，谷 超

（揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州225000）

一、刑法反向歧視問(wèn)題的提出

所謂反向歧視，是指形式上表現(xiàn)為對(duì)特定群體給予特別保護(hù)或照顧，但實(shí)際上卻構(gòu)成了對(duì)該特定群體的歧視。反向歧視在我國(guó)的刑法里并未明目張膽地表露，而是被深藏在法條背后。我國(guó)刑法第236條第1款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！毙谭ǖ?37條第1款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！鼻笆鲆?guī)定似乎蘊(yùn)含著一種深意：女性的性權(quán)利容易被侵犯，故將女性的性權(quán)利列為刑法特殊保護(hù)的對(duì)象。

在現(xiàn)階段國(guó)人的道德觀念中，女性在一定程度上仍是男性的附屬品，且需承擔(dān)更多的性義務(wù)?？梢哉J(rèn)為，男權(quán)文化仍是中國(guó)社會(huì)發(fā)展方向的主導(dǎo)文化，而女性則被視為男權(quán)文化的附庸。在這種社會(huì)背景下，在性義務(wù)上，女性便承擔(dān)更多。那么，一旦某個(gè)女性遭到性侵犯，該女性在男權(quán)文化中便不再屬于“貞潔烈女”而屬于“不干凈的異類”。于是，道德觀念之中的歧視便被隱藏到“保護(hù)弱者”的外衣之下而形成反向歧視。這便造成了名義上被給予特殊保護(hù)的群體即女性群體在面對(duì)占領(lǐng)了“男性文化制高點(diǎn)”的道德體系時(shí)，卻事實(shí)地在性侵個(gè)案中成為公眾所嫌棄的對(duì)象，而這里的公眾包括被嫌棄的對(duì)象所對(duì)應(yīng)的那個(gè)群體即女性群體的其他成員。那么，我們能夠進(jìn)一步看到的問(wèn)題是，在畸形的道德體系中，刑法的反向歧視產(chǎn)生了對(duì)名為被特殊保護(hù)而實(shí)為被反向歧視的群體的“二次傷害”。于是，刑法變成了“惡法”?？梢?jiàn)，刑法的反向歧視問(wèn)題足夠嚴(yán)重。

二、刑法反向歧視的成因

由前文論述已經(jīng)可見(jiàn)，刑法的反向歧視牽扯著道德論。而道德論的立法理念是由道德觀衍變出的立法理念，也即將道德觀融入到法律規(guī)定之中的立法理念。在道德論的立法理念之下，只要是不符合道德觀的行為，就應(yīng)該被法律禁止；而符合道德觀念的行為（如女性的堅(jiān)守貞操的行為），就應(yīng)該得到法律的褒揚(yáng)和贊賞。于是，堅(jiān)守貞操便在符合社會(huì)道德觀念之中被納入刑法的規(guī)制范圍。當(dāng)社會(huì)道德對(duì)女性提出了堅(jiān)守貞操的特別義務(wù)要求，則迎合這一社會(huì)道德特別要求的刑法立法便在強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪問(wèn)題上借保護(hù)之名而行性義務(wù)之苛求之實(shí)。那么，我們能夠進(jìn)一步看到的問(wèn)題是：在道德論的立法理念之下，女性與男性的性義務(wù)是不對(duì)稱的，進(jìn)而性權(quán)利也是不對(duì)稱的。而在這種不對(duì)稱之中，遭到性侵的女性容易在道德觀念與道德輿論中仍然扮演著“被強(qiáng)奸者”或“被強(qiáng)制猥褻者”的不干凈的悲哀角色，而這一角色甚至影響其終身的社會(huì)交往乃至擇偶等生活內(nèi)容。于是，男性與女性在性權(quán)利的享有和性義務(wù)的承擔(dān)上的對(duì)等性，被名為特殊保護(hù)的刑法規(guī)定予以撕裂了。

有學(xué)者指出：“任何法的適用，或執(zhí)法、司法上的平等，都必須是以一定立法上的平等規(guī)定作為依據(jù)的”，而“只有法的適用，或者執(zhí)法、司法上的平等，而無(wú)立法上的平等，也是不完整的法的平等?！保?］可是，當(dāng)深究強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪立法背后的問(wèn)題，我們可發(fā)現(xiàn)：盡管這兩罪的立法出于特殊保護(hù)，卻反映出立法者對(duì)于女性的貞操義務(wù)投入了更多的關(guān)注。而這背后是“性道德論”在作祟。當(dāng)通過(guò)道德論額外強(qiáng)加的性義務(wù)沒(méi)有被擔(dān)當(dāng)或有瑕疵時(shí)，反向歧視便在類似于“恨鐵不成鋼”的道德心理中得以形成。

刑法的反向歧視意味著刑法過(guò)多地重視道德乃至于形成一種“偏愛(ài)”。在刑法的反向歧視中，女性的性義務(wù)首先是道德領(lǐng)域的內(nèi)容，即對(duì)女性性義務(wù)的評(píng)價(jià)首先屬于道德評(píng)價(jià)。可是，“當(dāng)某一群體統(tǒng)治另一群體時(shí)，兩者之間的關(guān)系就是一種政治關(guān)系。如果這種政治關(guān)系長(zhǎng)久地存在著，它就會(huì)變成某種意識(shí)形態(tài)。所有人類文明都處于父權(quán)制之下，這些文明的意識(shí)形態(tài)即大男子主義?！保?］顯然，在這種統(tǒng)治關(guān)系下，男性主導(dǎo)之社會(huì)道德對(duì)于作為附屬物的女性的性義務(wù)必然會(huì)提出較多的要求，但這較多的要求本該僅存于道德體系之內(nèi)，即其本屬于道德調(diào)整的領(lǐng)域。但是，刑法的反向歧視則在“響應(yīng)”社會(huì)道德之中背離了刑法對(duì)人特別是女性的平等關(guān)懷。由此，刑法的反向歧視的片面性及其局限性顯而易見(jiàn)。同時(shí)，由于刑法對(duì)道德觀念的過(guò)分肯定，女性的性義務(wù)則由原來(lái)道德層面的“模糊義務(wù)”和“軟義務(wù)”演變成法律層面的“明確義務(wù)”和“硬義務(wù)”。

女性作為社會(huì)的組成部分，其在社會(huì)中的價(jià)值定位特別是在道德中的價(jià)值定位，是基于女性自身的價(jià)值。但是，刑法的反向歧視是將女性在社會(huì)道德中的價(jià)值納入到刑法體系之中，這種異化的體系是刑法對(duì)女性私人領(lǐng)域的過(guò)度干預(yù)，也是對(duì)女性人格價(jià)值的否定。刑法的反向歧視，是將女性的性義務(wù)對(duì)立于男性的性義務(wù)，是將女性的價(jià)值歸于男性主導(dǎo)的麾下，是刑法對(duì)自身價(jià)值體系和評(píng)判體系的偏離。刑法的反向歧視意味著刑法對(duì)于女性私人領(lǐng)域與個(gè)人價(jià)值的過(guò)度侵犯，也意味著“導(dǎo)致發(fā)生在傳統(tǒng)意義上的私人領(lǐng)域中的‘公事’不能獲得法律的保護(hù)，也可能使得傳統(tǒng)意義上的公共領(lǐng)域中的‘私事’反而受制于國(guó)家權(quán)力。”［3］46刑法的反向歧視意味著女性在刑法中永遠(yuǎn)都附屬于男性及男性主導(dǎo)的社會(huì)道德而存在，而社會(huì)道德也會(huì)因?yàn)樾谭▽?duì)之“偏愛(ài)”而成為有“無(wú)聲強(qiáng)制力”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。于是，實(shí)現(xiàn)刑法的平等原則特別是性別平等，只能是美好的憧憬；而實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)女性權(quán)益有力保護(hù)的目標(biāo)，只會(huì)是美好的期待。簡(jiǎn)而言之，在刑法的反向歧視中，女性的自身價(jià)值難以得到真正或徹底的實(shí)現(xiàn)。

三、刑法反向歧視的掩蓋

德國(guó)法理學(xué)家伯恩·魏德士將歧視分為“原本的歧視”與“派生的歧視”。那么，性別歧視是基于兩性價(jià)值分工而形成的原本歧視?；谛詣e原本歧視的道德觀將男權(quán)主義滲透到社會(huì)的各個(gè)方面，其中包括刑事領(lǐng)域的刑法立法。而當(dāng)刑法立法將性別歧視披上了刑法基本原則的外衣，性別歧視便越發(fā)地隱蔽，以致于難以被發(fā)現(xiàn)和批評(píng)。而這里所說(shuō)的刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則，特別是適用刑法人人平等原則。

學(xué)者指出：“平等是指任何人依法享有的相同權(quán)利都應(yīng)該受到同樣的保護(hù)，任何人違反自己所承擔(dān)的法律義務(wù)都應(yīng)該受到制裁?！保?］由此可見(jiàn)，刑法中的平等原則即適用刑法人人平等原則不僅僅是形式上的平等，更應(yīng)該是實(shí)質(zhì)上的平等。但是，隱藏在刑法中的反向歧視有悖于平等原則，而這可以視為在男權(quán)文化中性別歧視的制度化和現(xiàn)實(shí)化。刑法的反向歧視與法學(xué)理論不無(wú)關(guān)聯(lián)，甚至法學(xué)理論構(gòu)成了“幫兇”，即如學(xué)者指出：“男性統(tǒng)治的法律理論也不斷地極盡其‘科學(xué)’想象之能事，掩蓋社會(huì)性別，為法律披上了性別公正與性別中立的外衣，從而使性別歧視的社會(huì)性別模式不斷得以強(qiáng)化?！保?］21可見(jiàn)，在男性主導(dǎo)的法律文化中，性別歧視的掩蓋是法學(xué)理論是有所假借的，而這其中包括平等原則理論。

平等原則的理論淵源是社會(huì)契約，而社會(huì)契約“通過(guò)把我們的社會(huì)說(shuō)成是起源于契約，國(guó)家和公民法的權(quán)威以及現(xiàn)代公民政府的合法性就找到了一種解釋?！保?］于是，平等原則逐步成了法律的應(yīng)有之義。在平等原則演化的過(guò)程中，我們忽視了一個(gè)重要的前提：這些理論建立在男權(quán)社會(huì)的文化上，而男權(quán)文化中的平等只限于摒除女性的男性的平等。在這樣的前提下，平等原則暗含并且強(qiáng)化了性別歧視，或曰這些理論使得性別歧視披上了看似平等的外衣。正如女權(quán)主義的學(xué)者所批判：“傳統(tǒng)契約理論家們是如何起步于以下前提——使任何訴諸自然的政治權(quán)利的主張變?yōu)榉欠?，進(jìn)而將男女之間的差異構(gòu)筑為天賦自由與天賦屈從之間的差異?！保?］這種前提有缺陷的平等原則，在法律被制定之時(shí)就被明確地規(guī)定了。

對(duì)于這種有缺陷的平等原則，我國(guó)法律有詳細(xì)的體現(xiàn)。我國(guó)憲法第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！边@意味著任何人不論性別在法律面前是平等的。我國(guó)刑法第4條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！痹摋l確立了刑法的平等原則即適用刑法人人平等原則。對(duì)于刑法的平等原則，有學(xué)者指出：“刑法上的平等，理應(yīng)包括定罪、量刑以及行刑等方面的平等?！保?］因此，“刑法平等僅僅而且只能是司法平等?！保?］正如學(xué)者在論述刑法平等原則時(shí)指出：“平等是指人們相互間權(quán)利獲得與義務(wù)履行的相同性，它應(yīng)是一種相對(duì)平等、地位平等?！保?］由于在法律面前平等和適用法律平等意味著司法平等，故法律平等原則遮蓋了一個(gè)問(wèn)題，即立法包括刑法立法中是否應(yīng)先予實(shí)現(xiàn)平等。而當(dāng)此問(wèn)題涉及性別時(shí)，便牽扯出立法包括刑法立法中的類別平等問(wèn)題。然而，實(shí)現(xiàn)在立法包括刑法立法中的平等正是司法平等的前提。學(xué)者們對(duì)于法律以及刑法中平等原則的理解僅局限于司法層面的個(gè)體間的平等，而未關(guān)注立法層面的類別間的平等。任何時(shí)代的刑法都是本時(shí)代的社會(huì)道德影響下的產(chǎn)物。刑法以社會(huì)生活為基礎(chǔ)，故社會(huì)生活中的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)包括道德標(biāo)準(zhǔn)會(huì)影響刑法的價(jià)值取向。那么，當(dāng)刑法的制定脫離了本時(shí)代的社會(huì)道德，則其會(huì)顯得與時(shí)代格格不入。于是，為了契合道德的要求，刑法會(huì)吸納道德觀念中的相關(guān)內(nèi)容?？墒牵?dāng)?shù)赖掠^念無(wú)法契合刑法明文宣示的原則時(shí)，則其便被隱藏在刑法條文背后，即被掩飾起來(lái)。我國(guó)刑法的反向歧視大致就是這樣形成的。

我國(guó)刑法的反向歧視的掩蓋，尚須聯(lián)系女性的性義務(wù)予以揭示。在男性占據(jù)著社會(huì)主導(dǎo)地位的前提下，立法者便將本社會(huì)的反映男性主導(dǎo)的道德標(biāo)準(zhǔn)融入法律包括刑法之中。于是，性義務(wù)的額外強(qiáng)加便被帶到刑法中并被掩飾起來(lái)，而掩飾的手段便是刑法的基本原則。在強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪中，之所以沒(méi)有將男性納入被害者的范圍，從表面上，似乎是因?yàn)槟行圆豢赡鼙粡?qiáng)奸，也極少有可能被強(qiáng)制猥褻，或曰即使男性被強(qiáng)奸或被強(qiáng)制猥褻，其所受害也小得無(wú)需刑法規(guī)制，但在實(shí)質(zhì)上，卻是因?yàn)樵谏鐣?huì)道德觀中，男性所需承擔(dān)的性義務(wù)比女性少。而在性義務(wù)承擔(dān)的過(guò)程中，女性只是一個(gè)被安排者，其一直處于“安靜地”接受的狀態(tài)，即對(duì)于道德觀念中女性承擔(dān)的性義務(wù)，她們沒(méi)有權(quán)利進(jìn)行全面地甄別，因?yàn)樗齻冸m然是社會(huì)的組成部分，但其道德觀念必須和男性主導(dǎo)的道德觀保持一致。那么，當(dāng)性義務(wù)被女性“安靜地”接受和承擔(dān)并經(jīng)刑法條文掩飾起來(lái)，性別歧視便在靜止的狀態(tài)下被刑法的條文掩蓋了。而此掩蓋似乎收到了“此時(shí)無(wú)聲勝有聲”的效果。

對(duì)于我國(guó)刑法的反向歧視的掩蓋，我們尚可作出這樣的領(lǐng)會(huì)，即男權(quán)主義主導(dǎo)的社會(huì)文化中，女性處于從屬地位，而在這種從屬性的狀態(tài)之下，女性對(duì)于被道德觀念額外強(qiáng)加性義務(wù)這一既定事實(shí)只能被動(dòng)地接受，從而為法律即刑法的反向歧視埋下“禍根”。那么，在性別歧視被立法者接受之后，立法者會(huì)將其隱入法律規(guī)定，從而將本應(yīng)由道德評(píng)價(jià)的內(nèi)容納入法律評(píng)價(jià)的體系之中。于是，性別歧視被確定為法律規(guī)制的內(nèi)容，從而以法律規(guī)定維護(hù)道德性別歧視，從而強(qiáng)化道德目標(biāo)。

四、刑法反向歧視的克除

刑法的反向歧視是將女性在道德中的性義務(wù)通過(guò)法條加以規(guī)制并予以掩蓋，這使得女性的自身價(jià)值遭到否定。那么，如何克制乃至消除刑法的反向歧視呢？

這里涉及刑法立法對(duì)女性價(jià)值的社會(huì)評(píng)價(jià)歸位問(wèn)題。所謂刑法立法實(shí)現(xiàn)對(duì)女性價(jià)值的社會(huì)評(píng)價(jià)歸位，意味著刑法在性的問(wèn)題上要?dú)w位女性的性義務(wù)的社會(huì)評(píng)價(jià)，其目的在于避免刑法的功能在社會(huì)的各個(gè)方面被濫用，從而避免刑法的功能泛化。如果刑法的功能泛化，那么本該由道德評(píng)價(jià)的內(nèi)容及本該在社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)目標(biāo)，都將交由刑法來(lái)完成，其結(jié)果是很可怕的。于是，當(dāng)性義務(wù)被納入到刑法規(guī)制范圍，則社會(huì)道德便利用刑法來(lái)進(jìn)行對(duì)女性的“二次傷害”。如何理解這里的“二次傷害”呢？在道德觀念中，“強(qiáng)奸文化的信徒視女性性征為一種財(cái)產(chǎn)，只有男人才能真正有用，婦女常常是存儲(chǔ)者，因此，男人理所當(dāng)然地從我們身上奪去，而女人只能把自身托付給一個(gè)合法的主人。所以強(qiáng)奸變成了一個(gè)男人對(duì)另一個(gè)男人財(cái)產(chǎn)權(quán)的偷竊和侵犯?！保?0］于是，刑法的反向歧視就變成了對(duì)女性沒(méi)有“托付”好對(duì)男性的“性保潔”的一種譴責(zé)。這里所說(shuō)的譴責(zé)是一次傷害，而社會(huì)道德的負(fù)面評(píng)價(jià)則是另一次傷害?！岸蝹Α钡慕Y(jié)果在和道德評(píng)價(jià)的傷害疊加之后，形成對(duì)女性更加不利的局面。因此，刑法退出道德領(lǐng)域是對(duì)女性實(shí)現(xiàn)保護(hù)的需要，同時(shí)也是立法者對(duì)自身立法思維的一次凈化和升華。如前所述，受社會(huì)道德的影響，刑法的反向歧視可謂事出有因。因此，去除性道德的影響和“牌坊文化”進(jìn)行立法活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)平等地看待性別的差異，是刑法立法的重要目標(biāo)。出于保護(hù)女性這一“社會(huì)弱勢(shì)群體”的目的進(jìn)行刑法立法，需要立法者能夠堅(jiān)守屬于刑法的“領(lǐng)地”，需要立法者基于刑法對(duì)女性保護(hù)的本意，避免將社會(huì)評(píng)價(jià)納入刑法立法之中。在立法過(guò)程中做到對(duì)女性價(jià)值的社會(huì)評(píng)價(jià)的歸位，是堅(jiān)持刑法的獨(dú)立性的體現(xiàn)。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)性別的實(shí)質(zhì)平等。

在立法過(guò)程中將道德評(píng)價(jià)剝離出刑法體系，還原道德評(píng)價(jià)本有的社會(huì)地位，是刑法立法需要實(shí)現(xiàn)的重要目標(biāo)。在刑法立法過(guò)程中，需要將性問(wèn)題所對(duì)應(yīng)的道德評(píng)價(jià)放置在合適的位置，以處理好刑法與道德對(duì)待性的觀念之間的關(guān)系。只有將道德中的性觀念還原到本來(lái)的地位，即將性的道德評(píng)價(jià)功能歸位，才能實(shí)現(xiàn)刑法在立法的過(guò)程中的自我規(guī)制。在刑法立法過(guò)程中，我們需要將道德中含有反向歧視的內(nèi)容從刑法的規(guī)定中予以剝離，還原道德評(píng)價(jià)的本來(lái)面目和本來(lái)地位，這樣才能避免刑法對(duì)道德評(píng)價(jià)的過(guò)度“攬事”，同時(shí)使得女性能夠自由呼吸法律的空氣，以助益女性價(jià)值在法律空間中的實(shí)現(xiàn)。但是，刑法的性反向歧視意味著刑法和道德的關(guān)系沒(méi)有理清，導(dǎo)致刑法和道德交融，這便讓道德逐步侵蝕了刑法的基本理念。而當(dāng)社會(huì)道德對(duì)刑法立法作出了性觀念傳遞，則刑法立法對(duì)社會(huì)道德必然有所繼受或確認(rèn)。于是，刑法立法很容易發(fā)生價(jià)值偏離，即由保護(hù)性權(quán)利而異變?yōu)榭燎笮粤x務(wù)，亦即將女性的自身價(jià)值置換為道德義務(wù)，以致于形成了刑法立法對(duì)女性的性反向歧視，從而將女性完全變成“性的受壓迫者”。因此，刑法立法只有做到道德評(píng)價(jià)的歸位，才能免除不平等的性義務(wù)苛求，從而實(shí)現(xiàn)其條文構(gòu)建的“性別平等”。

歸位道德評(píng)價(jià)意味著刑法不可過(guò)多地介入性的道德領(lǐng)域。雖然立法的過(guò)程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)道德需要立法確認(rèn)的情形，但正如有學(xué)者所說(shuō)：“法律不曾亦不能涉及道德的所有領(lǐng)域，若將一切道德的責(zé)任，盡行化為法律的責(zé)任，那便等于毀滅道德?！保?1］那么，如果僅僅是道德需要，刑法立法過(guò)多介入性領(lǐng)域，其所導(dǎo)致的結(jié)果是刑法會(huì)將某種特定的模式強(qiáng)加于私人生活，進(jìn)而產(chǎn)生難以被普遍和長(zhǎng)久接受的強(qiáng)迫性秩序。波斯納指出：“性規(guī)制將根據(jù)規(guī)則的實(shí)際后果來(lái)評(píng)判，而不是以是否符合一些道德的、政治的或宗教的觀點(diǎn)來(lái)評(píng)判?！保?2］因此，道德的需要并不是刑法立法過(guò)多介入性領(lǐng)域的理由。同時(shí)如果僅基于道德的需要而介入到性領(lǐng)域，則刑法立法就容易成為道德的“推手”，進(jìn)而產(chǎn)生刑法過(guò)分干預(yù)個(gè)人私生活的后果。同時(shí)，刑法也將道德領(lǐng)域的歧視通過(guò)法律并且是最為嚴(yán)厲的法律予以確認(rèn)。那么，為了避免刑法反向歧視，刑法須從性的道德領(lǐng)域中抽身，將屬于道德的領(lǐng)域歸還給道德。

在某種意義上，當(dāng)涉及到性的問(wèn)題時(shí)，刑法立法所面臨的最大考驗(yàn)便是道德。而如果刑法立法在面臨道德的考驗(yàn)時(shí)退縮，那么女性的個(gè)人價(jià)值會(huì)失去最后的屏障。如果刑法立法缺少對(duì)女性自身價(jià)值的確認(rèn)和保護(hù)，那么隱藏在法條之后的反向歧視，便會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化社會(huì)道德對(duì)女性已有的歧視。

在立法的過(guò)程中，如果刑法過(guò)多地介入道德領(lǐng)域特別是性領(lǐng)域，那么刑法立法就會(huì)被道德同質(zhì)化。在男權(quán)文化占據(jù)著主導(dǎo)地位的社會(huì)中，道德的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容往往會(huì)被偷換成男權(quán)道德的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容。因此，在立法過(guò)程中，刑法如果過(guò)多介入涉性的道德領(lǐng)域，則會(huì)為男權(quán)文化鞏固性別歧視提供充足的理由，致使女性成為“道德刑法”的犧牲品，其所導(dǎo)致的結(jié)果只會(huì)是刑法進(jìn)一步肯定性別歧視的合法性，而平等原則在刑法中的真正實(shí)現(xiàn)會(huì)變得遙遙無(wú)期，最終女性永遠(yuǎn)成為道德枷鎖下的“私人財(cái)產(chǎn)”。

歸位對(duì)女性自身價(jià)值的社會(huì)評(píng)價(jià)，即將對(duì)女性的性苛求從刑法立法中剝離，意味著在刑法立法的過(guò)程中還原女性的自身價(jià)值。刑法對(duì)強(qiáng)奸罪等規(guī)定，其本意是對(duì)女性性權(quán)利的特殊保護(hù)，卻形成了刑法的反向歧視，變相地強(qiáng)加或放大女性的性義務(wù)，這又構(gòu)成了對(duì)女性自身價(jià)值的過(guò)多否定。這種強(qiáng)加或放大使得女性承擔(dān)更多的道德義務(wù)，最終是不正義的。因此，在刑法立法過(guò)程中，想要還原女性的自身價(jià)值，須確立性別平等觀念，以實(shí)現(xiàn)刑法構(gòu)建的性別平等。但是，“迄今為止，所有現(xiàn)存的有關(guān)女性性行為的定義（至少在有關(guān)記載的歷史上是這樣）均為男性定義，因此，性行為本身的分類基本上被男權(quán)和‘男子氣概’的實(shí)際活動(dòng)敗壞了?！保?3］因此，刑法在立法的過(guò)程中對(duì)女性價(jià)值的還原，意味著刑法立法本身應(yīng)將現(xiàn)有道德觀念中的性秩序放置一邊，并去除女性被強(qiáng)加的性義務(wù)。而這需要扭轉(zhuǎn)男權(quán)主義，并使得刑法立法負(fù)有了這樣的義務(wù)：對(duì)女性的性權(quán)利提供保護(hù)的法律依據(jù)；對(duì)于不該被過(guò)度評(píng)價(jià)的內(nèi)容（如性義務(wù)）應(yīng)“視而不見(jiàn)”。唯有如此，女性的自身價(jià)值才可能基于刑法的規(guī)定而獲得穩(wěn)當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。性秩序的構(gòu)建離不開(kāi)刑法立法的規(guī)定，但刑法立法應(yīng)在克服男權(quán)主義之下，通過(guò)免除女性的“過(guò)剩的”性義務(wù)而確保女性的獨(dú)立的自身價(jià)值。

《刑法修正案（九）》草案擬將強(qiáng)制猥褻罪的受害對(duì)象由“婦女”拓寬為“他人”，可以視為在平衡男性與女性人權(quán)保護(hù)之中，是立法者克除刑法反向歧視的一個(gè)努力。那么，我們同樣期待的是，刑法立法不久也能將強(qiáng)奸罪的受害對(duì)象由“婦女”拓寬為“他人”，而這拓寬本應(yīng)一并實(shí)現(xiàn)在《刑法修正案（九）》草案之中。

五、結(jié)語(yǔ)

刑法的反向歧視，可以視為在一種道德歧視或價(jià)值歧視之中違背了“性秩序”的社會(huì)發(fā)展規(guī)律，從而有違“刑法之真”［14］105。而如果將“刑法之真”歸結(jié)為刑法文化［14］109-110，則刑法的反向歧視便是刑法不文明的一種體現(xiàn)。那么，刑法反向歧視的克除，便是健康刑法文化和推進(jìn)刑法文明之舉。

［1］卓澤淵.法的價(jià)值論［M］.北京：法律出版社，1999.

［2］［美］約瑟芬·多諾萬(wàn).女權(quán)主義的知識(shí)分子系統(tǒng)［M］.趙育春，譯.南京：江蘇人民出版社，2003.

［3］周安平.性別平等的法律構(gòu)建［D］.蘇州：蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文，2004.

［4］高銘暄.中國(guó)刑法解釋：上卷［M］.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2005.

［5］［美］卡羅爾·帕特曼.性契約［M］.李朝輝，譯.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004.

［6］［加］麗貝卡·J·庫(kù)克.婦女的人權(quán)——國(guó)家和國(guó)際的視角［M］.黃列，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2001.

［7］李永升.刑法與平等簡(jiǎn)論［J］.河南社會(huì)科學(xué)，2010（4）：125-126.

［8］何秉松.試論新刑法中法律面前人人平等原則［J］.法律科學(xué)，1997（6）：49.

［9］李邦友.論刑法平等原則的理論基礎(chǔ)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2002（3）：104.

［10］王逢振.性別政治［M］.天津：天津社會(huì)科學(xué)出版社，2001.

［11］馬長(zhǎng)山.法治的社會(huì)根基［M］.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003.

［12］［美］理查德·A·波斯納.性與理性［M］.蘇力，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

［13］［美］杰佛瑞·威克斯.20世紀(jì)的性理論和性觀念［M］.宋文偉，譯.南京：江蘇人民出版社，2002.

［14］胡祥福，馬榮春.論刑法之真——刑法文化的第一個(gè)勾連［J］.南昌大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（2）.