消極要件缺失時的規(guī)范適用
——以《收容教育辦法》第7條為分析對象

尹培培

（浙江大學，浙江杭州310008）

·法學研究·

消極要件缺失時的規(guī)范適用
——以《收容教育辦法》第7條為分析對象

尹培培

（浙江大學，浙江杭州310008）

行政機關(guān)在適用規(guī)則的過程中，時常遇到目標條款中涉及業(yè)已失效的法律規(guī)定的問題，而現(xiàn)行法律規(guī)范卻并未對此種情況提供明確的指引。勞動教養(yǎng)制度廢除以后，行政機關(guān)能否徑行適用《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第7條，取決于該失效制度本身在條文中所起的作用。經(jīng)過條款性質(zhì)厘定和立法目的分析兩個步驟可知，“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”這一消極要件的缺失并不影響《收容教育辦法》第7條的適用。將以上規(guī)則加以提煉可以得出對于要件缺失的規(guī)范能否徑行適用的兩層次推論步驟：若是積極要件，在該要件缺失的情況下，由于手段的無法達成以至于無法實現(xiàn)該條文所指示的法效果，因此當然排除該條文的適用；若是消極要件，鑒于消極要件“排除無法達成該條款目的情形”的創(chuàng)設(shè)意義，需要基于目的性考量來判斷該條款能否得以繼續(xù)適用，倘若二者目的并不一致，那么消極要件的廢除僅僅表明該消極要件本身所指示的目的不復存在，并不影響其所在法條所欲達成目的之存在，因此，在該種情況下，該法條得以繼續(xù)適用。

黃海波案；賣淫嫖娼；收容教育；消極要件

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2015.03.012

一、黃海波案引出的法律問題

2014年5月16日，演員黃海波被曝因嫖娼被北京警方拘留。6月1日，各媒體報道，黃海波嫖娼案女主角劉某的家人接到警方通知，她將被警方收容教育半年，黃海波也會被同樣處理。隨后證實，北京警方?jīng)Q定對黃海波收容教育半年①陳有西《黃海波被收容教育六個月為什么是錯誤的：兼論國務院〈賣淫嫖娼人員收容教育辦法〉的無效性》，資料來源于新浪博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6b804b510101x93l.html，最后訪問時間2014年6月30日。。事實上，收容教育制度并不經(jīng)常出現(xiàn)在大眾的視野中，很多人甚至不知道它的存在。當我們還沉浸在廢除勞教制度的喜悅中時，黃海波案的發(fā)生卻給了我們當頭一棒。正如著名社會學家李銀河所說：“長期以來針對賣淫嫖娼者實行的是收容教育制度，不是勞教……鬧半天勞教是勞教，收容教育是收容教育，前者已廢除，后者尚未廢除”。的確，勞教雖然已經(jīng)廢除，像收容教育制度一樣的“小伙伴們”卻依然活蹦亂跳②葉竹盛《‘小勞教’還有哪些》，資料來源于《南風窗》2014年第9期：http：//www.nfcmag.com/article/4714.html，最后訪問時間：2014年11月10日。。

收容教育制度是指對賣淫嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制措施③《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第2條。。該制度是由1991年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《嚴禁賣淫嫖娼的決定》）所創(chuàng)設(shè)的，具體實施辦法由1993年國務院頒布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（以下簡稱《收容教育辦法》）規(guī)定④在當下的法律框架中，雖然《嚴禁賣淫嫖娼?jīng)Q定》強調(diào)收容教育只是對賣淫、嫖娼者“強制集中進行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動”，《收容教育辦法》明確將其定性為“行政強制教育措施”，但實際上，這種在查清違法事實后給予當事人限制人身自由的做法所具有的懲罰性、終結(jié)性是極其明顯的。因此，將其歸入行政處罰的范疇是比較妥當?shù)?。鑒于實踐中對于收容教育的性質(zhì)界定有較多爭論，而本文囿于篇幅并不打算對此問題進行探討，故僅在此簡單表明觀點。。黃海波賣淫嫖娼一案引發(fā)了實踐中對于收容教育制度存廢問題的激烈探討。仔細分析，學者大多圍繞《立法法》所形成的法律適用位階，反反復復的強調(diào)根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的法理原則，收容教育制度所依據(jù)的《收容教育辦法》應自動失效這一主張①陳有西：《黃海波被收容教育六個月為什么是錯誤的：兼論國務院〈賣淫嫖娼人員收容教育辦法〉的無效性》，資料來源于新浪博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6b804b510101x93l.html，最后訪問時間：2014年6月30日；袁裕來《黃海波被收容教育一事的法律分析》，資料來源于財經(jīng)網(wǎng)博客：http：//blog.caijing.com.cn/expert_article-151592-70256.shtml，最后訪問時間，2014年6月30日。。2014 年6月18日，一份由江平、陳光中、田文昌等133名法學專家、律師聯(lián)合簽名的《關(guān)于廢止收容教育制度的建議書》正式郵寄給全國人大常委會法工委。建議書稱，“鑒于收容教育制度與相關(guān)法律存在沖突，已不合時宜，制度安排也不合理，建議全國人大常委會法工委予以廢止”。然而，縱使收容教育制度可以簡單的一廢了之，但是其所針對的社會失范行為卻并不會因此消亡。因此，一味固執(zhí)于收容教育制度外部，反反復復討論其本身的存廢并不能解決眼前所面臨的收容教育制度在勞教廢除以后的適用問題?；氐揭?guī)范，才是我們討論這一問題的起點。

作為收容教育制度法律依據(jù)的《收容教育辦法》第7條規(guī)定：“對賣淫、嫖娼人員，除依照<中華人民共和國治安管理處罰法>第六十六條的規(guī)定處罰外，對尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)的，可以由公安機關(guān)決定收容教育?！比欢?，黃海波案的發(fā)生對于該條的適用至少引發(fā)了以下幾個疑問：（1）勞教制度廢除以后，《收容教育辦法》第7條中的“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”這一要件應當如何定位？（2）在該要件缺失的情況之下，第7條能否得以繼續(xù)適用？（3）若能繼續(xù)適用，應當如何對該要件進行解釋？

二、“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”要件的法理解釋

（一）條款性質(zhì)之厘定

從該條文可知，收容教育的構(gòu)成要件有兩個：（1）賣淫、嫖娼人員已經(jīng)受到治安管理處罰，（2）尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)。法條的構(gòu)成要件經(jīng)常規(guī)定得太寬，以致其字義涵括了一些本不應適用其法效果的案件事實，這樣的構(gòu)成要件就必須透過第二個法條加以限制［1］（P139）。只有同時考量法律規(guī)定的全部，才能認識一項法條的真正適用范圍，因此，原則上只有將積極性的適用規(guī)定與“對其為限制的”消極性適用規(guī)定結(jié)合在一起，才能獲得完全的法條［1］（P140）。在這里，我們假設(shè)法律效果為R，即實行收容教育。那么R的滿足不但取決于要件（1）能否達成，還取決于構(gòu)成要件（2）所指示的法條在《收容教育辦法》第7條中所起的作用。而在第7條中，要件（2）中的勞動教養(yǎng)一旦滿足，則R無法達成。因此，從條文的性質(zhì)來看，該條屬于限制性的不完全條款，因為它必須借助于要件（2）所指示的法條才能確定法效果的發(fā)生與否。

（二）要件類型甄別

法律經(jīng)常借消極性的效力規(guī)定，限縮一項適用范圍過廣的法效果規(guī)定，借此，原本包含于一項規(guī)范的構(gòu)成要件之某部分，便排除于其適用范圍之外，由是，唯有兼顧此限制性規(guī)范，才能得到完全的法條。因此，只是審查案件事實可否劃屬于此一適用范圍過寬的規(guī)范之構(gòu)成要件下，尤有未足；尚需審查，該事件是否不包含于限制性規(guī)范的構(gòu)成要件中，只有當案件事實可歸屬于前一規(guī)范的構(gòu)成要件，并且不歸屬于限制性規(guī)范的構(gòu)成要件時，前一規(guī)范所定的法效果才能發(fā)生［1］（P151）。因此，《收容教育辦法》第7條能否徑行適用，與構(gòu)成要件（2）在“收容教育”中所充當?shù)氖欠e極要件還是消極要件有關(guān)。從該條規(guī)定中可以解讀出以下內(nèi)容：（1）賣淫嫖娼人員，已經(jīng)受到治安管理處罰的，可以實行勞動教養(yǎng)，也可以收容教育；（2）尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)的，可以收容教育。從《收容教育辦法》第7條的要件可以推出，對于賣淫嫖娼人員，公安機關(guān)在對其進行處罰時是存在三種選擇的：（1）僅實施治安管理處罰；（2）實施治安管理處罰加收容教育；（3）實施治安管理處罰加勞動教養(yǎng)。然而僅就第7條而言，“勞動教養(yǎng)”的這一要件一旦達成，會直接產(chǎn)生排除第7條適用的法效果。質(zhì)言之，這一要件限制了該條的適用。因此，從要件（2）所產(chǎn)生的這種排除適用的效果來看，其毫無疑問系屬于“消極要件”。

（三）不完全條款中的消極構(gòu)成要件

通過上述的分析可知，《收容教育辦法》第7條在性質(zhì)上屬于不完全條款，該條款法律效果能否達成要借助勞動教養(yǎng)的相關(guān)規(guī)定使得確定。倘若某個賣淫嫖娼行為符合勞動教養(yǎng)的構(gòu)成要件，那么就會排除第7條的適用，因此，這里的“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”實為限制性構(gòu)成要素，即消極的構(gòu)成要件。之所以為此限制，理由在于：不同事件，不同處理。然而，《嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條第4款規(guī)定：“因賣淫、嫖娼被公安機關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)，并由公安機關(guān)處五千元以下罰款?！奔词杖萁逃c勞動教養(yǎng)的適用對象均是賣淫嫖娼行為，如果僅僅依據(jù)這一條文，二者的差別僅在于量的不同，即勞教適用于“賣淫嫖娼經(jīng)過處理后又賣淫嫖娼的”，而未見質(zhì)的差別①事實上，通過該條我們也可以假設(shè)，如果一個賣淫嫖娼人員之前已經(jīng)受到過治安管理處罰并且受到了收容教育，那么當他再犯之時，就有可能產(chǎn)生三種處理結(jié)果：（1）再次受到治安管理處罰（2）再次受到治安管理處罰加收容教育（3）再次治安管理處罰加勞動教養(yǎng)。即使在勞動教養(yǎng)制度已經(jīng)廢止的今天，也會產(chǎn)生某個賣淫嫖娼人員受到無次數(shù)限制的“收容教育”的可能性。這也恰恰反映了立法本身的缺陷。。那么，是否能夠就此基于“次數(shù)的不同”這一標準來判斷《收容教育辦法》第7條能否徑行適用呢？當某案件事實與兩規(guī)范的構(gòu)成要件相合致，究竟兩種效果應同時發(fā)生，或其中之一排除他者的適用，于此仍取決于各該規(guī)范的意義、目的及其背后的價值判斷［1］（P147）。因此，在對法條進行解讀時，只有充分考量其立法背景以及立法目的，才能清楚各個構(gòu)成要件之間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)。

三、收容教育立法目的探究

王澤鑒先生指出，任何法律均有其立法目的，解釋法律應以貫徹、實踐立法旨趣為其基本任務。因此，任何人于解釋法律時，須想到的基本問題是：為何設(shè)此規(guī)定，立法目的何在？立法趣旨探求，是闡釋法律疑義之鑰匙［2］（P142）。然而，立法目的的探求卻并非易事，針對此問題也形成了探究歷史上立法者意圖的“主觀說”和探究內(nèi)在于法律本身的客觀意思的“客觀說”，而二者的爭論也構(gòu)成了19世紀以來糾葛于德國法律解釋學說的中心景觀，至今“也還沒有最終了斷”［3］。對此，拉倫茨曾適切地指出：“探求法律在今日法秩序的標準意義（其今日的規(guī)范性意義），而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標準意義。”［1］（P199）因此，要弄清楚收容教育和勞動教養(yǎng)的立法目的，不僅要對規(guī)范本身進行解釋，對相關(guān)立法背景的考察也是不可或缺的。

（一）制度背景

11月29日，申能綠色能源低碳發(fā)展論壇暨申能碳科技公司開業(yè)儀式在申能能源中心舉行。來自政府主管部門、申能集團及系統(tǒng)企業(yè)、碳市場各類機構(gòu)、高校等單位的近百名嘉賓，圍繞“綠色能源、低碳科技與能源金融的創(chuàng)新發(fā)展”的主題進行了深入的交流和探討，并共同見證申能碳科技有限公司揭牌成立。申能集團董事長、黨委書記黃迪南、上海市發(fā)展和改革委員副主任周強參加論壇并發(fā)表主題演講。

波利比阿的《羅馬史》開宗明義：“歷史之特殊功用在于能使人明白某種政策或政見的成敗原因。研習過去，則能使我們更謹慎、更大膽地面對現(xiàn)實。”因此，對收容教育制度立法資料及其歷史背景的考察對于挖掘該制度的目的是至關(guān)重要的。收容教育的實踐源于1984年的上?！皨D女收容教育所”，這是上海市公安局一個專門收容教育賣淫女的場所，其建立的初衷是希望借鑒上世紀50年代我國通過妓女收容教養(yǎng)院進行禁娼改造的成功經(jīng)驗［4］。1987年，公安部等五部門黨組“上書”中央，報告稱，因為“資產(chǎn)階級自由化思潮泛濫，精神污染嚴重”，賣淫嫖娼有迅速蔓延的形勢，并且?guī)砹诵圆÷拥暮蠊?，要求“對賣淫婦女和嫖客要采取堅決嚴厲的措施，發(fā)現(xiàn)一個收容一個。凡是經(jīng)公安機關(guān)抓獲教育處理后，再次賣淫或嫖宿的，一律送勞動教養(yǎng)。不夠勞動教養(yǎng)的由民政、公安等部門收容起來，送專門的教育場所，邊教育邊治療性病。查獲的賣淫婦女和嫖客（包括外國人），一律進行性病檢查，有性病的應強制治療。對患有艾滋病的來華外國人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)立即強令出境”。從該制度背景可以看出，收容教育的初衷主要是為了“制止性病蔓延”，在為被收容教育者治療疾病的同時對其進行教育。

我國的勞動教養(yǎng)制度是伴隨著20世紀50年代我國開展的肅清反革命運動應運而生的。1955年8月，中共中央批準下發(fā)了《關(guān)于徹底肅清暗藏反革命分子的指示》，該《指示》規(guī)定，對當時的肅反運動中清查出來的反革命分子和其他壞分子，不夠判刑而政治上又不適用于繼續(xù)留用，放到社會上又增加失業(yè)的，則進行勞動教養(yǎng)，就是雖不判刑，雖不完全失去自由，但亦應集中起來，替國家做工，由國家發(fā)給一定的工資。這是我國出臺的第一份關(guān)于勞動教養(yǎng)的正式文件［5］。從這份文件中可以看出，勞動教養(yǎng)制度是為了“安置”當時的反革命分子和其他“壞分子”而設(shè)置的。

然而，正如拉德布魯赫所言：“法律似船，雖由領(lǐng)航者引渡出港，但在海上則由船長指揮，循其航線行駛，不受領(lǐng)航者支配，否則將無以應付驚濤駭浪?！保?］因此，在適用法律時，要想探求其真意，當然不能僅僅將眼光綁定在所謂的立法者意圖上，還要回到法律文本中來，去剖析其客觀的文義。

（二）目的條款解讀

收容教育制度是1991年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》所創(chuàng)設(shè)的。其開篇便明確：“為了嚴禁賣淫、嫖娼，嚴懲組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子，維護社會治安秩序和良好的社會風氣，對刑法有關(guān)規(guī)定作如下補充修改?！逼湓谛再|(zhì)上當然具有法律位階，因此并不違反《立法法》第8條的規(guī)定，即符合法律保留原則①《立法法》第8條：“下列事項只能制定法律：（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；?！?。第4條規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰法第六十六條的規(guī)定處罰。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關(guān)會同有關(guān)部門強制集中進行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規(guī)定?！?993年，國務院頒布《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》作為收容教育制度的適用依據(jù)。

1957年8月，國務院頒布《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》，成為勞教的主要依據(jù)。1982年1月，國務院頒布《勞動教養(yǎng)試行辦法》對勞教的場所、審批等問題做了進一步規(guī)定。此后，隨著《治安管理處罰條例》、《關(guān)于禁毒的決定》、《嚴禁賣淫嫖娼的決定》等陸續(xù)出臺，更多人員相繼被納入勞教范疇。關(guān)于二者的立法目的之表述，本文作如下列表整理：

表1　收容教育與勞動教養(yǎng)的立法目的

從上述列表中可以清晰的看出，收容教育制度所欲達成的目的有兩個，即教育挽救目的和制止性病蔓延，那么這兩個目的究竟是等價的，亦或是有一定的順位呢？所謂目的，除法律之整個目的外，似應包括個別法條、個別制度之規(guī)范目的［2］（P144）。“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源自一種目的”［6］（P116）?！妒杖萁逃k法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱收容教育，是指對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制教育措施?！痹摋l對收容教育的概念做了界定，但從中似乎看不出該制度的兩個目的之間的順位。然而，具體到個別的法條中，《收容教育辦法》第10條規(guī)定：“收容教育所接收被收容教育人員，應當填寫〈收容教育人員入所登記表〉，并對其進行健康和性病檢查，填寫〈收容教育人員健康及性病檢查表〉?！痹摋l規(guī)定了針對被收容教育人員實施的兩道必經(jīng)程序，其中一項為“健康和性病檢查”。從字面意思可以推出，這一條包含了性病以外的其他疾病，因此尚不能得出《收容教育辦法》“治療性病”這一直接目的。然而將目光轉(zhuǎn)向該條第2款可以發(fā)現(xiàn)，該款對可以不予收容教育的情形做了充分的列舉規(guī)定，其中一項是“患有性病以外其他急性傳染病的”。對于賣淫嫖娼人員來說，無論其是否患有性病，根據(jù)《收容教育辦法》的目的條款，都應對其進行教育和挽救，然而從第10條第2款的規(guī)定中可以解讀出來的卻是，倘若其并非患有性病，可以不予收容教育。此外，結(jié)合前述收容教育的制度背景來看，其初衷主要是為了“制止性病蔓延”，在為被收容教育者治療疾病的同時對其進行教育。因此，收容教育的直接目的應當是通過集中治療的方式制止性病蔓延，教育和挽救是間接目的。而在勞動教養(yǎng)制度的目的條款中我們也可以明確的解讀出，該制度是要通過“教育改造”的方式來實現(xiàn)“進一步維護公共秩序”的目的。此外，從其“為了‘安置’當時的反革命分子和其他‘壞分子’”的初衷來看，其直接目的也在于教育和改造，通過對不良分子的教育改造來實現(xiàn)對公共秩序的維護。

（三）小結(jié)：并不重合的立法目的

美國法學家盧埃林認為：“頒行制定法的目的（由此尋求達到的目標）是在解釋和適用該法時涉及的因素之一，而且，如何可能，對其的解釋應該避免這會導致對于在規(guī)避制定法的明顯目標的運作或結(jié)果的限制。同樣，如果其中包含的某一具體規(guī)定有明確的限制目的，那么，就不應擴大其適用及效力?！保?］（P178-180）恩吉施教授認為，在立法過程中，“存在著或近或遠，或低或高的目的。目的的概念--是靈活和多義的。它的范圍根據(jù)內(nèi)容，包括從具體現(xiàn)實的效率，如確立針對一個并摒棄的行為的相反的動機，到抽象和理想的目標，如：維護法的確定性，促進和平，維護公共秩序，社會福利，‘預設(shè)生活’，人道，維護法律行為中的信任，滿足合理的感覺，促進司法等諸如此類的”［8］（P92-93）。因此，任何一個立法所欲達成的目的都是具有層次性的?？陀^上講，“維護公共秩序”這一法律目的可以說幾乎是所有法律制度所共有的，也可以稱為是法律的終極目的、間接目的，其實現(xiàn)都要以具體的、直接目的的達成為手段。因此，要對比兩個制度的目的是否相同，對于諸如“維護公共秩序、促進社會福利之下”的具體、直接目的考察才是關(guān)鍵。因此，基于對收容教育和勞動教養(yǎng)的制度背景考察以及立法文本的解讀可知，收容教育制度治療性病的這一直接目的與勞動教養(yǎng)制度的教育改造目的并不重合。

四、消極要件缺失時的規(guī)范適用規(guī)則

（一）消極要件的功能

通過前述的分析可知，作為消極要件的“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”是一種限制性的規(guī)定，其在第7條所起的作用當然是限制該條款的適用。之所以為此限制，是因為“收容教育”這一法效果的適用范圍不應如此寬泛，其與勞動教養(yǎng)的立法目的是不同的。與勞動教養(yǎng)相比，收容教育的主要目的在于“治療性病”，而勞動教養(yǎng)的主要目的是“教育和改造”。倘若一個行為滿足了“勞動教養(yǎng)”的要件，僅僅對其進行“收容教育”當然無法達成“勞動教養(yǎng)”的立法目的。因此，基于二者不同的立法目的，“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”這一消極要件的缺失并不能阻卻《收容教育辦法》第7條的適用。那么，這是否意味著消極要件的存在是毫無意義的呢？由此也引發(fā)了另外一個問題：消極要件的功能何在？

消極要件的存在并非毫無意義。這里的消極要件的缺失之所以沒有產(chǎn)生阻卻效果，是基于一定的前提的。在規(guī)整特定事項時，立法者不只是把不同的法條單純并列串聯(lián)起來，反之，他形成許多構(gòu)成要件，基于特定指導觀點賦予其法效果，透過這些指導觀點，才能理解各法條的意義及其相互作用［1］（P144）。因此，在消極要件缺失的情況下，判斷該條文還能否徑行適用就必須進一步去探求積極要件所指示的法效果與消極要件所指示的法效果所欲達成的目的是否有所不同。上文已經(jīng)提到，與勞動教養(yǎng)相比，收容教育主要是“治療性病”的目的，在治療的過程中對賣淫嫖娼人員進行輔助的教育，而勞教針對的是“多次賣淫嫖娼人員”，其主要目的是教育和改造。因此，對于“構(gòu)成勞教的”，倘若僅僅對其進行收容教育，顯然無法達成教育改造目的，因為二者的側(cè)重點是不同的。是故，只有基于“并不重合的立法目的”這一前提，“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”這一消極要件的缺失才因此并未阻卻《收容教育辦法》第7條的適用。

（二）消極要件缺失時規(guī)范適用的判斷路徑

行文至此，筆者認為，要想真正弄清楚消極要件存在的意義，探索出消極要件缺失時規(guī)范能否繼續(xù)適用的推論路徑，僅僅固執(zhí)于消極要件本身的分析是不夠的。因此，我們假設(shè)這里的勞動教養(yǎng)充當?shù)氖欠e極要件，那么，無勞教則無收容教育。在此種假設(shè)之下就會出現(xiàn)這樣一種情形：即積極要件缺失的法律效果同消極要件達成時所產(chǎn)生的法律效果是相同的，都是排除收容教育的適用。既然法律效果相同，是不是意味著積極要件與消極要件之間并無本質(zhì)的不同，而僅僅在適用時通過分析二者是否已經(jīng)得到滿足來作為判斷能否適用其所在的法律條款的標準呢？

為了弄清楚這個問題，我們假設(shè)某個法律條文由兩個構(gòu)成要件組成。那么，法律效果的阻卻可以在以下三種情況之下達成：構(gòu)成要件（1）（2）均為積極要件，R為法律效果，那么其中任何一個要件的缺失都會阻卻法律效果R的發(fā)生；反過來，假設(shè)（1）為積極要件，（2）為消極要件，那么如果積極要件（1）缺失，當然也會阻卻R的發(fā)生；（1）為積極要件，（2）為消極要件，但（1）（2）要件同時得到滿足，結(jié)果同樣是阻卻R的發(fā)生。以上三種情形雖然具有相同的法律效果，然而構(gòu)成相同效果的關(guān)鍵點卻有著根本的不同。當積極要件缺失時，之所以阻卻法律效果R的發(fā)生，是因為該積極要件充當?shù)氖鞘侄?，因此，這里的阻卻法效果的實現(xiàn)是源于“手段”的無法達成；而當積極要件和消極要件得到滿足時，手段已經(jīng)達成，之所以會阻卻該條款的適用是因為，法條的構(gòu)成要件過于寬泛所導致的一些本不應適用其法效果的事實被涵蓋了。因此，消極要件的設(shè)置其實是為了排除該條文所指示的法效果所不應當涵蓋的事實，轉(zhuǎn)而去達成該消極要件所指示的法效果。如果不顧消極要件所排除的事實而一味適用該條款的話，適用的結(jié)果是違反立法本意的，非但如此，消極要件所指示的法效果所欲達成的目的同樣無法實現(xiàn)，那么設(shè)置消極要件的意義也就不復存在了。

概言之，二者的區(qū)別在于，積極要件是作為一種手段存在的，手段不存在，那么法律效果自然也就無法達成，這種情況下當然排除該條款的適用?；氐健妒杖萁逃k法》中作為消極要件的“尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)”，勞教的要件一旦滿足，同樣排除收容教育的適用。然而這里之所以同樣產(chǎn)生排除適用的效果，原因在于，勞動教養(yǎng)和收容教育的目的是不同的。即，這里的排除效果的產(chǎn)生是基于“目的”的無法達成這一前提。換句話說，如果收容教育和勞動教養(yǎng)的目的并無不同，而僅僅是量的差別，即二者是同質(zhì)不同量的關(guān)系，那么勞教的廢除意味著其所要達到的目的已經(jīng)不存在，那么其所要保護的法益自然也不復存在。此種情況下，勞教的廢除可以說是釜底抽薪的，對于與其同質(zhì)的收容教育來說，當然也沒有繼續(xù)存在的理由。

經(jīng)過條款性質(zhì)厘定和立法目的分析兩個步驟分析可知，當一個法條在要件缺失以后，判斷該法條能否繼續(xù)適用可以遵循以下兩層次推論步驟：倘若是積極要件缺失，基于手段的不存在可以直接排除該法條的適用；若是消極要件缺失，該法條能否繼續(xù)適用，取決于該消極要件所指示的法效果所欲達成的目的與法條本身的目的是否一致，倘若二者目的一致，那么伴隨著消極要件的廢除，法條本身所欲達成的目的也就不存在了，因此，該法條本身也自然不應再繼續(xù)適用，倘若二者目的并不一致，那么消極要件的廢除僅僅表明該消極要件本身所指示的目的不復存在，并不影響其所在法條本身所欲達成目的之存在，因此，在該種情況下，該法條得以繼續(xù)適用。

圖1　不完全條款在消極要件缺失時能否徑行適用的兩層次推論步驟

五、余論：法規(guī)清理的及時性

處于轉(zhuǎn)型時期的我國，各種失范行為也前所未有的嚴重，立法似乎也很難完全跟上社會的腳步。因此，很多時候我們不得不拋開文本，去追求實質(zhì)的正義。但是事實上，中國人自古以來都始終具有實質(zhì)合理性的巨大沖動，而卻沒有形式理性的思維習慣［9］（P34）。然而，在尚未形成形式理性這一習慣之前，跨越階段去追求實質(zhì)理性是非常危險的。我們似乎習慣了在法律之外的創(chuàng)造性思維，習慣了“基于治理社會的需求和國情的特殊需要”這樣的托辭，但如果僅僅是基于此的話，“一個國家對付違法行為也許并不需要法律，沒有法律也并不妨礙國家對違法的打擊，而且，這種情況之下的打擊可能是更加及時、有效、靈活和便利的。如果從這個角度講，法律本身可能是多余和偽善的，它除了在宣傳和標榜上有美化國家權(quán)力的作用外，起的作用主要是束縛國家機器面對違法行為的反應速度和靈敏度。那么我們?yōu)槭裁葱枰赡?？也許是因為，法律在很多時候要遏制的并不是個人，而是國家”［10］（P3-4）。

然而，形式理性思維的形成畢竟是一個結(jié)果。我們之所以始終未形成這種思維方式，其背后是有深層次的原因的。其中一個重要的原因就是立法的怠惰，而立法怠惰的表現(xiàn)之一則是法律清理工作的缺位①我國采用多層次立法的模式，立法主體不一，各法律、行政法規(guī)之間難免會有矛盾和抵觸之處，實踐中也出現(xiàn)過法規(guī)打架的情況，單靠立法工作難以解決，需要以法的制定、修改、廢止、解釋等多種方式同時進行，只有通過大范圍的法規(guī)清理才能實現(xiàn)和維護法制統(tǒng)一。參見顧捷《行政法規(guī)清理工作探討》，載《法治論叢》2008年第6期，第102頁。。2013年12月，全國人大常委會通過了《關(guān)于廢除勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，實施了50多年的勞教壽終正寢。然而，筆者通過對北大法寶的檢索發(fā)現(xiàn)，大部分關(guān)于勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)、規(guī)章都依然存在并且現(xiàn)行有效，這樣的現(xiàn)實成為了我們“依法行政”路上的障礙。經(jīng)過30多年的法治建設(shè)，社會主義法律體系已經(jīng)初步建成，大規(guī)模立法時代宣告結(jié)束，基本解決了有法可依的問題。然而，現(xiàn)行法律體系中還存在著許多矛盾、沖突之處，這種沖突的存在使得我們在實踐中適用法律時常常感到無所適從。因此，國家層面的法律清理工作是艱巨而富有意義的。倘若能夠認真、及時的落實這項工作，對于完善我國并不理想的法制環(huán)境，落實“依法治國、建設(shè)法治國家”的憲法條款來說，無疑是功德無量的。

［1］［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥.北京：商務印書館，2003.

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［3］雷磊.再論法律解釋的目標-德國學說中主/客觀說之爭的剖析與整合［J］.環(huán)球法律評論，2010，（6）.

［4］詹偉，李楠.新時期我國收容教育制度改革創(chuàng)新研究［J］.中國人民公安大學學報，2005，（5）.

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［10］李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）［M］.北京：法律出版社，1998.

（責任編輯周吟吟）

尹培培（1990—），女，浙江大學光華法學院博士研究生，研究方向為憲法學、行政法學。

D922.1

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1671-7155（2015）03-0061-06

2015-04-01