“法律行為”概念辨析——以《民法通則》中的術(shù)語改變?yōu)橹行?br/>

劉 路

(中國社會(huì)科學(xué)院 研究生院，北京 102488)

一、緒論

隨著民法典編纂工作的再次啟動(dòng)，學(xué)界的焦點(diǎn)逐步聚焦到現(xiàn)有民法體系的整合方面。從既有的立法安排來看，首要工作就是對(duì)《民法通則》中的相關(guān)條款進(jìn)行修改，以使其成為未來民法典的總則部分。因此，在現(xiàn)階段有必要重新梳理民法總則部分中最為重要的法律行為理論。我國立法者在制定《民法通則》時(shí)放棄了“法律行為”這一概念，取而代之的是“民事法律行為”等語詞。這看似略顯突兀的改變，實(shí)際上卻是對(duì)歷時(shí)三十多年的概念之爭畫上了一個(gè)句號(hào)。

《民法通則》中“民事法律行為”“民事行為”等表述，雖然曾經(jīng)被學(xué)界譽(yù)為“世界民法立法史上的一個(gè)獨(dú)創(chuàng)”［1］(P208)，但卻經(jīng)不住時(shí)間的檢驗(yàn)，被越來越多的學(xué)者棄用。傳統(tǒng)意義上的法律行為與民法通則中的這些相關(guān)概念之間的聯(lián)系是什么，又是什么因素導(dǎo)致《民法通則》中的這些創(chuàng)新未能得到法學(xué)界的認(rèn)可，上述疑問是本文討論的中心。

早在羅馬法時(shí)代，就已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)買賣、租賃的規(guī)定，這可以視為法律行為制度的萌芽。不過羅馬法時(shí)期尚未出現(xiàn)現(xiàn)代語義上的“法律行為”概念。直到18 世紀(jì)，由于德國學(xué)說匯纂法學(xué)的功勞，才終于出現(xiàn)了法律行為這一語詞，并用來概括契約、遺囑等行為的共同本質(zhì)。需要注意的是，法律行為一詞在創(chuàng)立之初多指可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為，其內(nèi)涵其實(shí)并沒有多少值得稱道的地方。法律行為理論之所以能夠獲得現(xiàn)在的地位，皆因薩維尼及其弟子普赫塔的功勞。薩維尼在其著作中詳細(xì)地闡明了法律行為與“個(gè)人意思的獨(dú)立支配領(lǐng)域”之間的聯(lián)系，借助法律行為理論來實(shí)現(xiàn)私法自治的觀念也是從這里衍生的。

法律行為概念從無到有，再到逐漸成熟，其定義也隨著學(xué)者研究的深入而發(fā)生了變化。早期德國學(xué)者沒有嚴(yán)格地區(qū)分法律行為和意思表示，常將法律行為等同于意思表示。后期學(xué)界對(duì)法律行為和意思表示這兩個(gè)概念做出了區(qū)分，把前者視為一種法律事實(shí)構(gòu)成或法律要件，后者則成為構(gòu)成法律行為的一種重要法律事實(shí)。除此之外，法律行為并不是一個(gè)孤立的概念，只有把這個(gè)概念放在整個(gè)民法體系中去理解，才能充分領(lǐng)會(huì)它的含義。也就是說，在分析法律行為理論時(shí)，需要對(duì)比法律上的行為、意思表示、意思表達(dá)、適法行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為、不法行為等若干相關(guān)概念。

二、我國對(duì)法律行為概念的繼受與改革

自清末以來，我國的民法典立法文本基本上都移植了德國法的規(guī)范框架。法律行為理論被引進(jìn)之后，其定義各家并不一致。通常情況下，把其解釋為“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定，可以達(dá)到所希望之法律效果也”［2］(P88)。概而言之，法律行為大致包含以下含義: 第一，法律行為是一種法律事實(shí)，因?yàn)榉尚袨榈膶?shí)施會(huì)發(fā)生一定權(quán)利或法律關(guān)系的變動(dòng); 第二，法律行為以意思表示為要素，即至少須有一個(gè)意圖產(chǎn)生私法效果的目的意思表示; 第三，法律行為旨在實(shí)現(xiàn)私法上權(quán)利的變動(dòng)，如因買賣契約而取得債權(quán)等。

不過，法律行為理論在我國民法體系中的穩(wěn)定性隨著新政權(quán)的建立而喪失殆盡。在歷次民法典的起草過程中，我們都可以清晰地看到法律行為概念被立法者不斷地邊緣化［3］(P338－346)，取而代之的是“民事法律行為”這個(gè)帶有濃重中國特色的概念。民事法律行為這種提法，最早出現(xiàn)于《中華人民共和國民法基本問題》一書［4］(P56)。從該書的用法來看，民事法律行為是作為法律行為的同義詞出現(xiàn)的。不過，如果說民事法律行為僅僅是法律行為的全稱的話，那么它很難談得上有何創(chuàng)新之處，所以在《民法通則》中出現(xiàn)的民事法律行為，肯定在語義用法上發(fā)生了變化。

有必要先對(duì)《民法通則》里出現(xiàn)的這一新概念進(jìn)行梳理。根據(jù)已有文獻(xiàn)，民事法律行為意指“民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”［5］(P98)。民事行為則屬于民事法律行為的上位概念，特指以意思表示為核心，意在產(chǎn)生一定私法法律效果的行為。從這個(gè)定義看，民事行為近似于我們傳統(tǒng)民法上的法律行為。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為從使用邏輯上，并不是替代概念［6］(P426)。至于立法者創(chuàng)造這一組新語詞的意義，有資料顯示立法者認(rèn)為法律行為一詞從發(fā)展趨勢(shì)上已轉(zhuǎn)變?yōu)榉褐敢磺杏蟹珊蠊头梢饬x的行為。所以使用“民事法律行為”一詞能夠起到區(qū)分效果。由于民事行為是民事主體自由意志的反映，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，因此在條文中強(qiáng)調(diào)其“合法性”特征，可以有效地防止非法行為的產(chǎn)生①《中華人民共和國民法總則(討論稿)》(1985 年7 月10日) 第6 章“民事法律行為”立法說明。。同時(shí)，立法者還使用了“民事行為”這一概念，認(rèn)為可以借此跳開爭論不休的“無效法律行為”這一概念。對(duì)這一問題，當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)界也予以高度的重視。佟柔教授就認(rèn)為，使用“民事法律行為”概念有助于解決因?qū)Ψ尚袨橐辉~的多種理解而造成的歧義［7］(P208)。而梁慧星教授也直言，《民法通則》的做法解決了傳統(tǒng)理論中的法域區(qū)分問題以及合法性矛盾問題［8］(P190)。

由此可見，《民法通則》對(duì)傳統(tǒng)法律行為概念的變異、創(chuàng)新主要有兩點(diǎn): 一是創(chuàng)立“民事行為”一說，認(rèn)為如果將民事行為與民事法律行為配合使用的話，就可以回避掉“無效法律行為”之類的語詞，解決了德國學(xué)術(shù)界中長期存在爭議的合法性矛盾; 二是在法律行為前加上“民事”兩字，以區(qū)別其他部門法中的相關(guān)概念。

三、法律行為概念修正辨析

(一) 對(duì)合法性矛盾的思考

根據(jù)已有的文獻(xiàn)資料，最早對(duì)民事法律行為的合法性特征質(zhì)疑的是法理學(xué)者［9］(P131－132)?？v觀民法學(xué)者內(nèi)部的意見，董安生的批評(píng)意見［10］(P100－105)最具有代表性。歸納起來，質(zhì)疑《民法通則》的觀點(diǎn)大都認(rèn)為，依據(jù)傳統(tǒng)理論，法律行為并不需要是合法行為。法律行為理論中最重要的地方是當(dāng)事人的設(shè)權(quán)意圖，故而無效法律行為與可撤銷法律行為皆在其列。不過，近年來對(duì)德國民法理論、蘇聯(lián)法學(xué)理論的最新研究卻表明，無論是德國傳統(tǒng)還是蘇聯(lián)傳統(tǒng)，主流的觀念都和質(zhì)疑者的判斷相左［3］(P355－361)。換言之，民法通則立法者所再三強(qiáng)調(diào)的法律行為之合法性特征的確是符合傳統(tǒng)語用邏輯的。如果傳統(tǒng)的批評(píng)意見不成立，那么，我們就需要重新評(píng)價(jià)民法通則中的這種改變。

其實(shí)，早有民法學(xué)者在承認(rèn)法律行為是合法行為這一前提下，嘗試解決所謂的合法性矛盾難題。譬如，張俊浩教授就從修辭學(xué)的角度指出，合法性矛盾問題其實(shí)是個(gè)偽命題［11］(P227)。不過，僅從修辭學(xué)角度入手，理由似乎不夠充足。還有學(xué)者認(rèn)為，有效與無效之別實(shí)際上僅在合法行為場合有意義，因?yàn)椴环ㄐ袨椴淮嬖谑欠裼行У膯栴}［4］(P362)。筆者以為這種觀點(diǎn)有待商榷，因?yàn)榘凑杖粘ＵZ用邏輯，不法行為都是無效的，都是沒有法定拘束力的。這兩組概念間的聯(lián)系是客觀存在的，我們很難說只把一組相對(duì)概念(合法、不法) 中的一個(gè)(合法)，跟另外一組概念(有效、無效) 相聯(lián)系。

首先，從邏輯上看，我們?nèi)粘＝?jīng)常會(huì)說一個(gè)行為是合法有效的，或者會(huì)說另一個(gè)行為是不合法無效的。這說明，在我們的日常法律邏輯中，合法這個(gè)概念與有效這個(gè)概念是緊密地聯(lián)系在一塊的。于是當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)理論中的法律行為既合法又可能無效時(shí)，就認(rèn)為這當(dāng)中存在不可調(diào)和的矛盾。可是問題在于，當(dāng)我們說一個(gè)行為合法或者不合法時(shí)，這種劃分是以可歸責(zé)性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的。換句話說，這是一種效果取向的劃分。而當(dāng)我們劃分一個(gè)行為有效或者無效的時(shí)候，其實(shí)是以該行為是否有拘束力為標(biāo)準(zhǔn)的。顯而易見，合法與不合法、有效與無效，這兩組概念其實(shí)不是同一領(lǐng)域里的，所以在這里并不存在所謂的邏輯不通，因?yàn)檫@兩組概念所遵循的邏輯標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。

其次，所謂無效的法律行為的說法本身就是不成立的，因?yàn)橹灰欠尚袨?，它就不僅是合法的，而且一定是有效的。如果一個(gè)法律行為不發(fā)生效力，就不應(yīng)該將其納入法律行為的范疇之內(nèi)。在某種意義上，筆者的觀點(diǎn)與蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫的觀點(diǎn)相類似。阿加爾柯夫認(rèn)為“法律”一詞本來就有“正確、合法、公平”之義，“把合法行為稱為法律行為有助于解決無效法律行為上的矛盾”。他認(rèn)為應(yīng)該在有效的含義上使用法律行為這個(gè)概念，并用無效意思表示取代無效法律行為概念［12］(P70)。事實(shí)上，無效法律行為這種表述的產(chǎn)生，與我國民法學(xué)界在法律行為的成立與生效之間進(jìn)行的劃分不無關(guān)系，因?yàn)橹挥邪逊尚袨榈某闪⑴c生效分開，才能出現(xiàn)使用無效的法律行為這種表述的情況。從字面意思上看，無效法律行為是指當(dāng)事人的法律行為不符合法律對(duì)有效法律行為所訂立的要件，所以不發(fā)生預(yù)期的效果。也就是說，我們是在法律行為已經(jīng)成立的前提下，討論該法律行為是否發(fā)生效力的問題的。如果不發(fā)生效力，我們就只能使用類似無效的法律行為這樣的表述。

筆者認(rèn)為，合法性矛盾出現(xiàn)的根源在于法律行為成立要件與生效要件的區(qū)分。倘若不對(duì)法律行為的成立要件與生效要件進(jìn)行區(qū)別，則只要當(dāng)事人的意思表示構(gòu)成傳統(tǒng)民法上的法律行為，就同時(shí)具有法律上的效力。法律行為既是合法的，又是有效的，根本不會(huì)存在無效的法律行為這種表述。當(dāng)然，筆者并不排斥對(duì)法律行為的成立與生效進(jìn)行劃分。不過從私法意思自治的角度看，當(dāng)事人不會(huì)追求不發(fā)生法律效力的合意的，而由于法律行為自身已經(jīng)是隸屬適法行為的概念之下，所以按理來說法律行為一經(jīng)成立，則應(yīng)該為有效。

最后，法律行為的合法性問題固然值得討論，但這一問題并不那么重要，因?yàn)榉尚袨槔碚摰暮诵脑谟谄渥鳛閷?shí)現(xiàn)私法自治的工具這一點(diǎn)上。在很長的一段時(shí)間里，我國法學(xué)界是在抽空法律行為理論中最為重要的意志自治的前提下理解法律行為的概念的。但是，這明顯地偏離了傳統(tǒng)民法體系的思維。關(guān)于合法性討論在某種程度上加劇了這種偏離。

(二) 對(duì)法域劃分說的思考

在法律行為前面加上“民事”二字，這一改動(dòng)可以用“雞肋”兩字來形容。因?yàn)榉尚袨檫@個(gè)概念只存在于民法當(dāng)中，不存在與其他概念混淆的危險(xiǎn)。既然法律行為概念專屬于民法，為什么民法通則的立法者會(huì)覺得有必要添加民事兩字作為前綴?新中國成立以來，由于受到蘇聯(lián)的影響，傳統(tǒng)法律行為理論所強(qiáng)調(diào)的自由意志與民事法律效果之間的關(guān)聯(lián)性并未得到認(rèn)可。這就導(dǎo)致對(duì)法律行為的理解出現(xiàn)了偏差，將意志決定性這個(gè)最重要的因素從法律行為中抽離出來。這直接導(dǎo)致法律行為這一概念使用的泛化，開始出現(xiàn)了類似行政法律行為這樣的表述，并最終導(dǎo)致法律行為的含義演變成“一切有可能引起法律上效果的行為”。既然法律行為已經(jīng)在某種意義上成為一個(gè)上位概念，那么，民事法律行為這一提法的產(chǎn)生也就順理成章了。

當(dāng)然，換個(gè)角度看，這一改動(dòng)或許毫無意義。畢竟法制進(jìn)程剛開始，民智未開，立法者若從幫助理解并區(qū)分各個(gè)法律概念的角度出發(fā)做出這一改動(dòng)，則其行為或許不應(yīng)被苛求太多。不過站在今天的角度重新審視這個(gè)問題，回歸傳統(tǒng)可能是一種更好的選擇。

四、結(jié)論

在廢除舊中國的法制傳統(tǒng)之后，新中國嘗試建立一種不同以往的民法制度。這一嘗試直接體現(xiàn)在《民法通則》中“民事法律行為”“民事行為”等術(shù)語的創(chuàng)造上。當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為，這一改動(dòng)解決了傳統(tǒng)概念中的合法性矛盾，并滿足了法域區(qū)分上的需要。不過本文通過對(duì)傳統(tǒng)法律行為理論的梳理以及對(duì)《民法通則》這一改動(dòng)背后法理依據(jù)的分析，得出這種改動(dòng)的合理性尚待商榷的結(jié)論。當(dāng)下學(xué)術(shù)界開始重新使用傳統(tǒng)的法律行為概念，也從側(cè)面佐證了這一改動(dòng)的失敗。

不過，筆者并不認(rèn)同一些學(xué)者對(duì)民事法律行為這一用法的如下批判，即他們斥責(zé)以合法性定義法律行為是背離傳統(tǒng)。殊不知賦予法律行為的合法性特征才是傳統(tǒng)意義上的用法。我們?cè)诶斫夂退伎挤尚袨橹贫葧r(shí)，應(yīng)該在吸收傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行合理的創(chuàng)新。

［1］佟柔.中國民法學(xué)·民法總則［M］. 北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1990.

［2］梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998.

［3］朱慶育.法律行為概念疏證［J］.中外法學(xué)，2008(3).

［4］中央政法干部學(xué)校民法教研室. 中華人民共和國民法基本問題［M］.北京:法律出版社，1958.

［5］王利明. 民法［M］. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.

［6］龍衛(wèi)球. 民法總論［M］. 北京:中國法制出版社，2006.

［7］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論［M］.徐國建，等，譯.北京:法律出版社，2005.

［8］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，1996.

［9］張文顯.法學(xué)基本范疇研究［M］. 北京:中國政法大學(xué)出版社，1993.

［10］董安生. 民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1994.

［11］張俊浩.民法學(xué)原理［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.

［12］［蘇］諾維茨基.法律行為·訴訟時(shí)效［M］.康寶田，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，1956.