從“最高”罰單不高談我國虛假廣告治理

□ 于麗臣 顧理平

欄目責(zé)編：吉 慶

“使用佳潔士雙效炫白牙膏，只需一天，牙齒真的白了?！边@則由我國臺灣藝人徐熙娣代言的廣告，一度席卷全國眾電視和網(wǎng)絡(luò)媒體。經(jīng)查，該美白效果系電腦修圖軟件處理而成，非廣告牙膏的實際使用效果。該虛假廣告被上海工商局開出603 萬元“天價”罰單，成為國內(nèi)虛假廣告罰金之“最”。今年3月9日，上海市工商局發(fā)布了虛假違法廣告公告，其中佳潔士虛假廣告因“最高”罰單，惡搞虛假廣告代言視頻“duang”的走紅及“3·15 晚會”等因素而備受關(guān)注。

虛假廣告是困擾廣告界的惡疾之首。2014年，國家工商總局查處虛假廣告類案件2.67 萬件，并稱近5年虛假廣告類案件占比呈上升趨勢。①此“最高”罰單的開出，贏得社會輿論的一片喝彩。然而，人們現(xiàn)在拍手叫好為時尚早，“最高”罰單實則不高，此案對我國以后的虛假廣告治理不會起到太多震懾功效。相反，相關(guān)部門應(yīng)加大對相關(guān)責(zé)任人的處罰力度。

加強對虛假廣告廣告主的制裁

廣告主是廣告的發(fā)起人和受益人，也是第一責(zé)任人。我國現(xiàn)行《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第4 條規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。3月9日晚，作為廣告主的佳潔士官方回應(yīng)，進行了混淆視聽的張冠李戴，將功效不能實現(xiàn)歸咎消費者沒有使用其所謂的“正確刷牙方式”（配套牙貼的美白套裝使用），重申牙膏的美白效果，只字未提歉意。前腳領(lǐng)完罰單，后腳重申美白，虛假廣告的廣告主其硬氣從何而來？這正說明所謂的“最高”罰單懲罰性和威懾力不夠。佳潔士牙膏所屬的寶潔公司2015年第二季度財報顯示其凈利潤為23.72億美元，600 多萬元的罰款對于一個季度凈利潤百億元人民幣的公司，相比虛假廣告背后巨大的經(jīng)濟效益而言，顯然微乎其微。因此應(yīng)加大對虛假廣告廣告主的處罰力度，從源頭上遏制虛假廣告的再生。

一、加大行政罰款數(shù)額。一方面，加大行政處罰數(shù)額?！稄V告法》第37 條規(guī)定：利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止違法行為，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的依法停止其廣告業(yè)務(wù)。上海工商局廣告處處長繆鈞面對媒體表示，603 萬金額是按照廣告費用的比例處罰的，且未達到廣告費用的五倍上限。由于廣告實踐中普遍存在為規(guī)避行政處罰簽訂“陰陽合同”的現(xiàn)象，合同中的廣告費用是很低的，這一到五倍廣告費的處罰力度實則很輕。國外此類違法廣告罰款數(shù)額相當(dāng)高，如2009年，美國制藥巨頭輝瑞公司因故意夸大藥品適用范圍被罰23億美元。雖然這兩個案例不能直接類比，但至少說明處罰數(shù)額太輕導(dǎo)致我國虛假廣告屢禁不止是不爭的事實。

另一方面，適用其他法律增加處罰力度。如可參考《反不正當(dāng)競爭法》 第24 條第1 款設(shè)定一定數(shù)量的罰款。再如，牙膏屬于化妝品新種類，此案適用于我國《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》 規(guī)定中的“對于有虛假宣傳情形的……情節(jié)嚴(yán)重的……責(zé)令其停止經(jīng)營，沒收違法所得，并且可以處違法所得二到三倍的罰款”。

二、擴大行政處罰區(qū)域。根據(jù)屬地管理原則，上海市工商局的處罰主要針對佳潔士投放在上海星尚頻道的虛假廣告作出。事實上，該虛假廣告覆蓋的所有地區(qū)都可以效仿上海市工商局的做法。然而其他地方工商局卻沒有連續(xù)處罰的措施，這無疑是對該虛假廣告的姑息和縱容。而且正因“最高”罰單如此之“低”，此案甚至?xí)鸬焦膭钐摷購V告的反作用。中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海說，高利益與低違法成本之間的“剪刀差”，讓不少商家寧愿鋌而走險。②事實上，為了豐厚的效益現(xiàn)實中有很多廣告主在制作虛假廣告的同時，就已經(jīng)準(zhǔn)備好了“低廉”的罰金。

三、啟動司法訴訟程序。一方面，遇到大范圍乃至全國性的虛假廣告時，可啟動公益訴訟或集體訴訟。公益訴訟是指相關(guān)組織或自然人沒有法定或約定的義務(wù)，為維護國家利益、社會公共利益或者不特定多數(shù)人的利益而進行的訴訟行為。③2014年新 《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱新《消法》）規(guī)定，對侵害眾多消費者合法權(quán)益的，可以提起公益訴訟。在虛假廣告案中，提起公益訴訟的主體可以是檢察機關(guān)、消費者個人和社會組織（如履行公益性職責(zé)的消費者協(xié)會）。集體訴訟是指多數(shù)主體訴訟合并為一個，由選出的代表參與訴訟過程，所產(chǎn)生的判決對全體生效。公益訴訟和集體訴訟制度是保護消費者權(quán)益的兩大法寶，消費者能有效對廣告主形成集體壓力，解決“消費者訴訟收益小、訴訟成本高”的問題，在降低消費者維權(quán)成本的同時提升廣告主的失信成本。

另一方面，因虛假廣告利益受損的消費者個體可利用民事訴訟尋求“懲罰性賠償”。消費者可依據(jù)新《消法》規(guī)定“因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償”啟動民事訴訟?！稄V告法》規(guī)定的損害賠償為數(shù)額較低的“補償性賠償”，這對懲罰虛假廣告的廣告主和彌補消費者損失是不夠的。相對而言，啟動民事訴訟獲得的懲罰性賠償數(shù)額是較高的。在這方面，紅牛虛假廣告案例能給我們很好的借鑒。2014年，紅牛飲料因在美國的廣告語“紅牛給你雙翅膀（red bull gives you wings）被紐約一位“未長出翅膀”的消費者提起集體訴訟。另兩起集體訴訟案則在加州。紅牛最終同意向消費者支付1300 萬美元賠償金，補償虛假廣告語對消費者的傷害。

總之，我們要采取一切措施，加大虛假廣告廣告主罰單的“懲罰性”意義。若發(fā)布虛假廣告得不償失，罰款數(shù)額高于其非法獲利，精于計算的企業(yè)廣告主們自會用腳投票，主動遠離虛假廣告，真正從源頭上遏制虛假廣告的誕生。

嚴(yán)格治理虛假廣告的經(jīng)營者與發(fā)布者

廣告經(jīng)營者即廣告制作部門，廣告發(fā)布者主指大眾傳媒。沒有人設(shè)計制作，虛假廣告就不會誕生；沒有載體傳播發(fā)布，虛假廣告就不會被大眾知曉。因此，廣告經(jīng)營者與發(fā)布者共同參與了虛假廣告宣傳的違法行為。遺憾的是，本案中以上二者均免責(zé)。這主要是現(xiàn)行《廣告法》 對廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的規(guī)制少而籠統(tǒng)且處罰力度過輕所致。

如《廣告法》第38 條規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。該責(zé)任承擔(dān)為過錯責(zé)任，即須以“明知或者應(yīng)知”為前提，只有在主觀存在過錯的情況下才對虛假廣告承擔(dān)連帶責(zé)任，且只有在不能提供廣告主真實名稱、地址的情況下，才承擔(dān)全部民事責(zé)任。這大大降低了以上二者的違法成本。

再如《廣告法》 第27 條規(guī)定“發(fā)布者在接受廣告主委托時應(yīng)依照法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容”,但卻沒有明確規(guī)定“未盡審查義務(wù)”的責(zé)任，導(dǎo)致媒體責(zé)任難以追究。現(xiàn)實中，很多媒體僅是盡了證件審查的義務(wù),導(dǎo)致了廣告證件齊全卻是虛假廣告的情形普遍存在。

筆者認(rèn)為《廣告法》相關(guān)內(nèi)容應(yīng)修訂為：廣告經(jīng)營者和發(fā)布者應(yīng)和廣告主一樣承擔(dān)虛假廣告的連帶賠償責(zé)任，且是無過錯責(zé)任（不論主觀是否有過錯都擔(dān)責(zé)）。相關(guān)部門要制定嚴(yán)格的媒體發(fā)布責(zé)任追究制度，傳媒發(fā)布虛假廣告的，工商行政管理部門應(yīng)通知新聞出版廣電部門對廣告發(fā)布者作出責(zé)令改正等行政處理措施；情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)停止媒體的相關(guān)廣告業(yè)務(wù)，對主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。④

增設(shè)廣告代言人的法律責(zé)任

廣告代言人的名人效益會影響到消費者的消費傾向，鑒于其不菲的代言費，廣告代言人應(yīng)該承擔(dān)虛假廣告宣傳的法律責(zé)任。虛假廣告的代言人不用承擔(dān)法律責(zé)任，主要是因為現(xiàn)行《廣告法》對廣告責(zé)任的追究沒有涉及廣告代言人。

但2014年《廣告法（修訂草案）》規(guī)定“明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的廣告代言人，依法給予行政處罰”。違法代言將面臨著“沒收違法所得，及處違法所得1 倍以上2 倍以下的罰款”。草案規(guī)定了廣告代言人的法律責(zé)任，將之與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一同列為虛假廣告的責(zé)任主體，承擔(dān)連帶責(zé)任，這無疑是一大進步。但另一方面，草案將廣告代言人的侵權(quán)主觀構(gòu)成設(shè)定為“明知或應(yīng)知”的過錯責(zé)任，又無疑是一大缺陷。因為廣告代言人現(xiàn)實中能輕易地證明主觀無過錯即“不明知、不應(yīng)知”，即可對虛假廣告代言免責(zé)。

未來的《廣告法》應(yīng)去掉“明知或應(yīng)知”這個主觀條件，對虛假廣告代言人的侵權(quán)行為認(rèn)定為無過錯原則，從而加大其法律風(fēng)險，使其抵御巨額代言費所得到的誘惑，對虛假廣告說“不”。此外，相關(guān)法律還要明確廣告代言人的義務(wù)。如美國要求廣告代言人必須是此產(chǎn)品或服務(wù)的直接受益者和使用者，一旦查出不實，就要處以重罰。相關(guān)部門最好能建立虛假廣告代言人的“黑名單制度”，將其違法行為記入誠信體系,終生不得進行廣告代言。

強化對廣告監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管

工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)局、廣電局等部門作為廣告監(jiān)管機構(gòu)，擔(dān)負著對廣告行為的行政指導(dǎo)、市場準(zhǔn)入、行政調(diào)查和行政處罰等重要職責(zé)。這些相關(guān)部門應(yīng)強化對廣告監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管，對于沒有或未有效履行職責(zé)的政府監(jiān)管部門的不作為，應(yīng)追究失職失察之責(zé)。

一、明確廣告監(jiān)管機構(gòu)的法律責(zé)任。我國法律對于行政人員在廣告活動中瀆職、失職行為的規(guī)制過于籠統(tǒng)。《廣告法》沒有規(guī)定廣告監(jiān)管機構(gòu)的違法責(zé)任。筆者建議，《廣告法》要增設(shè)條款，將廣告監(jiān)管機構(gòu)責(zé)任人列為責(zé)任主體，對其玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊致使虛假廣告出現(xiàn)的，采取經(jīng)濟賠償或行政處罰，對其瀆職行為追究瀆職罪。

二、強化工商部門的日常監(jiān)管。工商部門要加強對廣告行為的日常監(jiān)管。新媒體出現(xiàn)后，工商部門的工作人員數(shù)量與種類繁多、數(shù)量驚人的虛假廣告不對等，難以實現(xiàn)及時有效的監(jiān)管。應(yīng)采取鼓勵措施，引入全民監(jiān)督機制，向社會公開受理投訴、舉報電話、信箱等，設(shè)立有獎舉報虛假廣告制度。美國“輝瑞案”中，6 位舉報人發(fā)揮了重要作用，從23億美元虛假廣告罰款中分享了1.2億美元的獎勵。

三、多部門配合打擊虛假宣傳。目前我國虛假廣告泛濫已成社會問題，亟需工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)局、廣電局、宣傳部等多部門配合，聯(lián)合執(zhí)法。今年初，國家新聞出版廣電總局曾叫停22 條違規(guī)廣告，包括各類醫(yī)藥養(yǎng)生、“名酒匯”等廣告以節(jié)目形式進行的夸大或虛假宣傳等問題，此舉有力地打擊了虛假廣告盛行之風(fēng)。

四、加大對虛假廣告的曝光力度。工商部門及新聞傳媒要加大對虛假廣告的曝光力度，合法地損害虛假廣告主的品牌形象。正因上海市工商局發(fā)布了公告，才使佳潔士虛假廣告曝光，很多網(wǎng)民留言稱以后會抵制該品牌。美中不足的是，此“公告”發(fā)布晚了，2014年上半年的“查處”近一年后才曝光，期間大量民眾因虛假宣傳“只需一天，牙齒真的白了”而上當(dāng)受騙。工商部門不要等“年終盤點”或配合“3·15”才做“公告”，應(yīng)該發(fā)現(xiàn)一起，嚴(yán)打一起，公告一起。只有加強日常抽檢和曝光，每天都是“3·15”，才能真正攻克虛假廣告“頑疾”。

注釋：①中國新聞網(wǎng)：《工商總局：近5年虛假廣告等案件占比呈上升趨勢》，http://finance.chinanews.com。

②深圳特區(qū)報：《佳潔士領(lǐng)虛假廣告罰單不道歉 專家建議加大處罰力度》，http://www.chinadaily.com.cn。

③楊 玲：《公益訴訟與集體訴訟制度對消費者權(quán)利的保護》，《沈陽師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2013（2）。

④國務(wù)院法制辦公室：《中華人民共和國廣告法（修訂草案）（征求意見稿）》，http://www.gov.cn。