近代中國(guó)國(guó)家賠償制度的產(chǎn)生

【摘要】從清末開始，中國(guó)法制逐步與世界接軌，但國(guó)家賠償制度卻遲遲未能建立。清末至北京政府二十余年間，由于國(guó)家賠償責(zé)任并未被所有國(guó)家承認(rèn)，因此該階段中國(guó)也未能建立起國(guó)家賠償制度。南京國(guó)民政府時(shí)期，由于國(guó)家賠償制度在國(guó)外日趨完善，中國(guó)的國(guó)家賠償制度才得以建立。但是，由于制度本身的缺陷，中國(guó)的國(guó)家賠償制度在實(shí)踐中成效寥寥。

【關(guān)鍵詞】國(guó)家責(zé)任 國(guó)家賠償 民國(guó) 近代

【中圖分類號(hào)】D909.2 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

清末至北京政府時(shí)期——國(guó)家無(wú)責(zé)任

晚清憲政改革時(shí)期。1906年，清政府決定預(yù)備仿行立憲，開始學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的政治、法律制度，希望用政治改革挽救岌岌可危的政權(quán)，法律制度的現(xiàn)代化是此次政治改革的重要內(nèi)容之一。1908年，清政府頒布了《欽定憲法大綱》，并提出了《九年預(yù)備立憲逐年籌備事宜清單》，對(duì)立憲過(guò)程中的立法事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)劃，涉及憲政、民事、刑事、商事、訴訟、組織等多個(gè)方面。1911年，迫于武昌起義引發(fā)的政治危機(jī)，清政府又頒布了《憲法重大信條十九條》，試圖平息民怨。《欽定憲法大綱》與《重大信條十九條》均為憲法性文件，對(duì)未來(lái)重要的政治、法律原則和制度進(jìn)行了規(guī)定，《欽定憲法大綱》還附有臣民的權(quán)利與義務(wù)，但是，兩個(gè)憲法性文件對(duì)于國(guó)家賠償均未提及。而清政府雖然頒行或起草了諸如《大清新刑律》、《大清民律草案》等多部法律與草案，但同樣均未規(guī)定國(guó)家賠償問(wèn)題。

南京臨時(shí)政府時(shí)期。1912年中華民國(guó)成立，南京臨時(shí)政府迅速頒布了《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，其第二章規(guī)定了人民的各項(xiàng)權(quán)利與義務(wù)，但請(qǐng)求國(guó)家賠償權(quán)利并未列在其中?！杜R時(shí)約法》僅在第十條規(guī)定：“人民對(duì)于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于平政院之權(quán)?！比欢?，由于平政院制度在當(dāng)時(shí)并未建立，所以自然也無(wú)法判斷人民受公權(quán)力損害后能否要求國(guó)家給予賠償。

北京政府時(shí)期。從1913年起，北京政府開始著手起草制定憲法，然而動(dòng)蕩的政局導(dǎo)致立憲一再受阻，其間出臺(tái)了多部草案以及1923年《中華民國(guó)憲法》（賄選憲法）。雖然這些憲法或草案對(duì)人民的權(quán)利都作了詳細(xì)的規(guī)定，但對(duì)國(guó)家賠償問(wèn)題均只字未提。1914年，袁世凱修改《臨時(shí)約法》為《中華民國(guó)約法》，其第二章基本照搬了《臨時(shí)約法》的規(guī)定，對(duì)于國(guó)家賠償問(wèn)題也未規(guī)定。

1914年4月，北京政府頒布《平政院編制令》與《行政訴訟條例》（同年7月修改為《行政訴訟法》）。①《行政訴訟法》第三條（《行政訴訟條例》第二條）明確規(guī)定：“平政院不得受理要求損害賠償之訴訟?！蓖ㄟ^(guò)行政訴訟尋求國(guó)家賠償?shù)穆窂奖恢苯臃穸恕?/p>

否認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任的原因。清末到北京政府二十余年的時(shí)間里，對(duì)國(guó)家賠償責(zé)任的否認(rèn)與國(guó)外國(guó)家賠償制度當(dāng)時(shí)尚未完全建立密切相關(guān)。近代中國(guó)法制現(xiàn)代化的基本途徑是對(duì)西方國(guó)家法律制度的移植，因該個(gè)制度在國(guó)外是否建立，以及其完善程度直接影響著中國(guó)的立法者們對(duì)該制度的認(rèn)同與采納。

西方各國(guó)在19世紀(jì)之前，均否認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任，國(guó)家權(quán)力侵害公民權(quán)利之后，被侵權(quán)人不能向國(guó)家請(qǐng)求賠償。進(jìn)入19世紀(jì)后，國(guó)家無(wú)責(zé)任理念開始松動(dòng)，但承認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任的國(guó)家并不多。1873年，法國(guó)經(jīng)由勃朗格案確立了國(guó)家賠償責(zé)任。1910年，德國(guó)《帝國(guó)責(zé)任法》規(guī)定了國(guó)家對(duì)于官吏侵權(quán)的賠償責(zé)任，1919年，《魏瑪憲法》進(jìn)一步將國(guó)家賠償責(zé)任規(guī)定于憲法之中。而除德法兩國(guó)外，其他主要資本主義國(guó)家，英國(guó)、美國(guó)、日本國(guó)家賠償責(zé)任的確立都是在二戰(zhàn)之后。

清末到北京政府這段時(shí)間，國(guó)家賠償責(zé)任在各國(guó)尚未得到普遍承認(rèn)，包括對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)法制影響巨大的日本以及英國(guó)、美國(guó)等主要資本主義國(guó)家尚未建立國(guó)家賠償制度，這無(wú)疑會(huì)大大影響當(dāng)時(shí)人們對(duì)該制度的關(guān)注。因而，貫穿整個(gè)北京政府時(shí)期的幾次立憲活動(dòng)，對(duì)于國(guó)家賠償問(wèn)題均未涉及，而學(xué)者們對(duì)于該問(wèn)題也并未予以重點(diǎn)關(guān)注。

立法與理論上的部分突破。北京政府時(shí)期，雖然在立法與司法上仍沿襲舊有觀念，拒絕承認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任，不過(guò)，在一些特殊的領(lǐng)域，已經(jīng)顯露出國(guó)家責(zé)任的萌芽，如《警械使用條例》（1914年）第九條規(guī)定：“非遇有第四條各款情形而拔刀或放槍者由該管官署長(zhǎng)官懲戒之。其因而傷人或致死者除加害官吏應(yīng)依刑法處斷外，國(guó)家對(duì)于被害人應(yīng)給予撫恤費(fèi)?！备鶕?jù)本條規(guī)定，國(guó)家對(duì)警察違法使用警械造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予撫恤費(fèi)，這里的撫恤費(fèi)系強(qiáng)制性的，帶有賠償?shù)男再|(zhì)。

學(xué)術(shù)界對(duì)國(guó)家賠償問(wèn)題的研究始于北京政府后期。1924年王世杰在《社會(huì)科學(xué)季刊》第4期發(fā)表論文《國(guó)家對(duì)人民的賠償責(zé)任》，對(duì)歐洲德國(guó)、法國(guó)的國(guó)家賠償制度進(jìn)行了介紹，并對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)否認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任的做法提出了批評(píng)。②同時(shí)部分行政法學(xué)教科書中開始出現(xiàn)國(guó)家賠償?shù)膬?nèi)容，如朝陽(yáng)大學(xué)講義《行政法學(xué)總論》和四川大學(xué)編寫的《行政法》教材中，均專門就國(guó)家賠償責(zé)任進(jìn)行了較為詳細(xì)的闡釋。③

南京國(guó)民政府時(shí)期——國(guó)家責(zé)任確立

國(guó)家賠償制度的建立。1928年，國(guó)民政府定都南京，在形式上統(tǒng)一了中國(guó)，政權(quán)的穩(wěn)定為國(guó)民政府著手完善法律制度提供了條件，大規(guī)模的立法活動(dòng)隨即展開。1929～1931年，國(guó)民政府制定頒布了《中華民國(guó)民法典》，其第一百八十六條首次對(duì)公務(wù)違法賠償問(wèn)題作出了規(guī)定：“公務(wù)員因有意違背對(duì)于第三人應(yīng)執(zhí)行之職務(wù)，致第三人受損害者，負(fù)賠償責(zé)任。其因過(guò)失者，以被害人不能依他項(xiàng)方法受賠償時(shí)為限，負(fù)其責(zé)任。”此條主旨與《德國(guó)民法典》第八百三十九條基本相同，所持觀點(diǎn)仍然為公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，國(guó)家無(wú)責(zé)任。1931年國(guó)民會(huì)議制定了《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期臨時(shí)約法》作為當(dāng)時(shí)國(guó)民政府的臨時(shí)憲法，其第二章規(guī)定了22項(xiàng)公民的權(quán)利與義務(wù)，但與此前憲法性文件相同，并未規(guī)定公民獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。

1932年10月22日，國(guó)民政府制定了《行政訴訟法》，第二條規(guī)定：“提起行政訴訟得附帶請(qǐng)求損害賠償?！贝艘?guī)定打破了國(guó)家不承擔(dān)責(zé)任的慣常做法，首次承認(rèn)人民可以通過(guò)行政訴訟請(qǐng)求國(guó)家賠償。1936年5月5日，國(guó)民政府公布了草擬的《中華民國(guó)憲法草案》，其第二十六條進(jìn)一步明確了國(guó)家賠償責(zé)任：“凡公務(wù)員違法侵害人民之自由或權(quán)利者，除依法律懲戒外，應(yīng)負(fù)刑事及民事責(zé)任，被害人民就其所受損害，并得依法律向國(guó)家請(qǐng)求賠償?！贝藯l規(guī)定后來(lái)成為了1946年《憲法》的第二十四條，只字未改。國(guó)家賠償責(zé)任終于在憲法中得到承認(rèn)。

國(guó)民政府確立國(guó)家賠償責(zé)任的一個(gè)重要原因在于，此時(shí)德國(guó)與法國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任確立已久，其制度也已基本健全，國(guó)家賠償責(zé)任更是被規(guī)定在了德國(guó)1919年《魏瑪憲法》中，國(guó)家賠償責(zé)任的影響逐漸擴(kuò)散。同時(shí)，國(guó)民政府時(shí)期，中國(guó)立法對(duì)外學(xué)習(xí)的直接對(duì)象已經(jīng)不再是日本，而是德國(guó)、法國(guó)，這也為立法者們直接移植德、法國(guó)家賠償制度提供了條件。

國(guó)民政府國(guó)家賠償制度體系。第一，《憲法》第二十四條。該條文是有關(guān)國(guó)家賠償制度的一般性規(guī)定，其直接且明確規(guī)定了國(guó)家對(duì)公務(wù)員違法侵權(quán)的賠償責(zé)任。

第二，《行政訴訟法》第二條。此條系對(duì)于行政機(jī)關(guān)行政處分（行政行為）違法侵害私人權(quán)利時(shí)，被侵權(quán)人尋求救濟(jì)的途徑的規(guī)定。此條相較于北京政府1914年《行政訴訟法》第三條的規(guī)定，是一個(gè)巨大的進(jìn)步，被侵權(quán)人可以借助行政訴訟尋求國(guó)家賠償。

第三，單行法律。除憲法與行政訴訟法中對(duì)于國(guó)家賠償責(zé)任的一般性規(guī)定外，部分單行法律也規(guī)定了國(guó)家賠償責(zé)任。如《土地法》第三十九條、《郵政法》第二十五條、《警械使用條例》第九條、《軍事征用法》第二十九條、《國(guó)家總動(dòng)員法》第二十八條、《戒嚴(yán)法》第十一條、《專利法》第七十二條等。這些單行法律都對(duì)某一類國(guó)家公權(quán)力違法行為侵害私人權(quán)利應(yīng)由國(guó)家負(fù)責(zé)賠償作出了規(guī)定。

第四，民法。《民法》中的一些條文，部分學(xué)者也認(rèn)為可以作為國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。其第二十八條規(guī)定：“法人對(duì)于其董事或其他有代表權(quán)之人因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任?！钡谝话侔耸藯l規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任?！睂?duì)于這兩個(gè)條文，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)類推適用于國(guó)家。④雖然理論上有此見解，但司法實(shí)踐中并未出現(xiàn)此類案件，司法院也未就此做出過(guò)判例或解釋。

國(guó)民政府國(guó)家賠償制度的缺陷。第一，雙重責(zé)任體制矛盾未能有效解決。對(duì)于公權(quán)力侵害第三人權(quán)益時(shí)的賠償責(zé)任問(wèn)題，《民法》第一百八十六條與《行政訴訟法》第二條采取了截然不同的觀點(diǎn)，前者規(guī)定由公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任，后者則規(guī)定國(guó)家承擔(dān)責(zé)任，1946年《憲法》進(jìn)一步明確了國(guó)家賠償?shù)囊?guī)則。由于兩者均為有效條文，因此，當(dāng)公務(wù)員違法侵害公民權(quán)利之后，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人通過(guò)何種途徑尋求救濟(jì)即是一個(gè)問(wèn)題。反觀當(dāng)時(shí)國(guó)民政府立法，對(duì)該問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定，司法機(jī)關(guān)也未創(chuàng)設(shè)相關(guān)判例。

第二，《中華民國(guó)憲法》第二十四條配套法律缺位。對(duì)于該條規(guī)定，學(xué)者們認(rèn)為其存在以下問(wèn)題：即國(guó)家賠償請(qǐng)求必須依法律提出，而當(dāng)時(shí)國(guó)民政府有關(guān)立法中僅有《行政訴訟法》、《郵政法》、《警械使用條例》等少數(shù)法律規(guī)定了國(guó)家的賠償責(zé)任，并未制定頒布統(tǒng)一的《國(guó)家賠償法》，導(dǎo)致除少數(shù)公權(quán)力侵害案件被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求國(guó)家賠償外，大多數(shù)公權(quán)力侵害私權(quán)案件，被侵權(quán)人無(wú)法請(qǐng)求國(guó)家賠償。

第三，《行政訴訟法》為請(qǐng)求國(guó)家賠償設(shè)置了重重障礙?！缎姓V訟法》第二條規(guī)定提起行政訴訟時(shí)得附帶請(qǐng)求損害賠償，但被侵權(quán)人在請(qǐng)求賠償時(shí)卻面臨以下障礙：其一，提起行政訴訟附帶請(qǐng)求國(guó)家賠償，根據(jù)《行政訴訟法》第一條的規(guī)定，僅能就中央或地方行政官署的違法處分提起訴訟，而未將自治公署包括在內(nèi)。其二，《行政訴訟法》所規(guī)定的可以提起行政訴訟的行為只有違法處分，未能將行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的所有可能侵害私權(quán)的行為包括在內(nèi)。同時(shí)，由于公民只能就違法處分提起訴訟，因此公民附帶請(qǐng)求國(guó)家賠償時(shí)，因不當(dāng)處分或違法處分之外的行政行為而受損害的，則無(wú)法向行政法院請(qǐng)求損害賠償。其三，提起行政訴訟只能在本訴進(jìn)行時(shí)附帶提起，而不能直接提起賠償訴訟。這就將未經(jīng)過(guò)再訴愿，或經(jīng)過(guò)訴愿、再訴愿違法處分已被撤銷或變更，行政糾紛已經(jīng)解決的案件排除在外，此時(shí)被侵權(quán)人權(quán)利即使未獲救濟(jì)，也無(wú)法通過(guò)行政訴訟尋求國(guó)家賠償。

第四，國(guó)家賠償能否適用民法規(guī)定的缺失。雖然部分學(xué)者認(rèn)為民法第二十八條也可以適用于國(guó)家，但立法并未進(jìn)行明示性規(guī)定，也未有判例、解釋對(duì)此作出定論。

國(guó)家賠償制度的實(shí)踐。正是由于國(guó)民政府時(shí)期的國(guó)家賠償制度存在如此多的問(wèn)題，所以導(dǎo)致該制度雖然在法律上已經(jīng)建立，但在實(shí)踐中卻無(wú)法全面貫徹?！缎姓V訟法》第二條規(guī)定的附帶請(qǐng)求國(guó)家賠償，行政法院在1933年到1949年間從未作出過(guò)支持原告賠償請(qǐng)求的判決?！笆乖摋l規(guī)定，徒成具文，毫無(wú)存在價(jià)值?！雹荨睹穹ā分须m然有部分條文學(xué)者們認(rèn)為可以適用國(guó)家，但并無(wú)司法實(shí)例。而《憲法》第二十四條由于相關(guān)法律的缺位，同樣沒(méi)有落實(shí)到具體實(shí)踐中。可以說(shuō)，國(guó)民政府時(shí)期僅僅在法律上建立起了國(guó)家賠償制度，其并未應(yīng)用于具體的權(quán)利救濟(jì)之中（適用單行法律規(guī)定的除外）。

近代中國(guó)國(guó)家賠償制度建立的評(píng)價(jià)

民國(guó)國(guó)家賠償制度建立的歷程體現(xiàn)了外國(guó)法制發(fā)展對(duì)本國(guó)立法的影響。從清末立憲開始，中國(guó)便走上了一條學(xué)習(xí)西方制度的漫長(zhǎng)道路。國(guó)家賠償制度在20世紀(jì)前半期的發(fā)展，與國(guó)外國(guó)家賠償制度發(fā)展過(guò)程基本一致，反映了外國(guó)法制發(fā)展對(duì)中國(guó)法制進(jìn)步的影響。

從清末到北洋政府，二十余年的時(shí)間里，由于國(guó)家賠償在國(guó)際上仍未形成主流，尤其是當(dāng)時(shí)對(duì)中國(guó)法制影響最大的日本一直未確立國(guó)家賠償責(zé)任，因此中國(guó)遲遲未能建立起國(guó)家賠償制度。而到了國(guó)民政府時(shí)期，德國(guó)、法國(guó)國(guó)家賠償制度已經(jīng)趨于成熟，而此時(shí)中國(guó)法制學(xué)習(xí)的對(duì)象也從日本變成了德國(guó)、法國(guó)，國(guó)家賠償制度的建立自然成了順理成章的事。

制度移植是后進(jìn)國(guó)家追趕先進(jìn)國(guó)家的一條捷徑，對(duì)于當(dāng)時(shí)的中國(guó)即是如此，在缺乏深厚的法學(xué)理論和成熟的法治實(shí)踐的條件下，期望中國(guó)自身創(chuàng)設(shè)出國(guó)家賠償制度是不現(xiàn)實(shí)的。因此，只能依靠國(guó)外制度的移植，實(shí)現(xiàn)法制的進(jìn)步。不過(guò)，這種簡(jiǎn)單直接的法律移植在拉近中國(guó)法制與西方國(guó)家差距的同時(shí)，也帶來(lái)一個(gè)負(fù)面的影響，即亦步亦趨地對(duì)國(guó)外制度的追隨與復(fù)制，影響了本土理論與制度的產(chǎn)生。學(xué)者城仲模對(duì)近代中國(guó)國(guó)家賠償制度理論狀況評(píng)價(jià)道：“近半世紀(jì)以來(lái)，復(fù)以醉心于歐陸國(guó)家之司法法制，當(dāng)難期待具有高度創(chuàng)造性之國(guó)家責(zé)任理論之誕生！遍查國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)論著，學(xué)者極少就國(guó)家責(zé)任而發(fā)抒獨(dú)創(chuàng)之理論者?！雹抻纱丝梢妼?duì)國(guó)外制度的移植對(duì)法學(xué)理論與法律制度的影響。

制度自身的完善程度影響著國(guó)家賠償制度在實(shí)踐中的效果。國(guó)民政府時(shí)期，雖然從立法層面來(lái)看，國(guó)家責(zé)任已經(jīng)基本確立，國(guó)家賠償制度也已建立起來(lái)，但最終的司法實(shí)踐卻不盡如人意，公眾對(duì)于公權(quán)力違法在大多數(shù)情況之下仍然無(wú)法向國(guó)家請(qǐng)求賠償，司法機(jī)關(guān)也未有一例支持國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，使得這一制度形同虛設(shè)。究其原因，最主要的在于當(dāng)時(shí)國(guó)家賠償制度本身存在的問(wèn)題。這些制度上的缺陷共同結(jié)成了阻礙國(guó)家賠償制度作用有效發(fā)揮的網(wǎng)絡(luò)，一方面使公眾在權(quán)利被侵害后尋求法律救濟(jì)途徑時(shí)無(wú)所適從，另一方面也為司法機(jī)關(guān)審判相關(guān)案件提出了難題。

綜上所述，從清末憲政改革開始，中國(guó)便走上了一條學(xué)習(xí)西方法制的道路，經(jīng)過(guò)近三十年的曲折歷程，南京國(guó)民政府最終初步建立起了國(guó)家賠償制度，確立了國(guó)家賠償責(zé)任，進(jìn)一步從法律制度上保障和維護(hù)了公民的權(quán)益。從民國(guó)國(guó)家賠償制度建立的歷程來(lái)看，政治制度的根本變革、國(guó)家與人民關(guān)系的根本轉(zhuǎn)變是國(guó)家責(zé)任確立的前提。

民國(guó)國(guó)家賠償制度的建立也是外國(guó)國(guó)家賠償制度發(fā)展的結(jié)果，是當(dāng)時(shí)的立法者們對(duì)于外國(guó)制度的主動(dòng)移植，國(guó)家賠償責(zé)任確立的歷程基本上是外國(guó)國(guó)家賠償制度發(fā)展的反映。在國(guó)民政府國(guó)家賠償制度中，既有憲法對(duì)國(guó)家賠償責(zé)任的一般性確認(rèn)，又有行政訴訟法、民法及其他單行法律的特別規(guī)定。但是這些規(guī)定之間卻存在著矛盾與缺陷，由于該制度本身的不完善，最終導(dǎo)致在實(shí)踐中基本無(wú)所作為，嚴(yán)重影響了公民通過(guò)國(guó)家賠償制度維護(hù)自身權(quán)益的效果，是一個(gè)遺憾。

（作者單位：樂(lè)山師范學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院）

【注釋】

①趙勇，王學(xué)輝：“中國(guó)行政審判制度的第一次實(shí)踐”，《人民論壇》，2014年第2期，第102～104頁(yè)。

②王世杰：“國(guó)家對(duì)人民的賠償責(zé)任”，《社會(huì)科學(xué)季刊》，1924年第4期，第585～606頁(yè)。

③朝陽(yáng)大學(xué)：《行政法總論》，1927年，第257頁(yè)。

④范揚(yáng)：《行政法總論》，北京：商務(wù)印書館，1937年，第341～342頁(yè)。

⑤翁岳生：“行政訴訟制度現(xiàn)代化之研究”，《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1989年，第405～406頁(yè)。

⑥城仲模：“行政法上國(guó)家責(zé)任之理論與立法之研究”《行政法之基礎(chǔ)理論》，北京：三民書局，1980年，第634頁(yè)。

責(zé)編 /韓露（實(shí)習(xí)）