刑事一體化與罪刑法定、刑事政策與刑法體系的深度融通

●梁根林（北京大學(xué)法學(xué)院教授，中國刑法學(xué)研究會副會長）

刑事一體化思想是儲老師標(biāo)志性的學(xué)術(shù)成果，博大精深。刑事一體化既是觀念也是方法，作為觀念它是形而上的，作為方法是形而下的，具有操作性和指導(dǎo)性意義。刑事一體化的思想提出來二三十年了，刑事一體化有沒有開花，有沒有結(jié)果？需要對此作出明確回答。我覺得，既然刑事一體化是一種觀念，是一個方法，我們就不必太在意刑事一體化開的什么花，結(jié)的什么果。我們需要在意的是有沒有把刑事一體化的思想內(nèi)化于心，外化于形，這才是關(guān)鍵。如果我們有刑事一體化的觀念，并且能夠用刑事一體化的方法來展開我們對刑法問題的思考，就表明刑事一體化既開花又結(jié)果。儲老師在文章里曾經(jīng)特別講過這個問題，說刑事一體化關(guān)鍵在于化，關(guān)鍵在于深度融通。秉承儲老師這樣一個思想，在貫徹刑事一體化思想的過程中，不僅要內(nèi)化于心，而且要實化于行，還要外化于形，最后落實于制度。二三十年來，儲老師的刑事一體化思想開花結(jié)果的重要標(biāo)志就是，嚴(yán)而不厲的學(xué)術(shù)思想作為刑事政策思想，作為刑事一體化思想的最亮點，不僅在學(xué)界被廣泛的接受，而且被我們國家的立法部門所正式接受。我國二十年來的刑法改革，刑事立法的發(fā)展方向，發(fā)展的思路，或者刑事政策的邏輯就是要改變我們刑法的結(jié)構(gòu)，由厲而不嚴(yán)向相對嚴(yán)而不厲方向轉(zhuǎn)型。因此我們看到我們的罪名在適度的擴張，我們的刑法在不斷的調(diào)整，刑罰的總量在不斷的下降。因此可以說，刑事一體化思想在我國立法的基本方向、基本思路與指導(dǎo)思想方面已經(jīng)真正固化于制了。

剛才黃河院長指出，無論他是在公訴廳還是在偵監(jiān)廳工作的時候，都能夠自覺地按照刑事一體化的思想來審查監(jiān)督與指導(dǎo)案件，而且形成了具有操作性的偵查監(jiān)督規(guī)范指引，這就不僅是外化于行，而且是外化于形了。

儲老師的刑事一體化思想非常準(zhǔn)確地指出了現(xiàn)代刑法發(fā)展的方向、刑法發(fā)展的規(guī)律以及刑法學(xué)發(fā)展的邏輯。這就是罪刑法定、刑事政策與刑法理論的深度融通。

一方面，早期的罪刑法定原則就是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，只關(guān)注定罪量刑的形式合法性，只要被告人的行為觸犯實定刑法的規(guī)定，就認為國家對其定罪量刑具有合法性。但是，現(xiàn)在的罪刑法定早就超越了早期的罪刑法定，不再將關(guān)注的目光僅僅聚焦于形式合法性，而是在關(guān)注國家對被告人定罪量刑的形式合法性的同時，已經(jīng)不僅僅強調(diào)了定罪量刑的刑式合法性，進一步強調(diào)國家對被告人定罪量刑的形式合法性基礎(chǔ)上的實質(zhì)合理性，并且特別強調(diào)結(jié)合個案具體情況具體判斷對被告人定罪量刑的實質(zhì)合理性。在此過程中，就把早期罪刑法定所排斥的個案正義的考量、刑事政策的考量、具體問題妥當(dāng)解決的考量等吸納到當(dāng)代罪刑法定的訴求之中。因此，可以認為，當(dāng)代的罪刑法定其實有三種訴求。第一是作為規(guī)則之治的罪刑法定，第二是作為良法之治的罪刑法定，第三是作為良法善治、具體法治、個案正義的罪刑法定。當(dāng)罪刑法定發(fā)展到這個程度的時候，其實已經(jīng)吸納了刑事政策的核心訴求。

另一方面，刑事政策其實也具有多重面向與多重機能。我們過去所理解的刑事政策可能是在公共政策的意義上的本體論的刑事政策，但是刑事政策也可以在在觀念性的刑事政策即刑法的目的、價值、功能等意義上去理解。從本體意義上的刑事政策到觀念意義上的刑事政策，表明了刑事政策存在與運作方式的重大轉(zhuǎn)向。本體意義上的刑事政策往往是在刑法之外運行的，而觀念意義上的刑事政策已經(jīng)不再是在刑法之外運行了，而是必須在刑法之內(nèi)運行，觀念意義上的刑事政策說到底是刑法的目的、保護法益、刑法價值。離開刑法規(guī)定特別是構(gòu)成要件所要保護的法益，就談不上觀念意義上的刑事政策。因此，當(dāng)我們強調(diào)觀念意義上的刑事政策，并根據(jù)觀念意義上的刑事政策來理解法律、適用法律的時候，還用擔(dān)心對觀念意義上的刑事政策的關(guān)注和強調(diào)當(dāng)然會違反罪刑法定嗎？當(dāng)然不必。相反地，如果沒有觀念意義上的刑事政策思維，不根據(jù)內(nèi)含于刑法之中的刑法價值、刑法目的理解與適用刑法，而是教條、機械、僵化地理解法條，把法條視為一個沒有靈魂、沒有價值、沒有目的的白紙黑字，那才是真正違反了罪刑法定，既不符合罪刑法定的本來旨意，也違反了現(xiàn)代刑事政策的基本訴求。

不僅如此，刑事政策在傳統(tǒng)上強調(diào)如何更加有效地組織對犯罪的反應(yīng)，強調(diào)有效性，但在現(xiàn)代法治國家，刑事政策不僅追求更加有效地組織對犯罪的反應(yīng)，更重視如何才能合理地組織對犯罪的反應(yīng)，也就是說在現(xiàn)代法治國家基本價值與原則的前提下，有效地組織對犯罪的反應(yīng)。刑事政策的這一重大轉(zhuǎn)向，意味著當(dāng)代刑事政策與當(dāng)代罪刑法定的價值目標(biāo)正在相互趨近。

第三個方面，當(dāng)代刑法理論是否也在融通、貫通、走向一體化呢？在我看來，犯罪論體系的構(gòu)建，或者說犯罪論自身的邏輯就蘊含著這種融通、貫通與一體化。階層犯罪論體系構(gòu)造本身就蘊含著刑事訴訟構(gòu)造、刑事證明責(zé)任的基本邏輯。簡單地說，階層犯罪論體系不僅比較好地解決了證明責(zé)任分配的問題，而且解決了控辯職能發(fā)揮的問題。也就是說，根據(jù)階層犯罪論體系，對作為犯罪成立第一要件與基礎(chǔ)要件的構(gòu)成要件該當(dāng)性的證明，應(yīng)當(dāng)由控方負責(zé)證明。在控方一般性地證明被告人的行為符合構(gòu)成要件，則由辯方負責(zé)舉證證明當(dāng)事人的行為雖然符合構(gòu)成要件，但是存在法定的或者超法規(guī)的阻卻行為違法、排除社會危害性的事由。甚至即使辯方不能否定符合構(gòu)成要件的行為的違法性，還可能退而求其次進一步舉證證明被告人對符合構(gòu)成要件并且違法的行為不具有責(zé)任，即存在各種法定的或者超法規(guī)的阻卻行為人責(zé)任的事由。這樣一個階層犯罪論體系，賦予了辯方強大的發(fā)揮辯護職能的空間。因此，我認為，階層犯罪論體系是一個比較平衡地體現(xiàn)控辯職能、恰當(dāng)?shù)胤峙湓V訟證明責(zé)任的犯罪論體系。階層犯罪論體系的構(gòu)建，本身就體現(xiàn)了刑事一體化的要求。

階層犯罪論體系在其發(fā)展過程中，不僅推動實體法與程序法、證據(jù)法的貫通，而且不斷吸納刑事政策的考量，將刑事政策納入到刑法體系內(nèi)，刑事政策與刑法體系之間的鴻溝被跨越，刑事政策和刑法體系實現(xiàn)一體化。儲老師提到的最高人民法院關(guān)于強奸罪的司法解釋是一個基于實踐理性的司法解釋。在當(dāng)時的背景下，最高人民法院能出臺這樣的規(guī)定，展現(xiàn)了最高人民法院在當(dāng)時“嚴(yán)打”的政策環(huán)境下對實踐理性的追求，非常的了不起。但對這樣一個基于實踐理性、體現(xiàn)刑事政策價值的司法解釋，我們的刑法理論能不能把它體系化，特別是以符合罪刑法定原則、刑事政策訴求與刑法體系邏輯的方式加以論證并體系化？必須承認，這個解釋如果在過去還能發(fā)揮作用，說到底還是在刑法體系外適用的，因為按照我們當(dāng)時的犯罪構(gòu)成理論，是不能對雖然已經(jīng)實施了強奸行為但事后被害人又自愿與行為人保持性關(guān)系的情形予以出罪處理的。因為，根據(jù)四要件犯罪構(gòu)成理論，行為符合犯罪構(gòu)成是定罪的唯一根據(jù)，只要被告人實施了符合強奸罪構(gòu)成要件的行為，就應(yīng)當(dāng)對其定罪量刑。如果要對其出罪，就只能在法外根據(jù)政策予以出罪?？墒?，無論是對被告人的行為予以入罪處理還是出罪處理，都要給出有說服力的理由與論證，過去的刑法理論顯然不能提供令人信服的理由與論證。儲老師強調(diào)入罪要合法，出罪要合理，所謂合理不僅是實質(zhì)上合理，而且應(yīng)當(dāng)是邏輯上說得通。刑法理論應(yīng)當(dāng)為此情形下的出罪提供合理的論證路徑與邏輯框架。迄今為止，我國刑法理論在此方面的貢獻顯然有所欠缺。而德國羅克辛教授倡導(dǎo)的機能主義的刑事政策導(dǎo)向的目的理性的犯罪論體系則進行了很好的理論建構(gòu)，為我們提供了一個很好的體系化思路。按照羅克辛的理論，強奸既遂以后雙方自愿保持性關(guān)系卻不定罪就可以得到可以很好的理論詮釋，因為根據(jù)羅克辛的理論邏輯，被告人行為符合構(gòu)成要件、具有不法甚至具有由其不法行為所決定的有責(zé)性（應(yīng)罰性）以后，還要具體考察與判斷行為人是否具有由用刑罰予以預(yù)防主要是特別預(yù)防的必要性所決定的答責(zé)性（需罰性）。如果沒有用刑罰予以特別預(yù)防的必要性即答責(zé)性與需罰性，就不應(yīng)當(dāng)對被告人定罪。羅克辛的理論構(gòu)建很好地詮釋了最高人民法院當(dāng)年司法解釋的內(nèi)在邏輯，并且把刑事政策的考量納入到刑法理論體系之中，使之成為犯罪論體系的一部分，傳統(tǒng)上在刑法體系之外運行的刑事政策的訴求就借由體系化，實現(xiàn)了與罪刑法定與刑法理論邏輯的完全貫通與融通。

因此，我覺得，當(dāng)代刑法發(fā)展的基本軌跡就是罪刑法定、刑事政策、刑法理論的融通與對話，其最終目標(biāo)就是要實現(xiàn)個案正義。如果我們能夠真正按照刑事一體化的思想來理解罪刑法定與刑事政策，建構(gòu)刑法理論，個案正義的實現(xiàn)就可能水到渠成，我們就可能真正走出當(dāng)下不時面臨并深感困擾的個案正義、具體法治的困境。