“權力分配”及權力的正當行使——以凱爾森“純粹法學”為視角

丁 楚

(蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州215006)

一、純粹法學中的“權力”

首先純粹法學中的“純粹”，尤其是凱爾森的純粹法學之處在于，他將奧斯丁分析實證主義法學中“自然法”思想的殘余以及法學中所含有的價值判斷、意識形態(tài)從法學的概念中剔除出去，他將法律科學的研究對象定為“純粹的、具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能確定某些行為合法或非法的規(guī)范”，因此，他認為法學只應該以純粹的法律為研究對象，倫理學、政治學、心理學應該被排除在法律的范圍之外，尤其是價值判斷，如正義等。在這里他認為“將法和正義等同起來的傾向是為一個特定社會秩序辯護的傾向。這是一種政治的而不是科學的傾向?！盵1]33凱爾森的純粹法學實質(zhì)上是否定形而上學的的自然法理論，試圖將法學與自然法學、法社會學劃開界限。上述我們可以得知，凱爾森的純粹法學的研究對象就是排除價值判斷的法律，將法的“應當”與“是”截然分開，那么他對權力的分配也是以其純粹法學為基點的。

現(xiàn)代法治國家重視權力的分立與制衡，以實現(xiàn)對國家權力的限制、對人民政治自由的保障。三權分立原理在古典自然法學派那里得到全面的闡述，縱觀整個世界，將這種三權分立的理論貫徹得最好的是美國。對于“權力”這個法律概念，凱爾森認為“權力”一詞在不同的語境中有著不同的意義，如果主權被認為是國家“權力”的一種屬性，這一權力一定是國內(nèi)法律秩序的效力和實效。而當人們講到國家的三種權力時，權力就被理解為國家的一種職能，并且由此劃分出國家的三種不同的職能，凱爾森的純粹法學認為這不是權力的分立而是權力的分配，因此他將國家權力作為國內(nèi)法律秩序的效力與實效。在凱爾森權力分配理論中，他并不強調(diào)立法機關、行政機關以及司法機關“各安其位、各司其職”，像孟德斯鳩所主張的這三個機關分屬不同的權能，彼此之間相互牽制以達到相互制衡的局勢，凱爾森主張的是這三種權能之間并沒有很明確的界限，而且這三種職能的效力源于其自身的權力的合法性，這些權力的運行是要在法律秩序的等級規(guī)范之內(nèi)。

二、純粹法學中的“權力分配”

在古典自然法學理論中，尤其是孟德斯鳩的“三權分立”理論認為，“如果由同一個人，或由權貴、貴族或平民組成的同一個機構(gòu)行使這三種權力，即制定法律的權力、執(zhí)行國家決議的權力以及裁決罪行或個人爭端的權力，那就一切都完了?！盵2]在這里孟德斯鳩強調(diào)的是通過對權力的分立來實現(xiàn)對權力的限制以達到政治自由的目的。而凱爾森認為“分權”這一概念就被預定為一個政治組織原則，實際上這只是預設了將國家的職能平等、均衡地分屬于三個不同得機關，并且這三個權力之間的界限清晰明確。但實際上這是不可能的，在國家的權力或職能的劃分方面，普通的三分法歸根結(jié)底其實就是一個二分法，也就是立法和立法的執(zhí)行的基本劃分，只是后一職能再被分為司法職能和行政職能。在凱爾森看來，“國家的三種權力學說，從法學上來說，就是國內(nèi)法律秩序的創(chuàng)造和適用的不同階段的學說。由于法律調(diào)整它自己的創(chuàng)造，所以一般規(guī)范的創(chuàng)造也必須根據(jù)其他規(guī)范來實行。這里的立法過程，即一般規(guī)范的創(chuàng)造，就分為至少兩個階段:通常稱為立法的那種一般規(guī)范的創(chuàng)造以及調(diào)整這種立法過程的一般規(guī)范的創(chuàng)造。后一種一般規(guī)范組成了被稱為“憲法”的那種規(guī)范體系的主要內(nèi)容?！盵1]370國家職能因而就證明等于法律的主要職能，整個國家權力的劃分就是體現(xiàn)為法律的創(chuàng)造與法律的適用兩個方面。因此我們可以看出，在權力的分配上，凱爾森從純粹法學觀點來看法律的創(chuàng)造職能以及法律的適用職能。

在立法權方面，凱爾森認為“一直到由專門的中央機關對一般規(guī)范的周密創(chuàng)造，在習慣的創(chuàng)造一旁或代替它而開始出現(xiàn)，并且這一職能又托付給一個說成是具有人民的或人民的某個等級的代表這種特征的機關時，現(xiàn)代的立法概念才能產(chǎn)生?！盵1]369人們往往認為立法權只能由立法機關來行使，而且只有立法機關制定的法律規(guī)范才稱為“法律”、“一般規(guī)范”，但凱爾森認為在政治現(xiàn)實中，絕不會發(fā)生一國國內(nèi)法律秩序的全部一般規(guī)范均由被稱為立法者的那個機關來創(chuàng)造。他指出“根據(jù)任何一個現(xiàn)代國家的法律秩序，都沒有法院和行政機關被排除在創(chuàng)造一般法律規(guī)范之外，即被排除在從事立法之外，不僅在制定法和習慣法的基礎上，并且還直接在憲法基礎上從事立法?！盵1]386因而所謂立法機關成為全部一般規(guī)范的淵源，部分是直接地制定的，部分是通過它委托以立法權限的機關而間接地制定的。而孟德斯鳩主張立法權應該交由全體人民執(zhí)掌，但同時他又認為這樣具體的實行在大國是不現(xiàn)實的，即使在一個小國也有諸多不便，因此他主張應該由人民的代表來行使立法權，即所謂的平民集團，又由于貴族在榮耀、財富、出身優(yōu)越于平民，倘若他們與平民一樣只有一個投票權，這會降低他們參與政治的積極性，因此還有一部分立法權應該交給貴族集團行使。從這里我們可以看出，即使是立法權的內(nèi)部，孟德斯鳩也是主張由兩個集團共同行使，相互制衡。

在行政權方面，人們往往將其分為兩個分立的職能，即政治職能與行政職能，凱爾森則認為，這樣的劃分具有一種政治性質(zhì)，其實整個行政權的行使領域都可以稱之為行政。“而行政行為是與私法行為是不同的，行政行為只能是國家機關的行為，而私法行為卻可能是，而且通常也是私人的行為;行政行為的典范是一個單方面的意志宣告，而私法行為的典范就是契約?！盵1]394當然在行政法中也存在契約，凱爾森指出“所謂行政契約，就是行政機關和私人之間所締結(jié)的，并且不履行契約就在行政機關前以行政程序提出追溯?！边@里可以看出，因行政契約而發(fā)生的爭端是由行政機關予以處理的。在行政立法方面，他認為一方面，行政部門的首長在法律授權尤其是憲法的授權下，可以對立法機關未予積極調(diào)整的事項行使立法權，但這并不意味著立法機關被剝奪了無權去調(diào)整那些事項的權力，一旦立法機關自己對原先并未調(diào)整的事項行使立法權，行政部分首長便失去了這一權限。另一方面，行政部門首長也享有立法否決權，在凱爾森看來，這也是行政機關行使立法職能的體現(xiàn)，因為如果立法機關決定的規(guī)范在未得到行政部門首長的同意之前，是不能成為法律的。在這里，凱爾森也認為行政部門首長的立法提案權在某種程度上也是立法職能行使的體現(xiàn)。

在司法權方面，凱爾森認為司法權對行政權的分立，也只有在比較有限的范圍內(nèi)才是可能。他說“這兩種權力的嚴格分立是不可能的，因為通常由以這些術語所稱的兩種類型的活動實質(zhì)上并不是不相同的職能。事實上司法職能完全是同平常用行政一詞所描繪的之鞥同樣意義的執(zhí)行職能;司法職能也在一般規(guī)范的執(zhí)行。”[1]390此外，凱爾森認為司法機關與立法機關在行使立法職能方面的界限也不是明晰的，一方面司法機關擁有對立法機關的司法審查權，它可以撤銷一部違背較高級規(guī)范的低級規(guī)范，這實際上就是行使著撤銷法律的立法職能，相對于立法機關積極創(chuàng)設的法律的權力而言，司法機關對立法機關的司法審查就是消極立法權。同時凱爾森認為在積極的立法者與消極的立法者之間肯定存在對立的矛盾，但他認為“這一對立可以用規(guī)定憲法法院成員應由議會選出的辦法來加以減少?！盵1]384另一方面，司法當法院的一個具體案件的判決成為其他類似案件判決的前例時，法院又行使著立法職能。

但司法機關本身是有著自己的職能的，其他機關不可以代替。在司法職能上，凱爾森認為“這實際上由兩種行為所構(gòu)成，在每一具體的案件中，其一是法院確認這樣一個事實的存在，它合乎待適用于該案件中的一般規(guī)范所定的民事或刑事不法行為的條件;其二是法院命令在待適用的那一規(guī)范中一般規(guī)定的具體的民事或刑事制裁?！盵1]390司法機關就是解決系爭兩造之間的爭議，那么司法程序就是用以解決雙方當事人之間爭端的形式，司法判決就是解決爭端的判決。凱爾森認為“從必須由司法職能執(zhí)行的一般規(guī)范的角度看，司法程序的爭端性質(zhì)是次要的。尤其是刑事法院的程序中，司法程序的爭端性質(zhì)顯然只是一個形式而已。[1]391此外凱爾森還指出了在理想的自由主義國家中的司法控制下的行政，在整個政治的運行過程中，公共行政只是一個很低級的機關，通過國家行政機關所代表的國家，在法院面前處于和私人一樣的地位，這就形成對濫用行政權的一種控制。此外，與行政機關相比，法官通常就是獨立的，“在一個法院內(nèi)部不存在上下級服從關系，法院就是法官辦案的地方用德沃金的話說，法官就是法律帝國的王侯，除了法律之外法官不服從任何別的權威。”[3]

三、純粹法學中權力的正當行使

在凱爾森的理論中，國家權力作為國內(nèi)法律秩序的效力與實效，領土的和人民的統(tǒng)一性就是從這一秩序的統(tǒng)一性引申出來的。他認為權力是法的效力基礎，這樣，社會學、倫理學以及心理學的因素就被排除在法律的的范圍之外，法律因此就變成了一個重視邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)在封閉的東西。由此立法權權力的存在本身就已經(jīng)證明了立法的正當性，而無論其是否符合某種價值。所以他認為法治就僅僅是一種純粹形式化的概念，就立法權正當行使而言，其標準就是權力是否合乎基本規(guī)范。用權力來評價立法權正當行使，那么權力自身的等級屬性就決定了權力行使的正當與否，凱爾森認為法律秩序并不是同一平面上的、彼此之間相互對等的體系，而是一個在立體上具有不同等級的規(guī)范體系。他說“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。[1]193也就是說一個較低級的規(guī)范總是由一個較高級的規(guī)范所決定，而這個較高級的規(guī)范由更高級的規(guī)范所決定，最終則追溯到最高級的規(guī)范即基礎規(guī)范，所有一切規(guī)范都要以此為基點，同時它也是所有規(guī)范效力的終點，這樣法律規(guī)范由此構(gòu)成了法律秩序的統(tǒng)一體。因此，較低級的規(guī)范不能違背較高級的規(guī)范，層層追溯，最終不得違背基礎規(guī)范——一國憲法。這就涉及到了對下位法的內(nèi)容進行評價，“但是這僅僅只是在形式上看下級規(guī)范是否符合上級規(guī)范，對其內(nèi)容的價值判斷卻是排除在外的?！盵4]正是這種規(guī)范的等級秩序以及上級規(guī)范對下級規(guī)范的授權才使得無限主權受到了限制，這種對于無限權力的限制毫無疑問可以實現(xiàn)正義，雖然他認為，“只有在合法性的意義上，正義概念才能進入法律科學中?！盵1]44同樣在法律的適用機關即行政機關和司法機關，在執(zhí)行一般規(guī)范以及特殊個別規(guī)范以及個別規(guī)范的創(chuàng)造時也必須要在法律秩序的范圍之內(nèi)。

四、總結(jié)

凱爾森的純粹法學意圖將法學中的價值判斷、道德、倫理學、政治學、心理學等因素以及自奧斯丁以來分析實證主義法學中所殘余的法的形而上學因素從法學中予以清除，從而將法的研究對象界定為純粹的、具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能分辨某些行為是合法還是非法的規(guī)范，他認為純粹法理論是不能科學回答“法律是否是正義”這個問題。因此凱爾森的整個法學理論都是建立在純粹法學的理論之上的。不同于自然法學派權力的分立與制衡，凱爾森的分權是用來反對集權的，他主張將立法職能、行政職能以及司法職能予以分配，即每個國家機關都或多或少行使著其他兩種職能，凱爾森是基于一種實證的角度論述了法院對立法和行政職能的控制就是立法、行政、司法職能結(jié)合于法院的權限中;而行政機關既是立法者也是執(zhí)行者同時也履行著司法職能;而行政機關以及司法機關行使的立法職能是立法機關的授權使之。此外，凱爾森認為真正的民主要求是立法機關應被賦予對行政機關和司法機關的控制。因此凱爾森講到國家分權時，把權力理解為國家的職能，劃分為立法、行政、司法三種職能。按照國家職能分工理論，國家權力配置體系是國家職能分工的對應體系，國家職能履行的范圍特定決定了國家權力的有限性。而古典自然法學派的孟德斯鳩基于有限政府論思想而提出的“三權分立”觀點，是與凱爾森的主張是不一樣的，他的三權分立學說成為今天西方憲政民主制度的理論基礎，其根本目的是限制政府的權力以保護個人的自由和權利。在權力的正當行使方面，根據(jù)純粹法學的理論，凱爾森提出了封閉的重視邏輯的法律體系，權力就是法的效力基礎，那么權力本身的存在就證明了權力的正當性，而不問其是否合乎某種價值。那么權力的正當行使而言，其標準就是權力自身的等級屬性。在這里他認為法律秩序不是由效力相等的規(guī)范所組成，而是由不同效力等級的法律規(guī)范所組成，一個低級規(guī)范是由一個較高級規(guī)范創(chuàng)造，而這個較高級規(guī)范是由一個更高級規(guī)范所創(chuàng)造，由此一直追溯到法律規(guī)范的最終效力來源——基礎規(guī)范，因此法律的運行不能超越法律秩序。

[1]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京:商務印書館，2013.

[2]孟德斯鳩.論法的精神[M].許明龍，譯.北京:商務印書館，2009:167.

[3]周永坤.法理學:全球視野[M].北京:法律出版社，2010(3):313.

[4]湯善鵬.“純粹法學”視野下的立法權正當行使及其批判[J].河北法學，2008(12).