謙抑主義背景下證券刑法規(guī)制問題研究

郝春華

摘要：“刑法謙抑主義”背景下，證券市場中“以罰代刑”情形大量存在，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)行政認(rèn)定與刑事執(zhí)法錯(cuò)位；證券刑法以列舉方式懲治內(nèi)幕交易，市場操縱等犯罪行為，相伴而生的證券刑事執(zhí)法的“選擇性執(zhí)法”備受質(zhì)疑。對此應(yīng)在證券刑法觀念上校正對“刑法謙抑主義”的誤讀；調(diào)整證券犯罪設(shè)定范圍，完善證券犯罪刑罰設(shè)定；發(fā)揮司法能動性，探索證券刑事執(zhí)法多渠道終結(jié)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑主義；證券刑法；選擇性執(zhí)法

一、在證券刑法立場上解讀“刑法謙抑主義”

“刑法謙抑”已然成為當(dāng)代刑法所共同追求的價(jià)值理念，依照日本學(xué)者大谷實(shí)的觀點(diǎn)，“刑法的補(bǔ)充性、不完整性和寬容性結(jié)合起來稱為謙抑主義。刑法的補(bǔ)充性是指刑法所具備的、保護(hù)法益的最后手段的特性；刑法的不完整性是指刑法不介入市民生活的各個(gè)角落的特性；刑法的寬容性是指即使現(xiàn)實(shí)生活中已發(fā)生犯罪，但從維持社會秩序的角度出發(fā)，缺乏處罰的必要，因而不進(jìn)行處罰的特性?！?/p>

刑法謙抑主義體現(xiàn)了“慎刑”思想，在證券刑事司法實(shí)務(wù)中，具有較大影響的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券犯罪行為的違法性判斷應(yīng)當(dāng)求得證券行政違法性與證券刑事違法性的統(tǒng)一。具體到證券犯罪的刑事立法，刑法謙抑主義原則表現(xiàn)為刑法作為最嚴(yán)厲的制裁手段，要嚴(yán)守介入證券市場進(jìn)行干預(yù)的邊界。

（一）“刑法謙抑主義”背景下證券刑事執(zhí)法出現(xiàn)的問題

新修訂《證券法》對證券犯罪僅籠統(tǒng)規(guī)定為“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，既無罪狀，亦無法定刑，由此可見，《證券法》對證券犯罪的刑事規(guī)制作用較小，我國目前主要倚靠刑法典對證券犯罪進(jìn)行刑事規(guī)制。然而“刑法謙抑主義”這一原則對我國證券市場的刑事執(zhí)法產(chǎn)生了很大影響。

（二）“以罰代刑”大量存在，行政認(rèn)定與刑事執(zhí)法錯(cuò)位

在司法實(shí)務(wù)中，證券刑事執(zhí)法數(shù)量與證券行政執(zhí)法數(shù)量差距懸殊。近年來，證券犯罪實(shí)例數(shù)量較少，而證券行政執(zhí)法案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。證券行政執(zhí)法中大量存在的“以罰代刑”情形，我們是否可據(jù)此推斷目前存在于證券市場的一種司法實(shí)踐趨勢：以單一的行政執(zhí)法來應(yīng)對證券市場中的出現(xiàn)的行政違法、民事侵權(quán)乃至刑事犯罪。謙抑主義背景下，對于證券市場中出現(xiàn)的違法犯罪行為，盡量減少刑罰適用，“以罰代刑”情形的大量存在，行政認(rèn)定與刑事執(zhí)法錯(cuò)位問題不得不引起司法機(jī)關(guān)及群眾的廣泛關(guān)注。

（三）刑法以列舉式懲治證券犯罪，刑事執(zhí)法的“選擇性執(zhí)法”備受質(zhì)疑

受“刑法謙抑主義”影響，我國刑法僅以列舉的方式懲治內(nèi)幕交易，市場操縱等犯罪行為，此種依照列舉式規(guī)定進(jìn)行刑事執(zhí)法的“選擇性執(zhí)法”備受質(zhì)疑?，F(xiàn)行《刑法》雖經(jīng)修改，對證券犯罪的行為方式及罪名作出了新的規(guī)定，但現(xiàn)行刑法對證券犯罪的規(guī)定，仍停留在傳統(tǒng)型股票發(fā)行與交易層面上，有關(guān)證券犯罪的法律規(guī)定大大落后于證券市場的發(fā)展，因此，許多新型的證券犯罪行為難以從法律上對其加以界定，更難以對其加以刑事上的處罰，從而無法進(jìn)入司法程序。例如，很多國家將短線交易、挪用客戶保證金等行為規(guī)定為犯罪，我國現(xiàn)實(shí)中也有將這些不法行為規(guī)定為犯罪的必要，但《刑法》卻沒有關(guān)于短線交易、挪用客戶保證金的規(guī)定。

二、“謙抑主義”背景下證券刑法的改革完善

（一）減少證券市場的行政干預(yù)，校正對“刑法謙抑主義”的誤讀

“刑法謙抑主義”雖然獲得現(xiàn)代刑法理念認(rèn)可，但作為法律精神與抽象規(guī)則不應(yīng)成為個(gè)案的裁判規(guī)則。以對具體的證券類違法行為的行政認(rèn)定來落實(shí)刑法謙抑的初衷，其中作出此種行政認(rèn)定的司法人員的專業(yè)素養(yǎng)以及對行政認(rèn)定的有效性問題是否能夠真正達(dá)到刑法謙抑的目的，我們并不能得出肯定結(jié)論。在司法實(shí)務(wù)中，將刑事判斷讓位于行政判斷，實(shí)為證券市場調(diào)控方式的路徑偏差。證券市場轉(zhuǎn)型過程中，應(yīng)當(dāng)逐步減少證券市場的行政干預(yù)，加強(qiáng)司法間接調(diào)控市場。

（二）調(diào)整證券犯罪設(shè)定范圍，完善證券犯罪刑罰設(shè)定

為應(yīng)對我國證券刑事執(zhí)法的“選擇性執(zhí)法”問題，我們有必要就證券犯罪的設(shè)定范圍予以調(diào)整，總體來講可包括以下兩個(gè)層面：一方面是要逐步將我國規(guī)定為犯罪而國際上不認(rèn)為是證券犯罪的行為非犯罪化處理，例如刑法第181條規(guī)定的編造并傳播證券交易虛假信息罪。另一方面，要立足于實(shí)際，增加一些新的證券犯罪罪名，以刑法“謙抑主義”原則、適度性原則與效率性原則為指導(dǎo)，將已具備犯罪屬性的證券違法行為規(guī)定為犯罪，如新增短線交易罪、挪用客戶保證金罪。

完善證券犯罪刑罰設(shè)定，首先應(yīng)調(diào)整自由刑的適用，可考慮廢除拘役和無期徒刑。其次，調(diào)整量刑幅度，在證券犯罪總體框架中依據(jù)社會危害性予以劃分，完善罰金刑，減少無限罰金的適用，明確罰金數(shù)額與適用范圍。借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，可添加禁止從業(yè)的資格刑，剝奪犯罪人從業(yè)資格可從根本上杜絕犯罪人再犯的可能。

（三）發(fā)揮司法能動性，探索證券刑事執(zhí)法多渠道終結(jié)機(jī)制

英美國家有關(guān)證券犯罪以定罪判刑方式結(jié)案的案件數(shù)量不多，究其原因在于證券執(zhí)法存在多元、奪渠道的終結(jié)機(jī)制。對證券犯罪案件，重視通過辯訴交易結(jié)案以節(jié)約司法資源，快速審結(jié)案件。另外，為使檢察機(jī)關(guān)充分考慮定罪量刑的連帶影響，使刑事追訴之外的其他手段為受害者和公眾實(shí)現(xiàn)正義，也可推廣適用暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議。近年來“刑事和解”制度沖擊了“對抗制”刑事訴訟機(jī)制，該機(jī)制的合理因素也可為證券執(zhí)法所借鑒。