反歧視案背后，大有弦外之音

洪桂彬

2013年，四川大學(xué)法學(xué)院周偉教授曾進(jìn)行過一項(xiàng)調(diào)查，匯集了從2000年至2011年十年間各級(jí)人民法院和仲裁機(jī)關(guān)裁判或仲裁受理的反歧視案件，涵蓋了身高、乙肝病毒攜帶、地域、性別、相貌、年齡、戶籍、殘疾、生育、艾滋病病毒攜帶、基因、健康狀況等12個(gè)歧視類型。其中，乙肝病源攜帶占51.1%；殘疾歧視占9.8%；性別歧視占8.7%。隨著企業(yè)用工形式不斷增多，諸如身份歧視、婚孕歧視等歧視行為也不斷出現(xiàn)，且成為引發(fā)勞動(dòng)爭議的多發(fā)地。

人們常說的就業(yè)歧視，涵蓋了招聘、勞動(dòng)合同訂立、履行、變更及解除的全過程。從企業(yè)的視角看，不僅包括入職階段的入職門檻歧視，還包括履行勞動(dòng)合同期間的差別化對(duì)待和勞動(dòng)合同解除期間的不當(dāng)解雇行為。這些歧視大都產(chǎn)生于企業(yè)管理者的認(rèn)知層面和企業(yè)的規(guī)章制度及操作流程。當(dāng)然，很多用人要求或管理方法在企業(yè)看來盡管“合理”，卻常常觸及法律的底線，不經(jīng)意間將自己置身于巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中。

被自己的“門檻兒”絆倒

在很多企業(yè)看來，招聘時(shí)設(shè)定幾道“門檻兒”再平常不過了。我們也常常在招聘現(xiàn)場看到提出應(yīng)聘者身高、相貌等常規(guī)條件，甚至還有能歌善舞、星座配對(duì)等奇葩要求。

2011年10月26日，某公司前往高校招聘，李某向該公司投遞了求職簡歷。面試合格后，該公司告知其進(jìn)行體檢并簽約。2011年11月18日，該公司安排李某及其他應(yīng)聘者進(jìn)行體檢。當(dāng)天下午，該公司告知李某攜帶有乙肝病毒，不能被錄用，雙方最終未能簽約。李某提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)該公司行為違法，并支付其精神損害撫慰金5萬元。法院審理后認(rèn)為，勞動(dòng)者有平等就業(yè)的權(quán)利。依據(jù)相關(guān)政策規(guī)定，用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用乙肝病毒攜帶者。該公司的行為不僅侵犯了李某的平等就業(yè)權(quán)，還給李某的精神造成了一定的傷害。最終法院判決該公司向李某支付精神撫慰金8000元，并向李某書面賠禮道歉。

這是一起典型就業(yè)歧視案件。原勞動(dòng)和社會(huì)保障部于2007年5月28日下發(fā)的《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》（勞社部發(fā)[2007]16號(hào)）中明確規(guī)定，“用人單位在招、用工的過程中，除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的工作外，不得強(qiáng)行將乙肝病毒血清指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)；用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者?！北景钢?，該公司執(zhí)行乙肝病毒體檢項(xiàng)目本身已經(jīng)違反了法律規(guī)定，在此基礎(chǔ)上拒絕錄用李某更侵犯了其平等就業(yè)的權(quán)利。根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定，實(shí)

施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟主張損害賠償。法院最終判決某公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并無不當(dāng)。

【操作提示】在招聘錄用環(huán)節(jié)，用人單位可以就崗位資格、工作經(jīng)歷、學(xué)歷或行業(yè)的特殊要求設(shè)置準(zhǔn)入性門檻，這屬于用人單位的自主權(quán)，并不構(gòu)成就業(yè)歧視。為了避免紛爭和歧義，企業(yè)在招聘時(shí)應(yīng)采用彈性化的表述。人力資源工作者在招聘環(huán)節(jié)應(yīng)重點(diǎn)審查各招聘條件是否具有合理性、合法性，避免絕對(duì)化表述（如“碩士學(xué)歷優(yōu)先”、“擁有職業(yè)資格證優(yōu)先錄取”等），年齡、身高、血型、戶籍、宗教信仰、乙肝病毒攜帶作為禁止性錄用條件則將直接違反法律規(guī)定。同時(shí)在就職環(huán)節(jié)中應(yīng)避免執(zhí)行法律禁止的健康檢查項(xiàng)目，但醫(yī)療衛(wèi)生、餐飲等有特別規(guī)定的行業(yè)除外。

制度缺位引出身份歧視

隨著用工形式多種多樣，很多企業(yè)采用了勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等用工方式。盡管國家鼓勵(lì)用工形式多樣化，但也明確要求企業(yè)必須執(zhí)行“同工同酬”原則。而一些企業(yè)恰恰在規(guī)章制度上栽了跟頭，導(dǎo)致不同身份勞動(dòng)者的福利待遇存在天壤之別，甚至把“臨時(shí)工”當(dāng)成危機(jī)公關(guān)的擋箭牌。

張某于2010年2月通過勞務(wù)派遣方式進(jìn)入某公司擔(dān)任班組長，2014年7月張某自行離職。離職后張某申請(qǐng)仲裁要求該公司支付2013年年度年終獎(jiǎng)3000元，仲裁委員會(huì)未支持張某的仲裁請(qǐng)求，張某起訴至法院再次要求該公司支付年終獎(jiǎng)金。該公司稱，公司員工手冊規(guī)定，與公司簽訂勞動(dòng)合同的正式職工每年度可享受一定數(shù)額的年終獎(jiǎng)。但張某與公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，無權(quán)適用員工手冊獲得年終獎(jiǎng)。法院審理后認(rèn)為，年終獎(jiǎng)是獎(jiǎng)金的一種，作為工資的一部分，屬于勞動(dòng)報(bào)酬范疇，應(yīng)當(dāng)遵循同工同酬原則。故根據(jù)同工同酬原則，張某應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的獎(jiǎng)金。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》則規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的要求，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。由此可見，雖然勞務(wù)派遣工并非用工單位的正式職工，但仍應(yīng)貫徹“同工同酬”原則，不得針對(duì)勞務(wù)派遣工制定差別化的薪酬或福利政策，否則即構(gòu)成歧視。本案中，該公司的員工手冊直接規(guī)定派遣工不享受年終獎(jiǎng)，直接違反了國家法律規(guī)定，也嚴(yán)重?fù)p害了派遣員工的合法權(quán)益，法院根據(jù)同工同酬原則判決該單位敗訴，于法于理并無不當(dāng)。

在勞動(dòng)合同履行期間，“按勞分配”是基本原則，用人單位就員工資歷、崗位和績效差異設(shè)置不同的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，屬于企業(yè)的自主權(quán)范疇。但用人單位直接將勞動(dòng)者的身份作為薪酬福利差別化的依據(jù)則嚴(yán)重違反了“非歧視性原則”，更有違公平合理，不僅在個(gè)案上可能導(dǎo)致案件敗訴，甚至還會(huì)因“內(nèi)部不公”引發(fā)群體性糾紛。

【操作提示】用人單位在規(guī)章制度的制定和貫徹過程中，不僅應(yīng)在程序上履行民主程序、積極征求員工意見，在實(shí)體條件設(shè)置上更應(yīng)把握公平合理原則，公平對(duì)待不同身份的勞動(dòng)者（如加班費(fèi)、基本工資、年終獎(jiǎng)等）。需要注意的是，員工因病事假缺勤、績效欠佳、違紀(jì)等，公司就獎(jiǎng)金設(shè)置一些條件屬于企業(yè)自主權(quán)范疇，有利于實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域“權(quán)利與義務(wù)”的對(duì)等，并不構(gòu)成歧視。用人單位應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分二者的界限，避免混同。

操作流程不規(guī)范導(dǎo)致“躺槍”

那些管理者已經(jīng)熟捻于胸，看似完備、規(guī)范的操作流程，在某些特定情形下可能就會(huì)成為點(diǎn)燃勞動(dòng)爭議的導(dǎo)火索。

胡某于2008年3月進(jìn)入某公司上班，同年6月雙方簽訂勞動(dòng)合同，擔(dān)任銷售內(nèi)勤一職。2012年2月，胡某生下一女，哺乳期至2013年2月。2012年5月，胡某休完產(chǎn)假，欲返回公司上班卻被告知其工作崗位已被他人代替，另安排其從事審價(jià)工作，胡某不同意轉(zhuǎn)崗；不久，該公司又安排胡某從事成本核算工作，胡某仍不同意。最終，該公司提出與胡某解除勞動(dòng)關(guān)系，理由是依據(jù)《員工獎(jiǎng)懲制度》胡某已連續(xù)曠工多日。后胡某申請(qǐng)仲裁并訴至法院，要求該公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。法院審理后認(rèn)為，胡某作為女職工，因生育分娩應(yīng)享受特殊保護(hù)。該公司沒有舉示證據(jù)證實(shí)對(duì)胡某的多次調(diào)整崗位經(jīng)過胡某的同意，違反了法律法規(guī)規(guī)定，已構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。

本案因變更勞動(dòng)合同產(chǎn)生解雇爭議?！吨腥A人民共和國婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(dòng)合同或者服務(wù)協(xié)議。這也意味著，婦女在孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)。在

女職工特殊保護(hù)期間，不得安排其從事違反國家有關(guān)女職工特殊保護(hù)規(guī)定的工作和勞動(dòng)，變更其工作崗位應(yīng)征得本人同意；不得減少或取消其產(chǎn)假、晚育假、哺乳時(shí)間；不得借此降低其基本工資，不得降低或者取消其應(yīng)有的福利待遇。該公司未經(jīng)雙方協(xié)商一致而單方強(qiáng)制變更胡某的工作崗位不僅違反了法律規(guī)定，更涉及對(duì)三期女職工合同變更的職場歧視，胡某拒絕違法轉(zhuǎn)崗的行為，亦不構(gòu)成曠工。

勞動(dòng)合同變更是勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的重要內(nèi)容，用人單位可以根據(jù)經(jīng)營需要以及勞動(dòng)者的績效表現(xiàn)調(diào)整相應(yīng)的工作崗位，在員工無過錯(cuò)的情況下一般不應(yīng)變更勞動(dòng)者的薪酬待遇，工作內(nèi)容調(diào)整也不應(yīng)給員工造成實(shí)質(zhì)性不利影響（如工作差異太大、帶有懲罰侮辱性質(zhì)等）。僅僅因?yàn)閸徫豁斕婕匆髥T工調(diào)整工作崗位，將產(chǎn)生頂替者和被頂替者之間的公平對(duì)待問題，用人單位應(yīng)當(dāng)極力避免。

【操作提示】用人單位安排相關(guān)人員進(jìn)行崗位頂替屬于企業(yè)自主權(quán)，但在此過程中應(yīng)考慮到產(chǎn)假職工返回上班后工作如何銜接等問題，不能簡單地要求女職工退出原有工作崗位。較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，在新員工頂崗時(shí)，明確約定是“暫時(shí)性頂崗”，待產(chǎn)假職工返回公司后頂替者將重新調(diào)整至原有崗位，這種約定將極大地降低類似爭議發(fā)生的可能性。

個(gè)人隱私與工作有關(guān)嗎

“你結(jié)婚了嗎？”、“什么時(shí)候要孩子？”、“打算要二胎嗎？”……這些問題常常在面試中成為女性求職者的“必答題”。然而，這些個(gè)人隱私真的和工作有關(guān)系嗎？

王某2012年9月入職某英語培訓(xùn)公司，雙方簽訂了期限為兩年的勞動(dòng)合同。王某因擔(dān)心該公司存在用工歧視，便隱瞞了婚育狀態(tài)。2014年2月，王某進(jìn)行身體檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)懷孕，此懷孕為首胎。公司得知后，以王某虛報(bào)個(gè)人資料為由與其解除勞動(dòng)合同。不久，王某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁被駁回后訴至法院。法院審理后認(rèn)為，王某是否生育與王某競聘的崗位無關(guān)。婚姻、生育狀況通常與勞動(dòng)合同的履行沒有必然關(guān)系，屬于個(gè)人隱私。王某因擔(dān)心就業(yè)壓力虛報(bào)個(gè)人生育狀況并不構(gòu)成欺詐。最終法院判決該公司與王某恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

本案雖然發(fā)生在解除階段，但背后卻折射出用人單位歧視婚孕女職工的行為。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。上述條款包括了用人單位及勞動(dòng)者各自負(fù)有的如實(shí)告知義務(wù)。本案爭議的焦點(diǎn)為生育狀況是否屬于告知義務(wù)，未如實(shí)告知將產(chǎn)生怎樣的法律后果。

“與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況”指與勞動(dòng)合同履行存在有實(shí)質(zhì)性意義事項(xiàng)，通常包括勞動(dòng)者個(gè)人身份信息資料、能一定程度反映勞動(dòng)者工作能力、技術(shù)熟練程度的工作履歷、原單位推薦函、特殊崗位必須具備的資格證書或健康資料等，但并不包括勞動(dòng)者婚孕等個(gè)人信息，女職工隱瞞或者虛構(gòu)婚孕信息的行為，雖有違誠信，但并不影響雙方履行勞動(dòng)合同，故上述行為不能作為解除勞動(dòng)合同的理由?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中，之所以部分女職工填寫不實(shí)婚孕信息，也與用人單位傾向于招錄已婚已孕者（隱性就業(yè)歧視）有關(guān)，如果司法實(shí)踐支持用人單位解除合同，將會(huì)變相鼓勵(lì)就業(yè)歧視大行其道。

【操作提示】用人單位因勞動(dòng)者欺詐行為行使勞動(dòng)合同解除權(quán)，應(yīng)注意區(qū)分所虛構(gòu)或隱瞞的信息是否與勞動(dòng)合同履行具有相關(guān)性，是否影響公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，是否屬于勞動(dòng)者的個(gè)人隱私范疇，通常學(xué)歷、工作經(jīng)歷、職業(yè)資格、與原單位的競業(yè)限制義務(wù)等情況可以納入解除權(quán)的范疇，但勞動(dòng)者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)、婚孕等隱私信息，即使作虛假稱述，也不得執(zhí)行勞動(dòng)合同解除行為。

有關(guān)就業(yè)歧視的事例不勝枚舉，但更多的歧視問題卻游離于法律與實(shí)踐之間的中間地帶。很多就業(yè)歧視現(xiàn)象深受輿論詬病，卻不被法律所明確禁止。而在眾多勞動(dòng)爭議案件的表象之下，折射出的卻是管理者思想認(rèn)知層面的“矯情”與“苛刻”。企業(yè)，無法永遠(yuǎn)停留在降低勞動(dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)的被動(dòng)階段，隨著社會(huì)的進(jìn)步，每一位求職者、每一位員工隨時(shí)都可能站出來挑動(dòng)這根敏感的神經(jīng)。

平等、公正、法治。在就業(yè)歧視面前，我們不僅需要法律法規(guī)的有力約束，更需要管理者在思想認(rèn)知、用人觀念、規(guī)章制度、操作流程等層面，以平等、公正的態(tài)度營造出以制度為點(diǎn)、以法律為線、以觀念為面的就業(yè)環(huán)境，這也是和諧社會(huì)重要的組成部分。 責(zé)編/寇斌