網(wǎng)絡廣告及其監(jiān)管:問題與法律規(guī)制的完善

李定娓

(中央財經大學法學院，北京 102206)

近年來，越來越多的商家將目光投向網(wǎng)絡廣告。由于以《廣告法》為主的法律法規(guī)的滯后，互聯(lián)網(wǎng)成為違法廣告的“溫床”。強化網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管勢在必行。

一、網(wǎng)絡廣告中存在的問題

(一)不正當競爭行為

不保護市場競爭機制，在競爭中劣質的產品或服務就不會被優(yōu)質的產品或服務所淘汰，因為優(yōu)勝劣汰的前提條件是必須保證該競爭是公平的。在利益的誘惑下，越來越多的企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，來達到不正當競爭的目的。在《廣告法》和《反不正當競爭法》立法時網(wǎng)絡經濟尚未成熟，故其并沒有將觸角伸向網(wǎng)絡廣告領域中。從嚴格意義上講，一些企業(yè)并非利用網(wǎng)絡廣告的內容、形式來進行不正當競爭，而是借力于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字化技術。在網(wǎng)絡廣告中，常見的不正當競爭形式有抄襲、模仿他人網(wǎng)以及過度利用網(wǎng)絡鏈接技術、利用關鍵詞技術［2］等。盡管這種行為不會必然誤導消費者，但必將會削弱其他企業(yè)的知名度，影響其他企業(yè)的廣告宣傳價值，屬于不正當競爭［3］。

(二)虛假宣傳行為

現(xiàn)行《廣告法》第三條和第四條規(guī)定:“廣告應當真實、合法，不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”違反這些規(guī)定，利用廣告進行虛假宣傳，對消費者構成欺騙或造成誤導的，就是“虛假廣告”。網(wǎng)絡虛假廣告具有所有虛假廣告的共同特點，如虛假性、誘導性、違法性等。與傳統(tǒng)媒介廣告相比，網(wǎng)絡虛假廣告的危害性更大，影響更廣。由于立法上的空白、實際監(jiān)管上的乏力，以及網(wǎng)絡廣告具有信息量大、傳播快、范圍廣等特點，虛假廣告在網(wǎng)絡上大行其道，利用網(wǎng)絡廣告進行詐騙的事件屢見不鮮，嚴重擾亂了經濟秩序，侵害了網(wǎng)絡廣告消費者的合法權益。網(wǎng)絡廣告為了吸引大眾的眼球而夸大其詞，使用諸如全國最大、中國第一等詞語，違反了現(xiàn)行《廣告法》第七條第二款第 (三)項的相關規(guī)定。

(三)強迫、騷擾行為

在網(wǎng)民瀏覽網(wǎng)頁時彈出的一些小窗口，影響了網(wǎng)民的閱讀感受。它們大部分是廣告。還有一些網(wǎng)站，只有點擊廣告后，才能瀏覽到用戶真正想要瀏覽的內容，這就是存在于網(wǎng)絡中的強迫性廣告。強迫性廣告具有強制性、騷擾性、被動性等特點，其內容大部分缺乏真實性、合法性或者不符合社會主義精神文明。

(四)侵犯用戶隱私行為

隱私權是自然人享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權［4］。侵犯用戶隱私權給網(wǎng)絡廣告業(yè)的發(fā)展提出了新的難題。在網(wǎng)絡環(huán)境下，企業(yè)可以通過很多途徑獲取用戶的私人信息。例如，利用服務器端的cookie程序，追蹤瀏覽者訪問網(wǎng)站的行蹤、點擊或者瀏覽過哪些產品或服務等，從而建立詳細的數(shù)據(jù)庫。網(wǎng)絡公司根據(jù)搜集到的信息，分析用戶的消費偏好，從而定向地發(fā)布廣告。更有甚者，直接將用戶的信息作為商品出賣給網(wǎng)絡公司。在我國，網(wǎng)站對隱私權應當給予保護的態(tài)度是明確的，但是未見有效的實際行動［5］。世界上許多國家和地區(qū)都制定了防止cookie技術濫用的法律或條例，我國也應該加快步伐，避免不法企業(yè)在法律缺位的狀態(tài)下肆意利用這一技術搜集信息。

二、網(wǎng)絡廣告監(jiān)管中存在的法律問題

(一)網(wǎng)絡廣告管理法律法規(guī)滯后

我國現(xiàn)行的《廣告法》頒布于1994年，1995年開始施行。在制定《廣告法》時，我國尚未出現(xiàn)網(wǎng)絡廣告。因此，網(wǎng)絡廣告在運用中產生的很多問題，都是現(xiàn)行《廣告法》所調整不了的。例如，我國《廣告法》規(guī)定，該法適用于“廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內從事的廣告活動”，那么，從國外網(wǎng)站上發(fā)布的國內消費者可以看到的廣告，是否屬于《廣告法》調整的范圍?再如，根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，對于傳統(tǒng)虛假廣告的處罰金額，參照廣告費用而定。而網(wǎng)絡廣告費用低廉，其處罰金額如何認定才合理合法?這些問題在現(xiàn)行法律法規(guī)中都沒有明確的規(guī)定。

(二)網(wǎng)絡廣告主體界定模糊，從業(yè)資格認證制度缺位

《廣告法》第二條將廣告主體分為廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者。但在以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的廣告中，三者的界定日漸模糊，出現(xiàn)了廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者身份重疊的現(xiàn)象。例如，ISP(網(wǎng)絡服務供應商)一般是集廣告經營者和廣告發(fā)布者為一身，企業(yè)在自己的網(wǎng)站上發(fā)布廣告則是集廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者等三者于一身。傳統(tǒng)意義上的廣告主體的權利由法律賦予，各自職責明確，數(shù)量也很有限，很少有企業(yè)擁有自營媒體并發(fā)布自己的廣告。根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》及《廣告管理條例》的規(guī)定，從事廣告業(yè)務必須辦理審批登記手續(xù)，獲得營業(yè)執(zhí)照。但互聯(lián)網(wǎng)使得個人發(fā)布廣告成為可能。市場準入制度形同虛設，具有網(wǎng)絡使用權的企業(yè)或者個人無須登記、申領執(zhí)照即可發(fā)布廣告。

(三)網(wǎng)絡廣告審查機制缺位

《廣告法》第三十四條到三十六條規(guī)定了廣告的審查制度。第二十七條規(guī)定廣告經營者和廣告發(fā)布者對廣告主提供的廣告內容負有查驗和核實的義務，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，不得提供設計、制作、代理服務。這些對傳統(tǒng)媒介廣告有效的審查制度，在網(wǎng)絡廣告面前束手無策。具體來說，第一，網(wǎng)絡廣告數(shù)量龐大，形式多樣，內容復雜且隨時可以更改，這給廣告審查機關的審查工作造成了極大的困難。第二，《廣告法》中對于傳統(tǒng)廣告所規(guī)定的市場準入制度，在以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的廣告面前失效，網(wǎng)絡廣告幾乎沒有任何限制，廣告數(shù)量難以預估，廣告內容無從審查。第三，網(wǎng)絡廣告監(jiān)管需要經驗豐富、網(wǎng)絡專業(yè)知識強的行政司法人員，需要完備的設施基礎、健全的網(wǎng)絡監(jiān)控體系以及配套的法律法規(guī)。這些都是我國目前還不具備的。

三、完善網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制的對策

(一)完善網(wǎng)絡廣告法律體系

隨著中國廣告法制建設的不斷深入，中國廣告法制體系的構架已具雛形，形成了以《廣告法》為核心和主干、以《廣告管理條例》為必要補充、以國家工商行政管理局單獨或會同有關部門制定的行政規(guī)章和規(guī)定為具體操作依據(jù)、以地方行政規(guī)定為實際針對性措施、以行業(yè)自律規(guī)則為司法行政措施的重要補充的多層次的法制體系［6］。我們應該在已有的廣告立法的基礎上，針對特殊的問題進行特別立法，保持已有立法的完整性和穩(wěn)定性?，F(xiàn)有《廣告法》的修改應當注意違法廣告概念的界定和網(wǎng)絡廣告主體問題。

1．違法廣告概念的界定

美國對于違法廣告概念界定的立法是具有一定借鑒意義的。美國聯(lián)邦貿易委員會基于以下三點來判斷廣告是否不公平:第一，廣告內容是否違反社會公序良俗;第二，廣告中所使用的方式是否含有壓制性和不道德之行為;第三，同業(yè)者、消費者是否受到實質的損害。只要第三項成立，即使第一、第二項不存在，也不影響不公平廣告的成立［7］。這樣的規(guī)定突破了列舉式的局限性。從廣告的內容、使用的方式以及所造成的實質危害來確定違法廣告，既適用于傳統(tǒng)廣告，也適用于網(wǎng)絡廣告。

2．網(wǎng)絡廣告主體問題

針對《廣告法》之所以不能被適用于網(wǎng)絡廣告，是因為網(wǎng)絡廣告主體身份界限不清的說法，筆者認為，網(wǎng)絡廣告主體界限模糊只是表面現(xiàn)象，因為在傳統(tǒng)的廣告中同樣存在這樣的問題。例如，廣告公司可以在自有媒體上對其公司進行宣傳。英美法系國家對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管并不過分強調網(wǎng)絡主體界限明確，其網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管主要在于考察廣告的內容以及廣告主體的行為是否違反了《產品質量法》《消費者權益保護法》《競爭法》的相關規(guī)定，以及習慣性商業(yè)做法和商業(yè)道德規(guī)范的要求。這種“內容－行為中心主義”的網(wǎng)絡廣告規(guī)制方式表明，網(wǎng)絡廣告的內容和廣告發(fā)布者的行為是網(wǎng)絡廣告監(jiān)管中的兩個重要問題。這種規(guī)制方式很好地解決了傳統(tǒng)廣告法與網(wǎng)絡廣告這一新興事物之間的矛盾，有利于法律的適用與執(zhí)行。

(二)建立健全網(wǎng)絡廣告多渠道監(jiān)管制度

工商管理部門作為我國主要的廣告監(jiān)管機關，其對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管相對滯后。廣告監(jiān)管機關只有充分發(fā)揮其監(jiān)管職能， “內容—行為—結果”的廣告監(jiān)管模式才有可能成功。網(wǎng)絡廣告的多渠道監(jiān)管十分必要。一是授權ISP(互聯(lián)網(wǎng)服務提供者)一定的監(jiān)管權力。絕大多數(shù)的網(wǎng)絡廣告都是在與其內容相關的網(wǎng)站上發(fā)布的，發(fā)布該廣告的ISP對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管具有一定便捷性。二是仿效美國LAB(因特網(wǎng)廣告管理署)建立起全國統(tǒng)一的網(wǎng)絡廣告監(jiān)管中心，并在縣級以上工商部門成立網(wǎng)絡廣告監(jiān)管機構，具體處理有關投訴或者舉報，并進行調查，對違法違規(guī)的廣告進行監(jiān)管。三是建立跨行業(yè)的非政府組織機構，主要職能是廣告審查以及糾紛裁定。

(三)構建行業(yè)自律

廣告行業(yè)自律，又稱為廣告行業(yè)的自我管理。在網(wǎng)絡廣告迅速發(fā)展的同時，其內容的虛假、夸大、誤導消費者的問題也浮出水面。網(wǎng)絡廣告行業(yè)自律對于遏制這一現(xiàn)象繼續(xù)蔓延是非常有必要的。強制、管理固然是行為規(guī)范的重要形式，但法律從來就不只是規(guī)制之法，它還是引導、自律之法。僅僅通過法律來監(jiān)管網(wǎng)絡廣告是遠遠不夠的，法律的作用畢竟有限，而行業(yè)自律可以與法律法規(guī)形成互補，使得對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管更加有效。行業(yè)自律擁有極其重要的地位，我國網(wǎng)絡廣告行業(yè)自律建設還有很長的一段路要走。

［1］鞠曄．B2C電子商務中消費者權益的法律保護［M］．北京:法律出版社，2013．

［2］任中杰．關于網(wǎng)絡廣告中的法律問題及其思考［J］．中國工商管理研究，2005(12)．

［3］胡鴻高，趙麗梅．網(wǎng)絡法概論［M］．北京:法律出版社，2003．

［4］王利明．人格權法新論［M］．長春:吉林人民出版社，1994．

［5］網(wǎng)上隱私不只說說這么簡單［EB/OL］．www．easy．com．cn．2000.

［6］國家工商行政管理局廣告監(jiān)督管理司．廣告法律理解與適用［M］.北京:工商出版社，1998.

［7］涂昌波．美國如何管理廣告業(yè)［J］．中國廣告，1995(1)．