綜合治理非法客運的對策討論

整理、采訪 / 記者 凌燕

綜合治理非法客運的對策討論

整理、采訪 / 記者 凌燕

【題記】城市機動車非法客運是一個普遍存在的社會現(xiàn)象，它已嚴重威脅到了人民群眾的生命安全和財產(chǎn)安全，涉及了社會秩序的遵守和社會安定團結等重大現(xiàn)實問題。對如何依法治理城市機動車非法客運，來自上海市法學會、上海市行政法制研究所的專家學者以及工作在第一線的上海市交通執(zhí)法總隊同志們，根據(jù)上海市依法治理機動車非法客運存在的現(xiàn)狀，提出了一些解決機動車非法客運問題的具有可操作性的建議和對策，本刊對此進行綜合報道，以饗讀者。

如何正確解讀《上海市查處車輛非法客運辦法》

董海峰：

（上海市政府法制辦城建法規(guī)處處長）

2014年6月19日，上海市第十四屆人大常委會十三次會議審議通過了《上海市查處車輛非法客運的若干規(guī)定》。7月14日，市政府五十四次常務會議審議通過了《上海市查處車輛非法客運辦法》。一部是地方性法規(guī)，一部是政府性規(guī)章。這兩部新規(guī)都于2014年8月1日起實行。那么，應從哪幾個方面去解讀這兩部新規(guī)呢？

第一個方面，查處非法客運的法律利器以及此次的立法形式。非法客運行為包括了非法從事出租汽車、公共汽電車、省汽客運等各類經(jīng)營性的客運。因此，傳統(tǒng)上查處非法客運的法律依據(jù)主要有國務院的《道路運輸條例》《上海市出租汽車管理條例》《上海市道路運輸管理條例》《上海市公共汽電車客運管理條例》這些行業(yè)管理法。但是近年來也逐步出現(xiàn)了類似于像國務院的《無照經(jīng)營查處取締辦法》《上海市查處車輛非法客運規(guī)定》這些專門的處罰法。那么，本次市人大和市政府非法客運的立法并未修改原有的行業(yè)管理法規(guī)，而是補充制定和修訂了專門的處罰法。這主要是考慮新增加的內(nèi)容是對現(xiàn)有行業(yè)管理法規(guī)的補充和完善。與原來的行業(yè)管理法規(guī)沒有沖突，而且采用專門立法的方式，針對性更強，措施更聚焦，也更容易在社會達成共識。這是為什么采用專門處罰法的方式來進行這樣一次新規(guī)的設定的原因。

第二個方面，關于新規(guī)的主要內(nèi)容。首先，大幅度地提高了處罰的力度，這次立法增設了沒收車輛和暫扣駕駛執(zhí)照的處罰。對于克隆車或者是從事非法客運活動再次被查獲，且存在安全隱患的黑車由交通管理部門沒收車輛。對非法客運的駕駛人由公安交警部門暫扣其駕駛執(zhí)照三至六個月。那么暫扣駕駛證是對駕駛人駕駛資格的一種限制，傳統(tǒng)上一直針對道路交通違法行為。但從國內(nèi)其他一些城市的立法趨勢看，這個法種逐步開始適用到非法客運行為。如深圳、珠海、昆明等一些地方，在非法客運立法中均設定了暫扣駕駛執(zhí)照的法種。從效果上看，我們認為暫扣駕駛證可以使非法客運駕駛人在一定時間內(nèi)喪失駕駛資格。對于以非法客運為職業(yè)這些違法行為人具有較強的遏制作用。

此外，沒收非法財務是我們行政處罰法當中最嚴厲的一種經(jīng)濟法。2001年上海市出租汽車管理條例也是為了整治非法客運進行了第一次修正。在當時就有意見提出要沒收非法客運車輛。但在當時的背景下，也有意見認為沒收非法客運車輛與非法客運行為之間存在著過法不相當?shù)膯栴}。所以當時上海市人大常委會并未采納沒收車輛的建議，而是將罰款從五千元提高到五萬元。此后，2003年，國務院出臺了《無照經(jīng)營查處取締辦法》，明確對無許可證從事經(jīng)營活動可以沒收其非法工具。而2005年10月12日國務院法制辦在回復交通部的“對關于請明確未取得出租車經(jīng)營許可，擅自從事經(jīng)營活動實施行政處罰法律依據(jù)的復函”當中首次明確，對于無證從事出租汽車的行為可以適用《無照經(jīng)營取締辦法》。也就是說可以適用這個《辦法》當中設定的沒收這個法種。當然其有關的一個前提條件是，如果沒有相關的地方性法規(guī)的規(guī)定可以適用；如果有地方性的法規(guī)規(guī)定的話，優(yōu)先使用地方性法規(guī)規(guī)定。

也就是說，這樣在國家層面就解決了非法客運與沒收車輛過法是否相當?shù)臓幾h。此次人大把非法客運的處罰力度提高到?jīng)]收非?？瓦\車輛的話，其實是把這樣一個處罰力度提高到了與國家行政法規(guī)相同的水平。所以這次我們主要是從人的駕駛資格和對非法工具的限制，這兩個路徑上提高了我們對非法客運的處罰力度。

其次，將查處延伸到非法客運的上下游產(chǎn)業(yè)。非法客運市場的逐步蔓延，形成了一定規(guī)模業(yè)績催生了為這種非法產(chǎn)業(yè)服務的上下游產(chǎn)業(yè)。其中較為突出的就是克隆車服務和非法客運的招車信息服務。從過去查獲的假冒出租汽車的案件看，絕大部分的違法行為人汽車都會做不接受處理。原因很簡單，車輛購置成本低，再獲得一輛克隆車也不難。本市一些二手車市場中有專門克隆出租車的服務。將一輛幾千元的二手車通過噴涂顏色，安裝假冒的頂燈和計價器的方式轉變?yōu)檎?guī)的出租汽車，加價賣向非法客運的從業(yè)者。

所以這幾年就發(fā)現(xiàn)克隆服務和克隆車客運這兩個行業(yè)互惠互利，共同發(fā)展。造成的現(xiàn)象就是社會上碰到克隆車的概率越來越高。乘客由于碰到克隆車利益受損無處投訴的現(xiàn)象也越來越多。那么還有一個就是近兩年興起的叫車軟件和招車平臺。它應該提供的是出租汽車的服務，但是卻把非法客運的從業(yè)者和非法客運的車輛納入平臺。與正規(guī)的出租汽車同時發(fā)布招車信息，為非法客運尋求客源提供渠道。

這些互聯(lián)網(wǎng)技術的互推，使得非法客運更加快地蔓延，使得非法行為變得更加有利。使得非法的成本更加低廉，導致后果的危害性更大。因此我們這次立法當中對這些行業(yè)，上下游的產(chǎn)業(yè)進行了嚴格的監(jiān)管，都增設了相應的處罰措施。

第三個方面，是實施人口綜合管理。非法客運的成因既有公共交通覆蓋不足的供需問題，也有城市外來人口立足生存的社會需要。2000年本市開展了第一輪的非法客運整治摸底數(shù)據(jù)顯示，除寶山區(qū)存在寶鋼外來建設隊伍的特殊情況外，其余區(qū)縣從事非法客運的人員中約70%為本地的下崗工人及濕地農(nóng)民。當時各個區(qū)縣政府通過各種渠道基本解決了這些本地人員的就業(yè)問題。比如說當時的郊區(qū)縣還發(fā)展了一批滬C牌照的區(qū)域性出租汽車，實施較低的運價，緩解了當時的出行困難。

然而時至今日，90%以上的非法客運人員均為外來人員。究其原因，無非是非法客運從業(yè)門口低，自由度高，且收入不菲。據(jù)基層執(zhí)法人員提供的信息，從事三輪車到克隆車等不同非法客運，收入可以從月均的三、四千元至萬元以上。據(jù)一些區(qū)縣的人口狀況調查數(shù)據(jù)顯示，少數(shù)的郊區(qū)農(nóng)村和城鄉(xiāng)結合部地區(qū)，外來人口中有超過一半是沒有合法就業(yè)的。是依賴非法客運等非法就業(yè)模式來謀生的。

那么，這些外來人口通過非法就業(yè)方式立足，不僅對正常的客運市場造成沖擊。還影響了已正常的駕駛出租車等方式來謀生的普通市民的利益。因此在外來人口快速涌入大城市這個趨勢尚未改變的情況下，此次立法是將整治非法客運與人口的綜合管理結合起來，具體講就是將非法客運作為一種非法就業(yè)的狀態(tài)，與外來人口享受本市的教育、公共衛(wèi)生等社會福利待遇實行關聯(lián)。也就是說如果你是從事非法客運的話，那么你要在本市還要享受我們正規(guī)就業(yè)者的稅收，我們正規(guī)就業(yè)者的保險所提供的教育和公共衛(wèi)生的福利，那就不可能了。所以這是這次《辦法》的一個重要的舉措和人口的綜合管理掛鉤。

最后一方面，探索非法客運的取證方式。非法客運交易具有隱蔽性強，順時性強的特點。而且從某種意義上來說，乘客與非法客運的行為人又是利益共同體。要取得非法客運行為人與乘客交易的直接證據(jù)十分困難，這也是困擾執(zhí)法的關鍵點。雖然新的刑事訴訟法已經(jīng)允許執(zhí)法人員開展隱匿身份的秘密偵察，但在行政執(zhí)法領域這仍是一個有爭議的問題。如果行政執(zhí)法人員隱匿身份乘坐非法客運座輛，是可以作為執(zhí)法人員的調查取證行為還是作為普通乘客向執(zhí)法機關提供證人證言的行為。這個在理論界和實物界均有不同的爭議。其最大的困惑在于行政處罰法以及國家相關的執(zhí)法規(guī)范都強調陽光執(zhí)法的理念。而現(xiàn)實中的違法行為則呈現(xiàn)隱蔽化的趨勢。

雖然國家未完全禁止暗查方式，但是地方是否可以對這個模糊地帶進行突破？需要我們法學界進行大量的探討，進行大量的試驗。在此基礎上直接證據(jù)難以獲得的情況下，收集足夠多的間接證據(jù)以達到證明標準就成了另外一個選擇。因此這次《辦法》規(guī)定，如果通過監(jiān)控探頭或者其他方式攝錄的錄像、錄音證據(jù)，如果執(zhí)法人員的現(xiàn)場記錄。如果現(xiàn)場第三方的證人證言，這些間接證據(jù)足夠充分，可以相互印證，形成完整的證據(jù)鏈之后，我們認為也可以作為認定非法客運的證據(jù)。

所以這次立法從間接證據(jù)的角度，為查處非法客運取證難的問題，探索提供了一條途徑。

怎樣從創(chuàng)新社會治理角度思考非法客運治理，強化法律思維，擅用法律手段

蔡敬艷：

（上海市交通執(zhí)法總隊總隊長）

從創(chuàng)新治理的角度思考非法客運的整治方式和方法是非常必要的，這幾年上海的非法客運的現(xiàn)象確實有蔓延的趨勢，以前是在郊區(qū)，現(xiàn)在在市中心城和主要的中心樞紐都有所蔓延。所以，這兩年來，市委市政府一直高度重視非法客運的整治工作。今年我們市委市政府把非法客運作為市委市政府的四個頑癥之一。包括在我們市委綜治委的大力支持下，我們市人大出臺了《查處非法客運的若干規(guī)定》。同時我們市政府防治法也修訂了原來的《非法客運查處的若干規(guī)定》，現(xiàn)在我們叫做20號令。

第一，圍繞新規(guī)的幾個問題。第一個問題，新法出臺以后，上海市面臨的整治情況是怎樣的呢？首先，我們曾在2003年做了一個統(tǒng)計，從交通口來講，我們四輪機動車查處292輛，我們攤到每周大概是400%。這是什么概念呢？就是說，當新法新規(guī)出臺以后，對整治非法客運效果特別明顯，周平均數(shù)據(jù)上升400%。非法客運的出租車，我們是兩個星期查處了39輛，是我們2003年一周的查處量上升了92%。另外移交給公安人員是8名駕駛人員一次就記12分。還有，我們按新規(guī)駕駛證被暫扣三個月的，在兩個星期中有33件，從數(shù)據(jù)上來看效果還是明顯的。其次，從區(qū)域情況上分析，我們前一陣在全市暗訪了114個重點區(qū)域，存在三種現(xiàn)象，一是非職業(yè)人員撈外塊現(xiàn)象。這類人群常常是利用周末賺油錢。但是，現(xiàn)在這類人群非法客運的趨勢在減少，因為他們害怕，認為沒有必要冒風險，不想因小失大。第二種群體是職業(yè)駕駛員撈外快的。懾于目前的嚴打的形勢，目前他們屬于觀望狀態(tài)。第三類就是頑固不化的一類群體，就是我們通常所謂的“老手”，所以在我們所查的292輛加39輛克隆出租車都是屬于這種人群，現(xiàn)在是重點治理對象。再次，在整治的宣傳力度上，我們有所加強，不管是電視臺還是報紙，宣傳力度非常大。法制辦對此也非常支持，這對非法客運也有一定的威懾力。最后，在整頓方法上，首先靠法制，還有離不開公安的支持，我們內(nèi)部也形成了一個機制，交警總隊和區(qū)的交警支隊形成了緊密的體系。

第二個問題，關于新法新規(guī)會不會抓錯人？首先，新規(guī)試用，主要是在重點區(qū)域進行試用；第二，主要針對屢教不改的人群，至少三次以上被拍到；第三，要有證據(jù)鏈鎖定的。所以，比如像搭順風車之類的，不在我們執(zhí)法范圍內(nèi)；偶然開一次車賺油費的，也不在范圍內(nèi)，因為要三次被視頻取證的。因此，對于新規(guī)我們是要善用，要嚴格把握尺度。第三個問題，由于總的來說我們執(zhí)法隊伍人手少，所以目前我們整治非法客運只能保證重點區(qū)域。但是，如果一些非重點區(qū)域反復出現(xiàn)非法客運現(xiàn)象，我們也會安排專門人員進行整治。

第二，對后續(xù)的嚴判和目前存在的狀況分析。一是，整治風險還是存在的。雖然剛才說對于順風車偶然性是不屬于我們查的范圍，因為一定是要三次以上視頻鎖定以后，加上旁證，無論是協(xié)管員、交警、路人或者乘客都要出來做證，但在具體執(zhí)行中，其風險還是存在的。因為就目前從各個區(qū)大隊來看，某些法院從法律證據(jù)上，對這此還是有一點疑問。需要進一步研究。二是關于拍賣的風險。盡管法規(guī)中規(guī)定了當事人逾期不來處理，或者無法查明當事人的，公告后可以進行拍賣。但是按照強制法是60天必須解除強制措施，這里有時間沖突問題。怎么去解決？我們前期也跟交通委和法制辦做了匯報，我們依什么法拍？我們理解是依據(jù)我們新的22號令，認為不來處理就可拍賣。但是還是有一個強制法的要求，所以，其中存在著風險。三是，在執(zhí)法過程中，對抗意識在逐步增加。現(xiàn)在有兩種對抗，一種是現(xiàn)場對抗。據(jù)不完全統(tǒng)計，執(zhí)法總隊成立到現(xiàn)在共發(fā)生了169次暴力抗法事件。有140多人受傷，包括被夾斷、被截肢、被咬傷等，且這種現(xiàn)象越來越多，呈增多趨勢。另外一種是隱藏性抗法。就是指抗法更加隱秘，原來是市民取證，公開招攬，現(xiàn)在這種現(xiàn)象大幅度減少，出現(xiàn)了新趨勢，駕駛員不出來拉客，躲在車內(nèi)，或者出來以后，先把乘客拉進車內(nèi)再談價格，這樣就很難拍到駕駛員的臉，很難確認黑車。還有，視頻錄音錄像，以前他們用手勢，現(xiàn)在他們把價格寫在紙上，這些隱蔽性地抗法，加大了我們下一步的整治難度。

因此，我們認為，在執(zhí)法過程中，有些地方非常值得我們?nèi)ネ晟?。第一，目前一些操作的銜接還需進一步完善。有一些操作的銜接有些滯后。比如對駕駛證的暫扣問題，這是一個行政處罰措施還是一個行政強制措施？對此，有不同看法，如果作為強制措施，我們執(zhí)法總隊在扣車的同時就可以作為強制措施；如果作為處罰措施，有可能要等到行政處罰決定書出來以后，才可以實施扣車行為。這個銜接上的問題還是需要進一步地完善。第二，對居住證和個人誠信管理的完善。尤其是對居住證積分的實施細則需要進一步完善，將非法營運這一塊納入進去。

黑車整治是一個博弈的復雜系統(tǒng)工程，涉及社會問題哪些方面

朱黎明：

（上海市綜治辦基層指導處處長）

黑車這個問題已經(jīng)成為我們?nèi)猩鐣浾摦斨械臒狳c話題，黑車的危害性在哪里？我個人覺得黑車問題主要存在五方面危害。第一，它危害了公共安全。因為黑車它沒有正常的培訓和檢測。所以無論是對車輛來講還是對乘客來講都是一個安全威脅。第二，它嚴重危害了我們的交通秩序。其中，還滋生了黑勢力，現(xiàn)在已經(jīng)在很多區(qū)域中出現(xiàn)了區(qū)域性的黑車司機拉幫結伙，相互之間打斗、霸占一個區(qū)域來進行經(jīng)營等現(xiàn)象。第三，嚴重擾亂了交通市場秩序。黑車大量的和我們不正當?shù)母偁?，使我們正?guī)的出租車行業(yè)、公司和司機的利益受到了嚴重威脅。第四，侵害了消費者的利益。乘坐黑車的乘客，每年中都有幾十起甚至上百起被侵害以后投訴無門的，找不到處理辦法。最后，嚴重損害了我們這樣一個國際性的大型城市的形象。

所以黑車問題我們是必須要治理，不是說可治可不治的問題，必須要治。它已經(jīng)不是一個簡單的市場秩序問題，它是一個城市管理中的綜合性問題。這幾年，我們綜治辦在市政府的領導下，對黑車的整治，多年來一直作為我們平安建設的實施項目。雖然效果是明顯的，今年上半年我們所有黑車整治力度同比上升明顯加大。黑車經(jīng)營的上升勢頭得到了遏制，但是問題還是很嚴峻的。整治和逃避整治，一直是一個博弈的過程。如果我們松懈，或者沒有更好的辦法和手段跟進，可能過段時間它產(chǎn)生了抗藥性，馬上又會無效了。為什么會產(chǎn)生這樣的問題？我覺得從治理原因來講主要有四方面。

第一，人口的快速增長是基本因素、主要根源。人口增加以后，需要就業(yè)，如果就業(yè)不成，就會走到灰色就業(yè)地帶。我們現(xiàn)在70%以上的流動人員居住在非法建筑當中。60%的流動人員從事的是灰色就業(yè)，非正規(guī)就業(yè)，這是大問題。在這些非正規(guī)就業(yè)里，其中一部分肯定有從事黑車司機經(jīng)營的。尤其像閔行、青浦、嘉定等區(qū)，外來人口大量增加，就業(yè)困難后，就會進入到灰色行業(yè)中。

第二，我們現(xiàn)在整個城市管理中的體系，現(xiàn)在部門化、部門立法、部門管理，部門執(zhí)法這個條限太多。條限之間的分割、條款之間的分割也非常嚴重。違法違規(guī)問題一旦出現(xiàn)，會出現(xiàn)很多看得見管不著，管得著卻管不了的情形。不單單是黑車問題，其他城市也是這種問題。很多問題在前端的時候沒有得到及時解決，后端沒有更多的精力，而且難度更大，同時存在隊伍分散。比如說交通執(zhí)法，也有我們的交通違章執(zhí)法，實際上有很多重合。

很多去過國外的專家學者回來跟我們說，國外的警察是管得很多。像這種問題，都是由警察統(tǒng)管的，執(zhí)法力量越是分散就越管不好。《新民晚報》曾經(jīng)登過一篇報道，在道路交通安全執(zhí)法大檢查中發(fā)現(xiàn)，對于一家旅游汽車服務公司違規(guī)行為認定之后，整改書開了9份，但是沒人執(zhí)法。這反映了我們部門管理與執(zhí)法之間存在著縫隙，是前端與后端之間的縫隙。在執(zhí)法部門條限分割的現(xiàn)有情況下，部分地區(qū)的有關部門存在依法不足。對群眾的遭遇，凝聚力也就不作用了。所以有的時候我們有一些問題稍不注意，反而成為了正當?shù)?、正面的、正義的行為，甚至受到了一些群眾的抵制，甚至是唱反調。

第三，一些基層職能部門的人員數(shù)量，交通執(zhí)法人員報了一個數(shù)字，很顯然，以我們目前的行政管理的車輛對象和我們現(xiàn)在對象當中存在有問題的黑車總量，是嚴重不匹配。市委2014年一號課題調研時，我們也講到一個例子，是發(fā)生在寶山區(qū)的一起事故。寶山區(qū)的特種設備將近七千個需要檢查，但檢查員只有六個人。六個人面對這么大量的檢查量，明顯人手不足，所以出了這樣一個刑事情況要追究責任，怎么追究？這顯然是不科學的力量配制，在我們的城市管理中，很多部門都面臨力量不足和分散與整合的問題。

另外，警力也是遠遠不夠的，上海的警力比北京要少24%，而國際上像上海這樣的國際大城市，如美國和英國，他們紐約和華盛頓以及倫敦的警力比都很高。所以，在社會治理中，我們必須來思考怎樣一方面能提高效率，另一方面科學地增加力量。

第四，民間支持力量薄弱。法律不能解決所有黑車問題。隨著我們市場化的傾向，經(jīng)濟體制改革不斷深化。社會建設沒有及時跟進，社會風化斷層，在這樣一個狀態(tài)下，我們共治、自治的環(huán)境和土壤的氛圍沒有形成。這對我們整個城市治理起到了很重要的決定。光靠法律不能解決所有問題，從持久、長效的角度，經(jīng)濟的角度恐怕更重要的是培育我們社會自身的內(nèi)在的這種修復功能、維持功能，這是很重要的。

黑車治理是一個復雜的系統(tǒng)工程，必須要引用先進的科技手段，必須要優(yōu)化資源配置，要提高執(zhí)法水平。只有從社會治理的機制源頭形成新的突破口，統(tǒng)籌我們法治、德治、倡導共制、自治形成綜合治理，才可以形成黑車治理得到提升。

第一，源頭治理。首先要減少行為人，就是黑車司機。要把黑車整治與全市的外來人員的調控工作緊密結合起來，相互促進。如果我們?nèi)丝谡{控好了，這些想從事這方面職業(yè)的人減少了，黑車自然而然就會下降。那么，如果要找準源頭的因素，要分類治理，可通過宏觀調控人口的有序流動，及時完成政策法規(guī)，在源頭上來做。其次，緩解我們的需求。這當中有兩方面，第一是要增加供給，科學規(guī)劃我們交通空間，在不能規(guī)劃交通工具的區(qū)域，提供巴士，完善公共自行車網(wǎng)點，方便出行。改進我們出租車的特許經(jīng)營管理辦法，根據(jù)市場需求合理設置交期限的區(qū)域性的出租車額度。城市治理是區(qū)域化的，是需要區(qū)域承擔責任。同時，還需要研究現(xiàn)在的出租車分類管理，比如公務類的、居民生活用的出租車，都需要有分類。對我們一般性的居民生活用的出租車要小排量，小車型。把其從現(xiàn)有的市場經(jīng)營的體制中剝離，回歸到社會工業(yè)的本源上來。只有這樣，才可以滿足市場需求，可以降低其營運成本，同時可以產(chǎn)生一個公平的競爭。再次，對出租車車輛進行治理。這里主要是針對套牌車，一定要嚴厲打擊。除了行政處罰以外，甚至要研究刑事處罰、治安處罰。要規(guī)范我們的出租車報廢市場，現(xiàn)在我們看很多都是出租車報廢車輛，重新回到我們黑車市場來了，這是不對的?，F(xiàn)在出租車公司在車輛報廢過程中是有漏洞的。我們一定要嚴格按照我們專門的報廢系統(tǒng)，不能讓它回流到上海的交通市場中來。

第二，依法治理。首先，我們要用足現(xiàn)有的法律法規(guī)。其次，要嚴格。這里面就是行政加行政，行政加刑事。其中對妨礙執(zhí)法，以及涉嫌偽造證件的事情一定依法嚴格追究刑事責任。并且對我們的宣傳起到政治作用，現(xiàn)在很多頑癥，就是違法成本太低，執(zhí)法成本太高。在對這些頑癥治理中，要有一個價值導向，就是要增加違法者的成本，這個值得研究。如果這個問題不解決，我們這個管理肯定是管不勝管。再次，長效。要堅決反對回潮，一旦回潮，社會對我們的公信度大大降低，影響形象，對我們執(zhí)法行為的公信度會受到影響。最后，延伸執(zhí)法。比如針對黑車司機的行為，享受低保的要撤銷或者是扣減他們的這些福利。

第三，系統(tǒng)治理。系統(tǒng)治理中有四方面，一是大執(zhí)法。要推進我們社會治理領域中執(zhí)法職能的規(guī)避，隊伍整合。在試點基礎上推行交通秩序、社會治安等綜合執(zhí)法。這次在4 月1日治理中我就我們系統(tǒng)當中提了兩個規(guī)避。要把交通秩序的執(zhí)法規(guī)避。要把社會治安的執(zhí)法進行規(guī)避。因為涉及很多部門，也涉及幾支隊伍，我們也進行規(guī)避。增加我們行政執(zhí)法力量和交通警察力量，消除我們交通執(zhí)法管理的空白點。同時要加強綜合執(zhí)法的整合、銜接、協(xié)調聯(lián)動，提高我們綜合執(zhí)法的合力和效力。二是，大城管。要加強落實條款結合，以快為主的責任體系方面取得更大的突破。需要充分引用我們現(xiàn)在城市網(wǎng)格化管理，社會治安大聯(lián)動的平臺。實施分大類綜合執(zhí)法管理，盡可能減少部門之間扯皮推諉的空間。要重視我們媒體的作用，有人監(jiān)督是正常的，要理直氣壯的講清楚道理，執(zhí)法活動要接受法律體系，不能被媒體輿論干擾。我們現(xiàn)在行政執(zhí)法當中受輿論干擾是非常大的，所以我們執(zhí)法部門要建立一個應對的部門，怎么樣應對輿情，減少對輿情所困。三是，將黑車整治納入我們的平安創(chuàng)建活動中，堅持開展無黑車小區(qū)的創(chuàng)建活動。將其內(nèi)容通過我們自治和社區(qū)的共治方式推動起來，解決黑車問題的這樣一個環(huán)境。堅持我們勤訪勤治的經(jīng)驗，讓群眾廣泛參與、積極參與。保證我們勤訪勤治的氛圍。使大家明白，乘坐黑車是不光彩的，是違法的，自覺抵制這種行為。這樣我覺得黑車的治理可能才能夠持久，才能夠真正實現(xiàn)我們的目的。

非法客運查處工作中公安部門取證環(huán)節(jié)的最大問題是什么

劉曉皓：

（上海市公安局交警總隊勤務處指導科科長）

黑車取證是一大難題。在非法客運整治全市角度上來說，我們交通部門是主力軍，我們公安交警是打擊非法客運當中一個主要的配合，是最大的一個配合部門。我們和交通行政執(zhí)法部門相互之間聯(lián)系，包括聯(lián)動應該說已經(jīng)過了一段時間，已經(jīng)是非常成熟了。這里面我們的分工非常明確，像20號令第2條，行政執(zhí)法總隊主要是對非法客運行為。我們主要是對五類車輛，電動三輪車、殘疾車、兩輪摩托車、電動自行車、三輪摩托車這五類車輛的交通違法行為進行打擊、查處。然后最主要是配合我們的交通執(zhí)法總隊部門做好非法客運的查處工作。

上海市公安機關打擊非常客運整治做了很多工作。在社區(qū)、街面開辟了兩個站。在街面，一個是由交警、巡警、特警組成了聯(lián)合警力，對街面的殘疾車也好，電動三輪車等五類車的違法行為進行打擊。在社區(qū)進行上門宣傳，包括在社區(qū)里面，明顯是用于非法運營的車輛，對它的非法加裝的篷和座予以全部拆除。還有我們有個專項整治行動，各個區(qū)縣也在開展區(qū)域性整治行動。2013年據(jù)不完全統(tǒng)計是1200余次。我還強調固守管理。就是說現(xiàn)在一些大賣場，交通樞紐都是非法客運的重災區(qū)。我們主要圍繞違法客運經(jīng)常性、頑固性、反復性比較強的地區(qū)派出警力和交通執(zhí)法部門進行部署，采取滾動的反復查處。我們強化路面執(zhí)法管理工作，我們有四對一的措施。我們對擾亂公共秩序，對于電動三輪車暫扣、對于加裝的蓬座進行嚴肅處理，對妨礙公務，暴力抗法采取嚴肅處理。另外，還有很多部門也在參與這項工作，包括質監(jiān)、工商、經(jīng)信部門等，我們有很多的源頭治理，包括三輪車什么地方出來的，什么地方安裝的，我們會采取對這些窩點進行消防安全檢查。因為我們執(zhí)法人員檢查的時候，他很隱秘，他不會看到你在改裝。從源頭角度來說，我們要用盡各種的法律資源和手段，包括消防等，能夠把它關掉就關掉。

目前根據(jù)第20號令第一條，公安機關無法收集的錄音資料、證人可以作為認定非法客運的證據(jù)。這里有兩個疑問，第一個是錄像資料。從現(xiàn)在來看都依靠的是街面固定的監(jiān)控。這可能就造成長此以往一些非法客運的老游子，他時間一長肯定知道哪里的探頭可以照到他。他就有自我生存的調節(jié)能力，尋找車子拍不到的地方停。所以在這個前提下，我認為，除了通過固定的視頻錄像來進行攝錄外，是否可以突破一下，采取人工拍攝的手段呢？不管是交通部門也好還是我們部門也好，我們有很多秘密拍攝設備。很多秘密拍攝設備，我們也可以采取一些類似于不能說完全照搬，就是類似于刑事偵察上的手段和手法對這些車輛進行秘密拍攝。第二個疑問，從實踐操作角度來看，證人的檢查筆錄。他們往往要去固定的場所收集，也就是去派出所，或者是到我們執(zhí)法部門錄筆錄。這樣一般難以得到乘客的配合，有的是因為他覺得麻煩，有的是害怕打擊報復。這個操作上難度很大，我也做了一些功課。在1992年做巡警的時候，巡警的法律中提到巡警在非法客運中是有權處理的?？梢詻]收非法所得，也可以處罰款。當時的操作是怎樣的？就是制作統(tǒng)一的現(xiàn)場簡易筆錄，就是巡警巡查的時候，看到摩托車在付錢，這樣就會抓住，把駕駛證拿出來，會問乘客你是從哪里到哪里的，車費是多少，叫什么名字，聯(lián)系號碼和地址都可以不寫的，你填完這些乘客就可以走了。然后巡警帶著非法人員和這個筆錄就可以拿去做證。這樣他們看到巡警就是跑的，而不是明目張膽的招客。以前警察都可以管，現(xiàn)在他們知道管不了，所以他不害怕。所以在現(xiàn)有的法律框架下，我們是不是可以提供這樣一個簡易的筆錄，是不是合法，是不是可行，是不是可以得到法院這方面的認可，在這個方面上是需要研究的。

徐濤：

（中共上海市委黨校講師）

針對黑車取證困境，必須研究出相應的取證措施。關于2009年釣魚執(zhí)法事件，我認為它出問題的環(huán)節(jié)就在調查一取證上。黑車取證為什么這么難？這是由黑車本身的特性造成的。第一個原因，黑車難以被執(zhí)法人員控制。因為黑車屬于機動車輛，一旦發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法人員出現(xiàn)的時候，他立馬開走。執(zhí)法人員離開之后他再返回，打游擊戰(zhàn)。另外，為了招攬生意，黑車往往聚集在客流量較大的地段。在這些地段，執(zhí)法人員即使發(fā)現(xiàn)了黑車發(fā)生逃竄行為，執(zhí)法人員出于公共安全，他們不會進行追捕，一旦追黑車，發(fā)生人員傷亡，執(zhí)法人員無法承擔損失?，F(xiàn)在的黑車司機也學會開始隱藏自己，使得自己的行為更加隱蔽。行政執(zhí)法人員更難發(fā)現(xiàn)他們。

第二個原因，營運行為難以證明，營運行為是一個長期的活動，一次有搭載行為，很難證明他在從事營運活動。現(xiàn)實中有經(jīng)驗的司機一般不會承認自己從事營運行為，只會把自己的行為描述為偶發(fā)性的活動，并且跟乘客做好串供。在2012年《上海查處非法車輛規(guī)定》當中提到“三次”，三次查到之后才予以處罰的規(guī)定。但是當時我2012年跟他們交流的時候，他們說一般只有第一次，初犯他比較老實會承認我是在非法營運，第二次，他肯定不會承認。那這樣的話，就是說你這個規(guī)定里面說三次查到，基本上只能查到一次，就等于是規(guī)定就落空了。在2014年的《辦法》當中，我發(fā)現(xiàn)這條規(guī)定已經(jīng)被取消了，然而如何證明營運行為的存在，這是一個要解決的問題。

第三原因，證人筆錄難以獲得。要證明黑車司機非法從事營運行為，最有力的是乘客的筆錄。在現(xiàn)實執(zhí)法過程當中，乘客往往不愿意做出相應的證言。這主要是因為黑車司機往往停留的區(qū)域是固定的，容易識別乘客，乘客擔心打擊報復。于是在過去行政執(zhí)法人員執(zhí)法過程中，往往就是因為車子也攔下來了，乘客也找到了，但是乘客不想做筆錄，那么只好把黑車司機也放掉。新出臺的規(guī)定提到了影象資料作為佐證解決這個問題，這也是拓寬思路的方法。

最后取證過程中需要相關部門之間的有效配合。一般在查之前需要跟相應的公安部門做好協(xié)商，約定好時間再過去，然后由公安機關把車攔下來。主要是因為考慮到交通行政執(zhí)法人員沒有控制車輛的權力，強制約束到一定的地點的權力。所以它必須依賴于跟公安有有效的合作。但是這就是一個隱患，如果兩個部門之間的銜接上有問題，那么對治理黑車的效果也會大大下降。

那么，解決這些困境的出路在哪里？由于對于治理黑車存在這些困境，執(zhí)法人員一直在尋求解決方法，你不打，黑車泛濫，群眾也有意見。但是打的話，怎么打？他們一直在思考，釣魚執(zhí)法從客觀角度來看，也是他們嘗試解決難以控制，憑證難得獲得的困境。釣魚執(zhí)法不做就難以實現(xiàn)取證過程。我覺得執(zhí)法機關可以考慮采取以下措施解決。

第一，采用直接觀測。黑車司機招攬行為一般發(fā)生在公共場合，像附近不特定人員發(fā)出邀約。對于這種人人可見的行為，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)的時候并不需要像我們現(xiàn)在要很多法院規(guī)定的是出示身份，穿著執(zhí)法服，出示證件，就可以直接進行觀察。同時執(zhí)法人員可以參考電子攝象頭，對于黑車頻繁出現(xiàn)的地方進行監(jiān)控。通過這種方法，一方面可以避免黑車司機的逃竄。另一方面，長時間監(jiān)控可以證明黑車司機的確在從事運營性行為，避開偶發(fā)性行為。

第二，喬妝打扮獲取證據(jù)。交通執(zhí)法當中協(xié)助人員就是喬裝成乘客獲取證據(jù)。這當中有問題的并不是喬妝打扮獲取證據(jù)的這一取證手段。而是在于獲證據(jù)的處理上，僅憑估計其證明非法營運的存在是不合適的。針對黑車非法營運的特殊性，喬妝打扮是在直接獲取乘客證言困難的情況下，行政執(zhí)法機關可以采取的替代性手段。為了與誘惑性的調查相區(qū)別，喬裝人員與司機的行為必須要與其喬裝打扮的身份相符合。不能有明顯的引誘，例如你不合理的高價要求其搭載。另外要注意的是，如果執(zhí)法人員他借助的是社會人員實現(xiàn)其喬裝目的，那么這個社會人員從法律行為上來講屬于行政執(zhí)法機關的助手，是行政執(zhí)法力量上的延伸，其行為過程中的法律后果將由行政執(zhí)法機關所承擔。通過這一性質的認定也在某種程度上，約束了行政執(zhí)法機關考慮自己雇傭社會人員進行喬妝打扮行為的后果。

第三，聯(lián)動機制構建。這個聯(lián)動機制包括兩個成員，一個是部門與部門之間的聯(lián)動。我前面提到了，黑車治理當中最直接的交通建設部門和公安部門之間的協(xié)助才能完成。這個狀況是由于現(xiàn)有的法律規(guī)定，對兩個部門的不同的權力配制所造成的。給權力的執(zhí)法效力當中造成了一定的影響，但是目前這種權力的配制分割，在法律沒有變化的情況下，我們這種地方進行變化是很難。比如說公安機關的行政強制權，你無法一下子挪到交通執(zhí)法部門。這種情況下需要兩個部門之間進行常態(tài)的聯(lián)動機制，實現(xiàn)執(zhí)法力量和信息量共享。

第二個層面上的聯(lián)動機制構建就是社會之間的聯(lián)動機制，也是解決取證困境難的重要環(huán)節(jié)。首先要爭取到社會公眾的諒解和支持。當時釣魚執(zhí)法事件出來之后，最大的一個失策是輿論媒體一邊倒的形勢讓整個群眾對釣魚執(zhí)法持有很反感的態(tài)度。就等于是黑車治理是否定的態(tài)度出現(xiàn)了。但是過一段時間黑車又猖獗的時候，公眾也逐漸開始理解。黑車也是需要治理的，但是關鍵問題是我們怎么弄。

同時我們還要發(fā)動一般群眾的力量，提供關于黑車線索，這也就是行政舉報。因為我們的行政執(zhí)法力量是有限的，剛才也提到了我們執(zhí)法人員幾百人左右。你不可能把幾百個的執(zhí)法力量全部24小時監(jiān)控所有的路段。那么這時候發(fā)動群眾力量，提供黑車線索也是我們可以考慮的路徑。同時，群眾發(fā)動起來以后也可以使得獲取證據(jù)、證人、證言方面難度性也降低了。關于這方面，我觀察到前一陣有一個新聞報道，就是最近上海市各個區(qū)縣開始進行排查，我覺得這是個很好的現(xiàn)象，也是執(zhí)法機關和社會之間互動的一個良好開端。

最后一點輿論，黑車執(zhí)法過程中取得的證據(jù)困境是存在的。為此，執(zhí)法部門要不斷的嘗試探索解決方案。這一點可以從《上海市非法客運治理》當中多次修改當中可以看出，本人所提及的解決方案其實在實踐當中或多或少已經(jīng)得到了使用。我們只是在提出這些行為的合法可行性。上述的手段應當靈活使用，此外更為重要的是我們應當從釣魚執(zhí)法事件當中吸取教訓。 一方面，要充分保障行政相對人的審訊權力。同時不能單憑，不能僅僅證明違法客運存在，必須對違法行為形成一個完整的證據(jù)鏈，再對當事人進行處罰。

國外以及其他地區(qū)關于非法客運取證問題有可值得我們借鑒的嗎

吳亮：

（華東理工大學法學院副教授）

從國內(nèi)外比較的角度講非法客運案件便衣取證問題，我有三個觀點。第一，便衣取證是一種合法行為。我這里關注到20號令頒布的兩個細節(jié)。第一個細節(jié)是釣魚執(zhí)法事件發(fā)生4年零10個月之后，政府懷著再次遭到網(wǎng)民和媒體引起社會風波的勇氣宣布了這個規(guī)定。我們想知道政府勇氣的背后，社會真相是什么？帶有國家挑唆公民違法風險的便衣取證究竟合不合法。第二個細節(jié)，這里有一個蝴蝶效應，政府在非法客運案件當中，它的依法取證具有牽一發(fā)動全身的意義，它不但牽扯到乘客的人身財產(chǎn)權，而且還影響到全上海有163萬機動車駕駛者，2380萬市民的出行安全。那么我們便衣取證的設計如何避免錯捕這些人，另一方面怎么抓捕這些真實違法行為？

其實便衣取證在法理上并不復雜，它是屬于一種行政誘惑取證當中的機會提供型取證。那么這個其實在我國的實物當中不成為問題，在我國刑事司法中的販毒、假鈔、掃黃等以及非法營運。比如說衛(wèi)生監(jiān)督、質量監(jiān)督、稅務稽查等，食品監(jiān)督，主流都認可這種機會提供性的取證是合法的。也就是說國家是不能挑唆沒有犯意的人違法。但是如果當這個行為人在被挑唆之前，他是有這個主觀犯意的，那么在這種情況下，國家只是消極提供違法行為的時候呢，政府的挑唆是合法有效的。但是可能是受到釣魚執(zhí)法的影響，所以在非法客運領域，這個機會提供取證它的合法性一直沒有得到法律的明確。

但是據(jù)我統(tǒng)計，目前湖南、廣西、海南、江蘇、黑龍江等地從2011年底開始已經(jīng)在非法客運上引入了這種機會提供型的誘惑取證。它的名字就叫便衣取證，或者是叫便衣執(zhí)法。我統(tǒng)計在發(fā)達國家和地區(qū)，香港和英國也有明確的案例，香港三年以前大家都講過。我講一下英國的，英國1997年當時跟中國一樣，也是便衣執(zhí)法人員要求付費搭載長途的，沒有駕照的公共汽車。那么司機同意，就把他抓住了。法院怎么說？法院說誘惑取證是基于行政管理需要，警方的搭乘的行為只要和一般乘客沒有什么不同的話，就合法有效。后來在2000年的一件非法客運誘惑取證案中，法院進一步列出了非法客運誘惑取證的合法性標準，它說什么叫跟一般乘客不一樣呢？就是說國家是可以進行誘惑取證，但是只能提供尋常機會。它不能采取極端手段，這個大家知道，釣魚執(zhí)法就是一種極端手段，比如說冒充孕婦，冒充病人，這樣是不行的。

第二，轉換到合法的法律依據(jù)?，F(xiàn)在我國看過很多文獻，它說行政誘惑取證，便衣取證嚴重影響公民的隱私權，思想自由和行動自由。所以它應該有一個法律授權基礎，但是沒有。這個問題也在國外備受爭議。德國學者將它歸納為兩難選擇，他說如果我要求所有的誘惑取證都要有授權依據(jù)，那么我的偵察效益大大降低。但是我法律松綁，政府的不當引誘會嚴重傷害公民的權益。它怎么辦？它分兩步走。第一步，它說如果是一個輕微的干預行為，比如說詢問。第二步靜候，我等在那個地方，等你叫我上車，像這樣的行為可以視為行政自由權。它是以法律的一般授權條款作為依據(jù)，但是如果這種國家挑唆行為是合法的，但是不合理的時候，那么就要通過更加嚴密的特別法作為授權依據(jù)。比如說德國的臥底警察法和秘密偵察法。

第三，如果國家挑唆構成行政違法和釣魚執(zhí)法這種，要直接承擔法律責任。這就是第二個層面的問題，就是合法而不合理的國家挑唆行為。一般都認為什么是不合理，這種情況下，我認為上海有一種情況也是屬于合法而不合理，就是隨機性的引誘行為。應該說，比如我看到我們20號令，對于一般性的便衣取證措施，大部分屬于輕微干預，那么可以以《國家道路交通運輸條例》第64條，“關于查處非法營運的一般性條款”作為法律依據(jù)沒有問題。

但是值得注意的是如果是存在合法而不合理的挑唆，它也會混到里面去。它并不能以國家的道路交通運輸條例來作為法律依據(jù)。但是我看到這一點呢，20號令講的不是很清楚。我認為，能夠避免隨機測試的便衣取證才是最好的便衣取證。

什么是隨機測試型的便衣取證呢？它是指行政機關在沒有經(jīng)過事前調查的情況下，在犯這個高發(fā)區(qū)域，不特定的過路人。你看，一般的誘惑取證它是追溯性的。它抓的是正在發(fā)生和即將發(fā)生的違法活動，你經(jīng)過事先調查以后，他有準確的嫌疑以后才去抓的。但是隨機測試不一樣，它是預防型的。它是在當事人還沒有形成違法嫌疑之前，他要測試公民是不是違法。他要預防未來潛在發(fā)生的未來的違法行為，它是預防型的。它是以公民的人格和行為表現(xiàn)為主，不為誘惑所動的就是遵守運營規(guī)范。反之，你沒有通過測試，就是你上鉤了，那么這個就開啟了處罰追責的程序。

根據(jù)大陸法及犯罪學上的行為上說，我在預測一個犯罪的時候要結合兩方面因素。第一個當前行為，第二個是過往表現(xiàn)來考察他將來是不是有再次違法犯罪的可能性。因此我們可以看到，在這種挑唆當中，如果我通過挑唆來預測行為人的危險性有兩個角度。第一個是行為人對挑唆的行為配合度，他有沒有上鉤。第二個考察是他有沒有前科記錄和人格特質。但是我們注意到，隨機測試在判斷邏輯上顯得很荒謬，它的邏輯是只要是根據(jù)行為人對挑唆的行為配合度直接反推他具有的危險性。那么在行為當中，就是說如果行為人只要出現(xiàn)在經(jīng)常發(fā)生非法營運的特定區(qū)域，然后在引誘下搭載了執(zhí)法人員就推定為具有危險性。但是行為人的危險性哪有那么簡單呢？因為每個人的人格特質各有差異。就是說隨機測試，因為每個人他的主觀洞悉不一樣，如果我進行隨機測試可能會抓住那些缺乏守法意志薄弱者或者是躍躍欲試的犧牲者。而且你讓進入特定領域的所有的人都可能會成為潛在被調查者，這就要求社會公眾平白無故的簽署一個相當程度的調查義務。這是不合理的，歐洲和英國的案例有專門的說明，這種是不行的，所以便衣取證必須能夠避免承受機測試。

中國有沒有隨機測試呢？湖南有這個情況，它通過引誘來測試公民違法。剛才我看到20號令里面規(guī)定收費搭載行為發(fā)生一次而不是三次的時候就作為黑車處罰。我覺得這里還是有一個小問題，比如說送朋友、家人到地鐵站坐某一班車，我也會被放在“同樣牌號反復出現(xiàn)”中。所以我覺得光靠三次視頻，有可能包含了政府猜測公民的人格表現(xiàn)，這不合理。所以怎么辦？我覺得還是應該掌握充分的違法證據(jù)。我覺得就是說是不是前面可以再加一個搭載一次，就是說第一次對他進行教育，不作處罰。如果第二次再發(fā)現(xiàn)他又一次的搭載，那么在這個情況下，再給他進行處罰。這樣等于是三次視頻加一次搭載，這樣的話等于是他有一個事前行為表現(xiàn)，也考慮他過去的行為表現(xiàn)是不是更加穩(wěn)妥。目前國內(nèi)黑龍江是這種設計，我覺得可以參考。

最后，我認為，符合程序正當?shù)谋阋氯∽C是最好的便衣取證。什么是符合程序正當？我們看到，釣魚執(zhí)法事件給我們最大的影響就是罰款經(jīng)濟鏈，大家擔心測試的主體具有追溯力，而失去中立性。當我們看到目前的交通執(zhí)法部門同時擁有調查權、審理權、制裁權，很容易給人帶來一個口實，就是你通過挑唆來謀取部門利益。怎么辦？我覺得要克服，而且我們根據(jù)報道，說當時很多非法客運車主為什么會進行搭載？他說當時3月6日前后有一個百萬市民學雷鋒，但是他沒有考慮這個情況，所以我覺得是不是可以采取權益制衡和相互監(jiān)督的方式。讓警方的調查職責更重要，讓交通部門的審查角色更加中立。因為在香港和英國的執(zhí)法都是警察負責誘惑，交通部門進行裁決和懲罰，法院負責司法監(jiān)督。我們也應該引入這種相互監(jiān)督機制。

錄音錄像材料不單單是證明公民違法的，還應該發(fā)揮監(jiān)督行政執(zhí)法的作用。當公民主張取證有違法的時候，為什么不能用錄音錄像材料來審查，執(zhí)法人員是不是有問題，執(zhí)法是不是存在，這些問題，也值得我們關注?！?/p>

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檢察院迎來了小客人——沈陽市人民檢察院舉辦檢察開放日活動

為促進社會各界了解檢察機關、監(jiān)督檢察工作，進一步密切與人民群眾的聯(lián)系，沈陽市人民檢察院于7月啟動以“與檢察官面對面”為總主題的檢察開放日系列活動。正值暑假，遼寧省實驗小學50名學生來到沈陽市檢察院，與檢察工作進行了一次親密接觸?；顒拥淖詈?，同學們將檢徽小心翼翼地別在胸前，模擬檢察官進行了莊嚴的宣誓。■

文·圖/王玲 編輯/劉雨濛