違法行政:一個被忽略的防衛(wèi)對象

蒲秀莉

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

當一起又一起的違法行政案例回歸歷史，同類情景卻在生活中不斷上演，顯示其“熊熊”的生命力，挑戰(zhàn)民眾日益脆弱的神經(jīng)。在面對強大的行政機構侵權時，我們是否只能束手就擒，坐以待斃?？匆娔切┍怀枪芩烈庾汾s的小販，看見那些被權力蹂躪的普通大眾，看見行政權的跋扈和專橫，看見平時樸實、老實巴交的婦女在房頂上發(fā)瘋似的手舞足蹈、以死相挾抵制違法強拆，難道我們所做的只能是無奈?相比于普通的不法侵害，違法行政的社會危害更大，更隱蔽，更難以彌補和糾正。

正當防衛(wèi)理論來源于正義不必屈從于不正的古老法諺，對違法行政進行正當防衛(wèi)，卻還是刑法正當防衛(wèi)理論的真空。實踐中，對違法行政行為進行防衛(wèi)大多被認定為故意犯罪，認定為正當防衛(wèi)的判例十分罕見。如果不法侵害經(jīng)權力外衣包裹后就可以在社會上恣意橫行，如果我們對此的反抗所帶來的只能是法律上的責難，那所謂法律保障人權功能又叫我們這些普通大眾如何信仰。

一、違法行政:正當防衛(wèi)的“應與不應”

(一)違法行政之界定

1. 違法行政的概念解讀。通說認為，行政行為是行政主體直接對公民、法人或其他組織行使行政職權，依據(jù)行政主體單方面意思表示而具體形成法律效果的行為。［1］(P161)行政行為可分為抽象行政行為和具體行政行為。對抽象行政行為，因其并不會給相對人產(chǎn)生現(xiàn)實的影響，因此缺乏防衛(wèi)的緊迫性。具體的行政行為會因缺乏合法條件而被宣告無效或被撤銷。行政行為的無效與撤銷是指該行政行為不符合有效的生效要件，至始或者自撤銷后失去效力的行政行為。行政行為的無效和行政行為的撤銷都屬于違法行政行為。有的學者把無效行政行為劃分為一般違法和重大明顯違法行為。認為在一般違法行為中不存正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)只存在于重大且明顯的違法行為中。這種觀點的錯誤就在于其沒有考慮到在一般違法行為中也存在著對人身和財產(chǎn)的重大且緊迫的危險。筆者認為，在具體行政行為中只要是侵害行政相對人合法權益且形成緊迫性的行政行為就應成為行政相對人防衛(wèi)的對象。除了違法行政行為外，還有一種行政不當行為。行政不當是指行政主體及其工作人員所作的雖然合法但卻不合理的行政行為。［2］(P411－412)由于行政機關在做出何種決定時有很大的自由空間，合理性屬于行政機關自由裁量的范圍，一般不受法院的審查，因此，不宜把行政不當行為歸入行政相對人的防衛(wèi)對象。所以，綜上，本文所指的違法行政是經(jīng)正當程序賦予行政權的行政執(zhí)法人員，在執(zhí)法過程中不按法律規(guī)定的內(nèi)容和程序執(zhí)法，從而給相對人造成有嚴重實害之危險的行為。

2. 行政行為違法之判斷標準。在違法行政行為中，存在著一個關鍵但容易讓人忽略的問題，即何為違法行政行為中“違法”的判斷標準?本文認為行政行為合法與違法的標準首先不應以相對人為轉(zhuǎn)移，如果以相對人的標準來判斷行政行為的合法與違法，極易造成防衛(wèi)權的濫用，導致行政活動無法開展，社會秩序無法維護。那是否是行政工作人員的認定標準呢?當然這也是不合理的。倘若如此，那也許就不會存在違法的行政行為。因為讓一個人在每次犯錯誤時都勇于承認并及時改正那只是圣人的品質(zhì)，行政機關當然也不例外。所以，這里仍需要一個客觀中立的第三方的標準來判斷。其實，防衛(wèi)標準的正當性是客觀存在的，也是受實定法約束的，它最終應在防衛(wèi)過后的司法判斷中找到答案，因此正當性標準與相對人認知的標準極有可能不一致。［3］

(二)對違法行政防衛(wèi)難之緣起

專制文化傳統(tǒng)源遠流長，促使正當防衛(wèi)理論在違法行政中發(fā)展舉步維艱。對違法行政進行正當防衛(wèi)的文化根基本來就先天不足，加上后天對權力的過分推崇，使防衛(wèi)權只能在權力與現(xiàn)實的夾縫中畸形生長。

1. 傳統(tǒng)集體主義觀念根深蒂固，個人權利意識被擠壓。不管哪一種政治話語，正統(tǒng)思想都告訴我們要以集體利益為重，個人利益與集體利益沖突時，要犧牲個人利益來保全集體利益。如果周圍的人做出與之相反的行為，我們以及我們的社會都會將其定義為“自私自利”。在一些違法行政行為中，我們先被告知這是基于公共利益的考慮，在公共利益的神圣光環(huán)下，我們的個人私利“何其卑微”，乃至我們在面對所謂的公共利益時都“羞于”拿出與其相抗衡。我們一旦注重私利，就可能會被定義為道德淪喪、思想庸俗。道德高尚的虛榮促使我們自感光榮地成為維護集體主義的一份子，在那些“不明事理”的人面前爭先恐后惡狠狠地吐一口唾沫。由此，行政行為一旦被灌之于公共利益之“借口”，正當防衛(wèi)便再沒有任何生存的余地。

2. 權大于法的社會頑疾。在那些“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的時代，皇權的絕對權威淹沒了法律在社會上的地位。當法律隨著時代的更迭脫胎換骨，卻不可避免地繼承了傳統(tǒng)歷史文化的衣缽，法律便只能在權力的夾縫中畏首畏尾，拳腳難施。 “什么是法，我說的就是法”，在電視劇中的臺詞卻給了我們一個現(xiàn)實生活中權力與法的部分真實寫照。雖然在當今社會沒有官員敢在公共場合拋出這樣的話語，但我們對此卻心知肚明、心照不宣。我們看到的一大批官員落馬，他們就是把自己的意識當作法律，當作辦事的原則而深陷高墻。

3. 行政執(zhí)法公定力理論的羈絆。我國關于行政行為公定力理論的通說包括以下幾個方面:(1)公定力是指行政行為“一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力”;(2)作為一種對世的法律效力，其實質(zhì)是“經(jīng)法定程序由法定機關推翻前”的合法性推定; (3)之所以有這種合法性推定，“是因為社會對行政主體的地位和作用應予充分信任和尊重，從而穩(wěn)定權利義務關系”; (4)所有行政行為，包括無效行政行為，都具有公定力。［4］(P240－241)但是，公定力理論是荒謬的。違法行政行為在本質(zhì)上就是不法，預先賦予其合法地位并不能有效維護行政行為的效率和權威。相反，以公定力為由要求相對人對違法行政行為予以服從的話，就“如同讓我服從一個野獸一樣，野獸可以在我的判斷和意志促使我向南走的時候，強迫我向北跑”。［5］(P721)公定力理論必然不會實現(xiàn)維護法律秩序的安定和提高行政效率的初衷，只會適得其反。

4. “妨害公務罪”的束縛。妨害公務罪的客觀方面表現(xiàn)為以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的行為。如果對違法行政行為進行防衛(wèi)，必然面臨著妨害公務罪的風險。雖然刑法理論界的主流觀點是妨礙公務罪的成立必須以公務行為合法為要件。然而對違法行政行為進行正當防衛(wèi)，在客觀方面與妨害公務罪極其相似，如果不認定正當防衛(wèi)，那么行為人必然會面臨著妨害公務罪的非難。

5. 行政執(zhí)法的神秘外觀，認定行政執(zhí)法不法的艱難。違法行政行為在形式上往往有合法的外觀，在具體事件中難以認定。行政機關又掌握著證據(jù)優(yōu)勢，相對人對自己有利的證據(jù)也難以獲取和保存，加之法院的地位又尚缺中立性。這些都在實踐中無形的增加了認定具體行政行為違法的難度，與此相伴相生的防衛(wèi)權也便無從談起。

(三)違法行政:正當防衛(wèi)存在之正義性

1. 憲法依據(jù)。憲法雖然沒有明確賦予公民正當防衛(wèi)的權利，但卻明文規(guī)定國家尊重和保護人權。而防衛(wèi)權是人權的當然內(nèi)容。行政行為在生活中的事無巨細，使得公民的人身權、財產(chǎn)權和人權尊嚴與行政執(zhí)法行為息息相關。在緊急情況下，賦予當事人尋求公力救濟不得或不能及時救濟的私力救濟方法，是人權保障的當然需要。

2. 執(zhí)法水平與現(xiàn)狀。2004 年5 月16 日的《深圳商報》報道，我國“不法行政”現(xiàn)象十分突出，主要表現(xiàn)在以下七個方面:跑馬圈地，以法爭權;視法為器，治民不治官;部門打架，各自為政;法盲執(zhí)法，執(zhí)法違法;借法牟利，執(zhí)法產(chǎn)業(yè)化;恣意用法，暴力行政;約束乏力，監(jiān)督虛位;與民爭利，侵犯私產(chǎn);隱瞞信息， “秘密行政”;推責諉過，行政不作為。［6］我國的法治建設還不是很完善，執(zhí)法水平尚待提高，這是普遍公認的現(xiàn)實。賦予行政相對人對違法行政的防衛(wèi)權，至少可以讓跋扈的行政權稍作收斂。這對于改變對違法行政“怨聲載道”的社會現(xiàn)狀，不失為一項良策。

3. 人權和法治未來?！叭撕蛣游镆粯樱哂幸欢ǖ挠上忍旎蛘哌z傳的因素所牢固地控制著的生物本能。食欲、性欲和防衛(wèi)，是生物學家和人類學家所公認的一切生物所具有的三大本能。所以，防衛(wèi)是人類社會維持個體和族類的生存和延續(xù)的必要條件之一?！保?］(P1)在違法行政中，合法權益在受到不法侵害不能及時、有效得到公權力救濟時，如果不允許權利人自行救濟，而是讓其眼睜睜地看著自己的合法權益被非法侵害，這不僅是對不法行為的放縱，更是對合法權益的漠視，是極不公正的畸形狀態(tài)。對違法行政行為進行防衛(wèi)，是尊重人權，尊重個體的需要，也是未來法治發(fā)展的需要。

4. 完善正當防衛(wèi)理論。對于違法行政行為的防衛(wèi)權是正當防衛(wèi)理論研究的一個隱形漏洞。在各類刑法著作中，學者也是對違法行政是否可以成立正當防衛(wèi)閃爍其詞、避而不言。對行政執(zhí)法人員引起的不法侵害沒有得到足夠重視，這也成為一個理論研究的遺憾。刑法作為保護公民人權最有效的法律，理應對違法行政行為持否定態(tài)度，并賦予相對人防衛(wèi)權來合法適度地保護自己的權益。

二、違法行政:正當防衛(wèi)的“能與不能”

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權利，但這種權利的行使必須附加一定的條件。

(一)起因條件:違法行政行為存在緊迫的不法侵害

正當防衛(wèi)只能針對不法侵害實施，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)要求，如果不存在不法侵害，正當防衛(wèi)就無從談起。［8］(P133)不法侵害是成立正當防衛(wèi)的基礎，也是認定違法行政行為能否可以成立正當防衛(wèi)的前提。筆者認為對于違法行政中不法侵害的判斷應該緊緊抓住不法侵害的基本特征，在此基礎上通過三個階段的判斷來認定不法侵害。一般認為，可以把這三個階段分別劃分為不法、侵害、緊迫。

1. 不法。第一，不法侵害之不法本質(zhì)。關于不法侵害中不法的本質(zhì)，在西方刑法中歷來存在主觀違法性論和客觀違法性論的分野。主觀違法性論將法規(guī)范理解為對行為人的命令規(guī)范，因此違反規(guī)范的人必須是能夠理解規(guī)范內(nèi)容的人，這也就是說，只有能做出意思決定的人的行為，然后才談得上有無違法性的問題(命令說)。［9］(P249)而客觀違法性說把一切對合法權益的侵害都歸于不法侵害，將一些不需法律評價的行為也包括在不法侵害的范圍內(nèi)，勢必是對不法侵害范圍的不當擴大。這顯然把違法性又推向了另外一個極端。我國的刑法理論中的主觀說和客觀說其實與西方學者所倡導的主觀主義違法性論、有限制的客觀主義違法性論并無二差。筆者認為，違法性是主客觀要件的統(tǒng)一，但不法應該是客觀的范疇。在當時危急的情形下，是不可能也沒有條件讓當事人去調(diào)查侵害人是否有刑事責任能力，這是對當事人的苛求、強人所難和不公正。主觀違法性說現(xiàn)在只被少數(shù)人主張。綜合來說，有限制的客觀說是合適的。在違法行政行為中，違法行政行為是對相對人合法權益的非法侵擾，違法行政行為應屬于不法侵害中不法的范疇。第二，不法侵害的范圍。關于不法侵害的范圍，在刑法理論上存在著三種觀點。第一種是犯罪行為說，這種觀點認為只有對社會危害最大的犯罪行為才有可能實施正當防衛(wèi)行為，否則，就會擴大打擊面，造成不應有的危害。［10］(P35)第二種觀點是無限制的犯罪違法說。此種觀點認為犯罪行為說縮小了不法侵害的范圍，不法侵害行為，不僅應當包括犯罪行為，也應包括所有的違法行為。第三種觀點是對第二種觀點的修正，此種主張認為，正當防衛(wèi)中的不法侵害，既包括犯罪行為，也包括違法行為，但并不是所有的違法犯罪行為都歸于刑法正當防衛(wèi)不法侵害的范疇，只有那些具有緊迫性的違法犯罪行為才屬于此處的不法侵害。正不必屈從于不正，人人皆有自衛(wèi)的權利。犯罪行為說不適當?shù)目s小了不法侵害的范圍，而無限制的犯罪違法說卻擴大了不法侵害的外延，它把一些不具有緊迫性的違法行為概括在不法侵害的范圍內(nèi)。綜合來看，有限制的違法犯罪說界定不法侵害的范圍是合適的。違法行政行為雖然部分只屬于一般的行政違法行為，但是違法行政行為只要具有客觀違法性，就具備正當防衛(wèi)中的不法侵害的不法條件。

2. 侵害。侵害是不法侵害的關鍵要素，通說觀點認為在防衛(wèi)前要有侵害事實或相當?shù)奈ｋU出現(xiàn)。所謂侵害，指對他人的合法權利造成了現(xiàn)實的實害或造成實害之相當危險，但不一定要有現(xiàn)實的物質(zhì)損害。正當防衛(wèi)中的不法侵害，應該是對人身與財產(chǎn)等權益的侵害和損害，且已經(jīng)現(xiàn)實發(fā)生或能被一般人能夠感知到有發(fā)生不法侵害的強烈危險。在違法行政中，侵襲性更為明顯，對相對人造成的危險一觸即發(fā)，隨時都有可能造成不可挽回的后果。在違法行政中往往存在暴力執(zhí)法的現(xiàn)象，給行政相對人的人身和重大財產(chǎn)利益形成極大的威脅。

3. 緊迫。緊迫是正當防衛(wèi)對不法侵害的核心要求。關于正當防衛(wèi)的緊迫性，木村龜二認為:“所謂急迫的侵害，意味著侵害是現(xiàn)在的。從而，對過去的侵害或?qū)χ皇穷A見將來的侵害，不能實行正當防衛(wèi)。所謂侵害是現(xiàn)在的，意味著在于防衛(wèi)行為之時的關系中，侵害迫近的場合，侵害現(xiàn)在實行的場合以及尚在繼續(xù)的場合，與被害的現(xiàn)在性沒有關系。［11］山中敬一也指出:所謂急迫，指對法益的侵害迫近的情況，即侵害法益的危險緊迫的狀況，或者已經(jīng)發(fā)生或仍然繼續(xù)著的狀況。所謂迫近的危險，指能夠直接轉(zhuǎn)化成侵害的狀況?！保?2］馬克昌教授認為，所謂“急迫”的侵害或者“現(xiàn)實的危險”，都是指:(1)侵害的危險迫近;(2)侵害開始實行;(3)侵害尚在繼續(xù)，還未結(jié)束。通說認為緊迫與緊急避險中的“現(xiàn)在”意義相同。其實，何為緊迫，并不應該有一個統(tǒng)一的標準。在現(xiàn)實社會中，客觀環(huán)境不同、條件不同、每個人的體質(zhì)和心理素質(zhì)的差別，對每一個案件的緊迫性的認定也就不一樣。通俗來說，其客觀表現(xiàn)應該是具有強烈的進攻性或有其危險，令被侵害人感受到人身和財產(chǎn)損失的嚴重威脅性。具體到違法行政中，由于行政執(zhí)法人員的多人性，并有強大國家權力為后盾，當事人處于恐懼狀態(tài)是很正常的，加之行政執(zhí)法人員的暴力執(zhí)法，對事后救濟的無望，更容易使當事人感覺到自己的合法權益喪失的危險和不可彌補的恐慌。所以，在一些違法行政中，具有防衛(wèi)的緊迫性。

(二)違法行政之防衛(wèi)時機

一般認為，正當防衛(wèi)的時間條件是不法侵害的開始和不法侵害結(jié)束的整個時空過程。關于不法侵害的開始，具有代表性的觀點是著手說、進入現(xiàn)場說以及修正的著手說、折中說等。通說采取折衷說，認為一般情況下，就是侵害行為已經(jīng)著手實施，但由于司法實踐案件的復雜性，各種侵害行為的開始時間很難界定，從而在特定的情況下，對于某些對侵害客體具有嚴重威脅，合法權益直接面臨危險的狀態(tài)下，可以視為是不法侵害的開始而進行正當防衛(wèi)。［13］(P116)在違法行政行為中，只要行政工作人員的不法侵害正在進行就可以進行防衛(wèi)，即不法侵害已經(jīng)開始并尚未結(jié)束的過程中進行的防衛(wèi)均符合正當防衛(wèi)的時間條件。

(三)防衛(wèi)對象辨析:防衛(wèi)國家抑或是防衛(wèi)個人

行政機關工作人員代表政府執(zhí)法，這就決定了他不同于一般的普通的違法犯罪，也正是由于有了這一背景，理論和實踐對違法行政行為的防衛(wèi)權賦予才如此小心謹慎。其實，國家賦予行政工作人員只是合法執(zhí)行國家公務的權力，國家的歸責范圍也應只局限于合法行政過程中的所造成的損害。因此，對違法執(zhí)行公務的工作人員進行防衛(wèi)，應視為對國家工作人員個人的防衛(wèi)，違法行政的后果也理應歸于違法執(zhí)行國家公務的工作人員本身。在違法行政行為中，只要行政相對人沒有傷及到不法侵害以外的無辜第三人，便符合正當防衛(wèi)的對象條件。

(四)違法行政防衛(wèi)主觀條件之認定

正當防衛(wèi)的主觀條件要求防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)時要有防衛(wèi)的意識。這里的正防衛(wèi)意識包括兩方面內(nèi)容:防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人在面臨著正在進行的不法侵害時，對不法侵害的諸多事實因素的認識。［14］(P744)防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人在防衛(wèi)認識的基礎上，并在防衛(wèi)動機的驅(qū)使下，實施防衛(wèi)行為所希望達到的結(jié)果的心理愿望。［14］(P745)在違法行政行為中，行政相對人首先是意識到自己是受到行政執(zhí)法行為的非法侵害，自己對其的抵抗是正當有理的，這與犯罪行為的主觀罪過是全然不同的。當然，這里的“自認為”要有一定的客觀事實支撐，不能只是行政相對人的“想當然”的任性胡鬧，如果并不存在相當?shù)目陀^事實足以讓相對人認定存在違法行政，相對人應負相應的法律責任。

三、違法行政:正當防衛(wèi)的限度

(一)違法行政行為中的不法侵害

如果任由行政相對人以正當防衛(wèi)為由進行防衛(wèi)，那么行政執(zhí)法行為將無法開展，社會秩序也將陷入混亂狀態(tài)。因此，違法行政中的不法侵害，除了不法侵害中的不法、侵害、緊迫的要求外，還必須滿足兩個條件:一是違法行政必須應具有相當?shù)谋┝π?，非暴力性的行為不屬于此處的不法侵害。二是暴力要達到相當?shù)某潭?，并已嚴重威脅到行政相對人的人身安全、身體健康和重大財產(chǎn)安全。這樣對不法侵害的限制既能保證行政行為的有效實施，也能合理保障行政相對人的重大利益不受侵犯。

(二)違法行政中的防衛(wèi)對象:對非直接侵害第三人的防衛(wèi)能否成立正當防衛(wèi)

我國刑法明文規(guī)定，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象只能是不法侵害人。但是對何為不法侵害人的范圍并不是很明確。在行政執(zhí)法中，執(zhí)法活動往往都不是只由一個行政人員實施。那么，對非侵害第三人但參與違法行政活動，具有侵害可能的行政執(zhí)法人員之侵害是否屬于正當防衛(wèi)?從表面上看，這種情況似乎符合緊急避險，其實不然。我們應該把共同侵害人視為一個整體，非侵害行政人員對不當侵害的行政人員的違法甚至犯罪行為有義務制止而不加制止，構成不作為的違法犯罪行為，應與違法行政執(zhí)行人員形成共同的違法犯罪關系。因此，防衛(wèi)人對任何一個現(xiàn)實或可能的不法侵害人實施反擊行為都可以成立正當防衛(wèi)，不應考慮其他人可能暫時還沒有對相對人造成損害或者相當之危險。

(三)違法行政行為的防衛(wèi)時機之構想

行政行為畢竟不同于一般的私人行為，他還得充分顧及到國計民生，效率才是它的生命。如果允許行政相對人任意進行防衛(wèi)的話，反而會妨礙行政效率，危害公共利益。因此，必須在行政效率與個人利益之間尋求一個合理的平衡點，而這個平衡點就得依賴于對有關防衛(wèi)時機的設計。如果還存在其他救濟途徑的情況下，出于行政執(zhí)法效率的考慮，防衛(wèi)必須是窮盡了其他救濟途徑，這時再根據(jù)折衷說的觀點認定該防衛(wèi)是否符合對違法行政行為防衛(wèi)的時機條件。在違法行政行為中，首先可以考慮以報警、控告、申訴、向上級反映情況等方式對該行為是否違法進行違法性確認。我國行政法規(guī)定，公民對于行政行為有疑義，可以申請行政復議和行政訴訟。如果是通過事后救濟能夠得到足夠補償?shù)模瑧搩?yōu)先考慮這兩種救濟途徑。

(四)防衛(wèi)的限度

1. 防衛(wèi)的必要性和相當性。在正當防衛(wèi)中，法律賦予的防衛(wèi)權并不是沒有任何邊界的，正當防衛(wèi)也會因為超過了必要限度造成不應有的損害成立防衛(wèi)過當。在對違法行政行為進行防衛(wèi)中，不僅應受到防衛(wèi)限度的制約，還要符合正當防衛(wèi)的必要性和相當性。鑒于行政行為的特殊性，他們畢竟不是為了私利，而是為了履行行政職責，所以在這里更應該考慮防衛(wèi)的手段的相當性。在具體的行政行為中，行政相對人只需有效的制服違法的行政執(zhí)法人員即可，任何超過此限度的防衛(wèi)手段都是不允許的。

2. 特殊防衛(wèi)在違法行政行為中存在范圍。當然，在違法行政中討論特殊防衛(wèi)是一個十分敏感的話題，對特殊防衛(wèi)權的賦予更應特別慎重。既要顧及到相對人的合法權益，也要考慮到社會秩序的穩(wěn)定。所以，只有在極其個別的情況下才存在特殊防衛(wèi)的問題。如在某些極端的情況下，行政執(zhí)法人員嚴重暴力違法行政，給行政相對人造成人身傷亡危險或已造成相當之結(jié)果，違法行政行為還在繼續(xù)的情況下，如果造成行政執(zhí)法人員傷亡是制止不法侵害之必須，此時造成了行政執(zhí)法人員傷亡的，仍應成立正當防衛(wèi)。

(五)對違法行政行為行使防衛(wèi)權之風險

“如果關系人自己認為行政行為無效，須冒一定的風險?！保?5］(P254)這里的風險就是濫用防衛(wèi)權的法律責任。防衛(wèi)權制度存在的價值就是賦予行為人對不法侵害的抵抗和不服從的合法性和正義性。但是，如果行政行為的違法條件不成立，或者防衛(wèi)超出必要限度，相對人的防衛(wèi)行為將失去其正當性，典型的如“假想防衛(wèi)”或者“防衛(wèi)過當”，相對人對此應承擔妨礙公務和其他相關違法甚至犯罪的法律責任。［16］

1. 防衛(wèi)過當。在違法行政行為中，行政相對人出于不理性地發(fā)泄對行政人員或?qū)π姓C關的不滿，對違法行政人員采取了超過其限度的防衛(wèi)手段，造成重大的人身傷害和公私財產(chǎn)損失的，行政相對人應承擔相應的法律責任。另外，如果在當時明知有其他救濟途徑可以達到有效制止違法行政行為而未采取并造成嚴重后果，也應認定為防衛(wèi)過當。

2. 假想防衛(wèi)?！皼]有緊迫的不法侵害卻誤認為有侵害而實施防衛(wèi)行為的場合，叫做假想防衛(wèi)。在這種場合，主觀上雖然有防衛(wèi)的意識，但因為客觀上并未伴有防衛(wèi)的實際，所以作為原則不能說喪失違法性”。［17］(P348－349)由于當事人面對的是國家職權機關的威脅，行政執(zhí)法有強大的國家權力作后盾，當事人在面對行政執(zhí)法人員多人時往往有強烈的恐懼感。在這種背景下，發(fā)生假想防衛(wèi)的風險便會增加。對于出現(xiàn)對違法行政行為假想防衛(wèi)的情況，應該按照事實錯誤處理。

結(jié) 語

“如果人是天使，那就不需要政府;如果是天使在統(tǒng)治，那就不需要對政府的權力加以限制”，［18］然而，這卻只能是一個美麗的假說。對行政權加以限制，賦予相對人防衛(wèi)權是必須且必要的。有人就指出，“無論社會如何發(fā)展，情勢如何變化，只要國家和法律沒有消亡，懲治保護社會合法權益，維持社會秩序永遠是國家而不是公民的責任?！彪S著社會的發(fā)展，法治國家思想不斷深入人心，關注人權保障和改善執(zhí)法水平將是時代不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

［1］江利紅. 行政法學［M］. 北京:中國政法大學出版社，2014.

［2］應松年. 行政法學新論［M］. 北京:中國方正出版社，2014.

［3］劉宏渭，柳硯濤. 無效行政行為防衛(wèi)權及無效標準［J］.山東行政學院山東省經(jīng)濟管理干部學院學報，2004，(5).

［4］姜明安. 行政法與行政訴訟法(第三版)［M］. 北京:北京大學出版社，2007.

［5］［英］威廉·葛德文. 政治正義論［M］. 何慕李，譯. 北京:商務印書館，1982.

［6］青島新聞網(wǎng). 不法行政十大怪現(xiàn)象［EB/OL］. (2004－05－15)［2015－01－17］.http://www.qingdaonews.com/content/2004－05/15/content_3127854.htm.

［7］陳興良. 正當防衛(wèi)論(第2 版)［M］. 北京:中國人民大學出版社，2006.

［8］高銘暄，馬克昌. 刑法學［M］. 北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2000.

［9］洪福增. 刑法理論之基礎［M］. 臺灣:三民書局，1997.

［10］［日］曾根威彥. 刑法學基礎［M］. 黎宏，譯. 北京:法律出版社，2005.

［11］周國均，劉根菊. 正當防衛(wèi)的理論與實踐［M］. 北京:中國政法大學出版社，1988.

［12］［日］木村龜二. 刑法總論(增補版)［M］. 東京:有斐閣，1984.［轉(zhuǎn)］自馬克昌. 比較刑法學原理—外國刑法學總論［M］. 武漢:武漢大學出版社，2006.

［13］［日］山中敬一. 刑法總論［M］. 東京:成文堂，1999.［轉(zhuǎn)］自馬克昌. 比較刑法學原理—外國刑法學總論［M］. 武漢:武漢大學出版社，2006.

［14］馬克昌，楊春禮，呂繼貴. 刑法學［M］. 上海:上海科技文獻出版社，1993.

［15］馬克昌. 犯罪通論［M］. 武漢:武漢大學出版社，2013.8.

［16］［德］哈特穆特·毛雷爾. 行政法學總論［M］. 高家偉譯. 北京:法律出版社，2000.

［17］柳硯濤，劉宏渭. 論無效行政行為防衛(wèi)權及其矯正機制［J］. 行政法學研究，2003，(2):26－27.

［18］［日］川端博. 刑法總論講義［M］. 東京:成文堂.1997.

［19］田宏杰. 防衛(wèi)權及其限度［J］. 刑事法評論，1998，(2):262－263.