《外國投資法》對“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)的影響

魏穎

摘要：近日，商務(wù)部公布了《外國投資法（草案征求意見稿）》，其對外國投資者的定義采取了“實(shí)際控制”標(biāo)準(zhǔn)，與美國會計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定保持一致，由此，將現(xiàn)有“VIE結(jié)構(gòu)”一分為二，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者；而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資則可視作中國投資者的投資。新《外國投資法》將對外國投資者控制的“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，封殺其通過“VIE結(jié)構(gòu)”規(guī)避法律、繞道監(jiān)管的灰色空間。

關(guān)鍵詞：外國投資法；VIE結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)

一、VIE結(jié)構(gòu)概念厘定

“VIE結(jié)構(gòu)”為可變利益實(shí)體，也被稱作協(xié)議控制，由于新浪公司被業(yè)界普遍視為通過“VIE結(jié)構(gòu)”完成海外上市的第一家境內(nèi)企業(yè)，所以亦稱新浪模式。其本質(zhì)是用來指境外注冊的企業(yè)實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營實(shí)體相分離，境外的企業(yè)實(shí)體通過一系列的排他、控制性協(xié)議方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體，從而實(shí)現(xiàn)境內(nèi)企業(yè)的間接上市或逃避監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)境外實(shí)體協(xié)議實(shí)際控制境內(nèi)實(shí)體。

二、《外國投資法》下“VIE結(jié)構(gòu)”的法律解讀

1.“VIE結(jié)構(gòu)”將失去存在基礎(chǔ)

《外國投資法》對“外國投資”主體進(jìn)行了大幅拓展，不僅包括綠地投資，還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運(yùn)營特許權(quán)、取得不動產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益等，上述各類投資形式在未來均將適用統(tǒng)一的外國投資監(jiān)管要求和規(guī)則。外國投資者除了非中國籍自然人、注冊地非中國的企業(yè)、政府部門或機(jī)構(gòu)及國際組織外，受上述主體控制的境內(nèi)企業(yè)也被視同外國投資者；相應(yīng)地，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。此種情形下，之前在實(shí)踐操作中曾經(jīng)廣泛存在的，利用外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資或多層投資，以及通過“VIE結(jié)構(gòu)”被協(xié)議控制的企業(yè)在境內(nèi)投資的方式在某種程度上規(guī)避外國投資監(jiān)管的手段，已經(jīng)無法再規(guī)避法律監(jiān)管，“VIE結(jié)構(gòu)”已經(jīng)失去存在的基礎(chǔ)。

若外國投資者最終為境外主體控制的，那么該外國投資者不能被認(rèn)定為中國投資者，僅可以在許可外商投資的范圍之內(nèi)通過VIE結(jié)構(gòu)從事境內(nèi)業(yè)務(wù)。外國投資者原先通過VIE結(jié)構(gòu)經(jīng)營ICP業(yè)務(wù)（外資不得控股），在《外國投資法》的要求中，該外國投資者須向中方讓出控股權(quán)，方可繼續(xù)經(jīng)營。這帶來的直接影響是，這類型股票可能會被投資者拋棄。部分企業(yè)生存環(huán)境可能面臨惡化，首先，外資無法并購這些創(chuàng)業(yè)企業(yè)，其次，上市市場環(huán)境和投資者信任環(huán)境被破壞，使這些企業(yè)將無法很難利用VIE結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢吸引外國投資者。

2.“實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)”是外國投資者是否接受《外國投資法》監(jiān)管的關(guān)鍵

對外國投資者而言，《外國投資法》中的“實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)”將成為其是否應(yīng)接受監(jiān)管的關(guān)鍵。在這種情況下，如果海外上市的中國企業(yè)喪失了企業(yè)實(shí)際控制權(quán)，將會被認(rèn)定為外資企業(yè)，其經(jīng)營范圍將會受到負(fù)面清單的限制。

3.《外國投資法》為外國投資提供了明確的路徑與程序

“VIE結(jié)構(gòu)”的實(shí)質(zhì)就是希望通過合同法律關(guān)系來實(shí)現(xiàn)股權(quán)控制與投資法律關(guān)系，這一模式本身存在巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。境外資本通過“VIE結(jié)構(gòu)”往往投資國家限制性、禁止性行業(yè)，眾多在境外上市的互聯(lián)網(wǎng)、傳媒等創(chuàng)新性公司大都采用“VIE結(jié)構(gòu)”，如果“VIE結(jié)構(gòu)”不合法，也會使得海外上市的殼公司面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。

“VIE結(jié)構(gòu)”安排和具體法律文件方面容易出現(xiàn)法律漏洞，容易忽視對法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和控制措施，存在較大法律隱患。一旦投資方和創(chuàng)始人發(fā)生分歧或爭議時(shí)，理論上都存在創(chuàng)始人可能終止VIE協(xié)議，然后轉(zhuǎn)移運(yùn)營公司經(jīng)營牌照或重要資產(chǎn)的可能性，阿里巴巴上市前夕，美國國會發(fā)出警告，提醒投資者應(yīng)注意阿里、百度等中國“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)存在潛在重大風(fēng)險(xiǎn)。2011年馬云單方面解除與軟銀、雅虎的協(xié)議也顯示了這一風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性?！锻鈬顿Y法》消除了曾經(jīng)的外國投資“灰色地帶”，使得外國投資者通過正常程序依法進(jìn)行中國境內(nèi)的企業(yè)投資與運(yùn)營，也令外國投資者不必再承擔(dān)“VIE結(jié)構(gòu)”所帶來的投資風(fēng)險(xiǎn)與不確定性。

三、《外國投資法》對“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)的影響

目前，“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)將被分成由中國企業(yè)或者個(gè)人控制和由外國企業(yè)或者個(gè)人控制兩類進(jìn)行區(qū)別對待?！锻鈬顿Y法》首先將為中國投資者控制的“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)正名。如果“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)確實(shí)能證明實(shí)際控制人是中方，那將享受準(zhǔn)國民待遇。商務(wù)部引入了實(shí)際控制人的概念改變了只以所占股份來判斷公司屬性的做法。

《外國投資法》將外國投資者控制的“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)進(jìn)行了嚴(yán)格監(jiān)管，消除了原來通過VIE結(jié)構(gòu)規(guī)避法律、逃避監(jiān)管的灰色地帶?！锻鈬顿Y法》與國外監(jiān)管條例保持一致，有效的杜絕了企業(yè)的套利行為。外國投資者運(yùn)營的“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)可以分為外資創(chuàng)業(yè)者創(chuàng)立和外資公司控制兩種情形，一旦新《外國投資法》實(shí)施，外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實(shí)施準(zhǔn)入許可，在實(shí)施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分的外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批，但外國投資者在中國境內(nèi)投資，無論是否屬于特別管理措施目錄列明的領(lǐng)域，均需要履行報(bào)告義務(wù)。

對“VIE結(jié)構(gòu)”最大的影響就是禁止或限制外國投資領(lǐng)域的目錄范圍與審查許可的尺度。列入禁止或限制目錄的領(lǐng)域很少，則影響就比較小。假設(shè)屆時(shí)放開了互聯(lián)網(wǎng)視頻服務(wù)，則外資沒有必要再實(shí)行協(xié)議控制，即使實(shí)行協(xié)議控制也無需申請準(zhǔn)入許可；如果沒有放開且審查尺度嚴(yán)格，則這一領(lǐng)域中的大部分“VIE結(jié)構(gòu)”企業(yè)將無法繼續(xù)經(jīng)營。

考慮到《外國投資法》生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，由于存量很大，影響很廣，立法者采取了慎重態(tài)度，并未在《外國投資法（草案征求意見稿）》正文中做出任何規(guī)定，說明調(diào)整VIE結(jié)構(gòu)是一個(gè)龐大的復(fù)雜工程，其落實(shí)還有待進(jìn)一步討論。