“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的補(bǔ)正解讀

晉 濤

（中州大學(xué) 管理學(xué)院，河南 鄭州450044）

0 引 言

罪刑法定原則為犯罪劃定了文本性正義，罪刑相適應(yīng)原則是罪刑法定原則的進(jìn)一步展開，是更為實(shí)質(zhì)的正義原則。可以預(yù)見，在刑法適用進(jìn)入到精細(xì)化階段，人權(quán)保障受到普遍重視的時(shí)代，罪刑相適應(yīng)原則將會(huì)發(fā)揮其真正作用，在罪與非罪、此罪與彼罪、罪數(shù)等諸多方面起到實(shí)質(zhì)判斷作用，在解釋論上也會(huì)大有作為。依照罪刑相適應(yīng)原則，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定存在實(shí)質(zhì)不合理性?！缎谭ā贩謩t中共有五個(gè)條文中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定。具體如下：過失致人死亡罪（233條）、故意傷害罪（234 條）、過失致人重傷罪（235條）、詐騙罪（266條）、濫用職權(quán)罪、忽職職守罪（397條）。刑法分則條文中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是立法失誤，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正解釋為“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”，這才是法條本意，才符合罪刑相適應(yīng)的正義要求。

1 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”存在的問題與傳統(tǒng)解決思路及其局限

1.1 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”存在的問題

《刑法》中招搖撞騙罪（279條）法定最高刑僅為十年有期徒刑，而詐騙罪（266條）的法定最高刑為無期徒刑。當(dāng)行為人冒充國務(wù)院的工作人員騙取一百萬元財(cái)物時(shí)，如何處理？按照“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取巨額財(cái)物也僅能以招搖撞騙罪定罪處罰，最高判處10年有期徒刑。而冒充國家機(jī)關(guān)工作人員以外的人員（比如冒充印尼皇室成員、聯(lián)合國工作人員、高干子弟等）騙取錢財(cái)100萬的，成立詐騙罪，最高可判處無期徒刑。冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物，不但侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)還侵害了國家機(jī)關(guān)的威信，是比單純侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的詐騙罪更為嚴(yán)重的犯罪。將冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物的行為認(rèn)定為招搖詐騙罪，存在與詐騙罪罪刑失衡的尷尬。

《刑法》中玩忽職守罪（397條）的法定最高刑為7年，環(huán)境監(jiān)管失職罪（第408條）、傳染病防治失職罪（第409條）、動(dòng)植物檢疫失職罪（第413條第2款）的法定最高刑為3年。這些犯罪與玩忽職守罪相比較，并沒有違法或者責(zé)任減輕事由，按照特別法處理會(huì)明顯地放縱犯罪，不合理極為明顯。若按照玩忽職守罪定罪處罰比較合適，但存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，就使得適用一般法條并不具有當(dāng)然的理由。

1.2 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的傳統(tǒng)解決思路及其局限

因?yàn)椤缎谭ā分写嬖凇氨痉碛幸?guī)定的，依照規(guī)定”的明文規(guī)定，使得一般法條的適用受到了排斥，但是這嚴(yán)重違背罪刑相適應(yīng)原則，會(huì)造成處罰的不公。面對(duì)這種罪刑失衡的困境，學(xué)界并沒有以“法律規(guī)定，只能期待以后立法改正”加以搪塞，而是積極探索解決思路。然而，不可否認(rèn)的是，各種方案都差強(qiáng)人意。這些方案要么無視《刑法》明文，要么與刑法理論沖突。

下面筆者以招搖詐騙罪的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定為例展開研究，得出的結(jié)論當(dāng)然適用于其他“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的情況。在冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取數(shù)額特別巨大的財(cái)物時(shí)，是按招搖撞騙罪（279 條）判處法定最高刑為10年有期徒刑，還是按詐騙罪（266條）判處法定最高刑為無期徒刑，學(xué)者們從罪刑相適應(yīng)的角度，一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。但如何突破“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文，得出成立詐騙罪的結(jié)論，破解路徑卻五花八門，并且都不能令人信服。

1.2.1 無視“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，只是

根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，認(rèn)為其構(gòu)成詐騙罪

“騙取的財(cái)物數(shù)額特別巨大的，從罰當(dāng)其罪的角度考慮，應(yīng)擇一重罪處罰，即以詐騙罪定罪處罰?！保?］948“如果行為人以冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的特定方式招搖撞騙，騙取了包括財(cái)產(chǎn)在內(nèi)的各種利益的，應(yīng)認(rèn)定為招搖撞騙罪。騙取的財(cái)物數(shù)額‘特別巨大’（20 萬元以上）的，從罰當(dāng)其罪的角度考慮，應(yīng)擇一重罪處罰即以詐騙罪定罪處罰?！保?］644該類觀點(diǎn)只是得出了結(jié)論，對(duì)于得出結(jié)論的理由沒有交代。也就是說，這類觀點(diǎn)對(duì)如何跨越“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的障礙，成立詐騙罪，沒有解釋說明。這種方案無視“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的明文，不討論為何可以跨過刑法明文規(guī)定，就直接得出結(jié)論，因而得出結(jié)論的論證闕如。這明顯違背罪刑法定，違背刑法明文規(guī)定，不合理之處至為明顯。這類觀點(diǎn)同時(shí)顯示出追求實(shí)質(zhì)解釋而無視形式解釋的解釋論傾向，這無疑存在著侵犯人權(quán)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

1.2.2 對(duì)招搖詐騙罪（279條）做縮小解釋，不包括騙取數(shù)額特別巨大的情形

“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財(cái)物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為可以包括騙取財(cái)物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財(cái)物的情況。這樣解釋，既有利于正確處理招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系，有利于公平處理相關(guān)案件，也不至于違反刑法規(guī)定。”［3］116該觀點(diǎn)受到了強(qiáng)有力質(zhì)疑，“可是，實(shí)踐中招搖撞騙案件絕大多數(shù)屬于騙取錢財(cái)?shù)那樾?，若認(rèn)為招搖撞騙原則上不包括騙取財(cái)物的現(xiàn)象，顯然違背事實(shí)，等于取消了該罪的規(guī)定；若認(rèn)為不包括騙取數(shù)額巨大財(cái)物的情況，也不符合常理，因?yàn)槊俺湫±趄_取少量財(cái)物屬于招搖撞騙，冒充高官騙取百萬元財(cái)物反而不屬于招搖撞騙，顯然說不過去。另外，若認(rèn)為‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’的存在絕對(duì)排斥了詐騙罪的適用，則意味著保險(xiǎn)詐騙一百億元的，按照《刑法》第198條保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定最重只能處十五年有期徒刑，而普通詐騙一百萬元的可以按詐騙罪判處無期徒刑，盡管前者的違法性與有責(zé)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于后者?！保?］簡單來說，為什么冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙就不能騙取數(shù)額巨大的財(cái)物，這與人們通常對(duì)“撞騙”的理解也不一致，違背了通常人的一般認(rèn)知。在解釋刑法時(shí)，若背離通常人基本認(rèn)知的理解，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格受到禁止。因此，后來采取該主張的學(xué)者也放棄了自己的這種主張。

1.2.3 認(rèn)為在冒充國家工作人員騙取數(shù)額巨大財(cái)物時(shí)，成立招搖撞騙罪和詐騙罪的法條競合，但最終成立詐騙罪

“招搖撞騙罪和詐騙罪之間有法條競合關(guān)系，如果冒充國家機(jī)關(guān)工作人員主要是為了騙取財(cái)，而且數(shù)額特別巨大的，則其侵犯的客體主要不是國家機(jī)關(guān)的威信，而是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且對(duì)這種行為，按照招搖撞騙罪處理會(huì)失之過輕，所以應(yīng)依照詐騙罪論處?！保?］304“規(guī) 定 詐 騙 罪 的《刑 法》第266 條 指 出：‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，這意味著只能采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則，即詐騙行為符合其他條文規(guī)定的，應(yīng)依照其他條文規(guī)定處理。如果采取重法優(yōu)于輕法的原則，便違反《刑法》第266條的規(guī)定?！保?］921

“‘可以將本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’理解為對(duì)詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規(guī)定，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競合。對(duì)于擇一關(guān)系的法條競合，可以徑直采用重法優(yōu)于輕法的原則。”［7］510擇一關(guān)系也是特殊法條與一般法條關(guān)系之一種，當(dāng)然適用法條競合的基本原理，并且受制于《刑法》的明文規(guī)定?！斑@種觀點(diǎn)難以說明刑法第266條‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，為什么不適用于法條競合中的擇一關(guān)系?！保?］921

1.2.4 認(rèn)為在冒充國家工作人員騙取數(shù)額巨大財(cái)物時(shí)，成立招搖撞騙罪和詐騙罪的想象競合犯，最終按照詐騙罪定罪處罰

“在行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物的場合，就是一行為觸犯數(shù)罪名，構(gòu)成招搖撞騙罪和詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰?！保?］78因此，“不如承認(rèn)冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙得財(cái)物的行為屬于想象競合犯。因?yàn)椤缎谭ā返?79 條的保護(hù)法益是公共秩序（或國家機(jī)關(guān)的信譽(yù)），而第266條的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)，當(dāng)一個(gè)行為因?yàn)榍趾α藘蓚€(gè)法條的不同保護(hù)法益進(jìn)而觸犯兩個(gè)罪名時(shí)，完全符合想象競合犯的成立條件。這樣處理，既維持了處罰的協(xié)調(diào)性，也不至于違反第266條的規(guī)定?！保?］這種觀點(diǎn)值得商榷。第一，為何想象競合犯從一重處罰就可以無視“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。應(yīng)當(dāng)理解為，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”同樣適用于想象競合犯，是對(duì)想象競合的特別規(guī)定。第二，在嚴(yán)格區(qū)分法條競合和想象競合的理論前提下，這種情況完全是法條競合?！爱?dāng)一個(gè)行為因?yàn)榍趾α藘蓚€(gè)法條的不同保護(hù)法益進(jìn)而觸犯兩個(gè)罪名時(shí)，完全符合想象競合犯的成立條件”，這種情況完全是法條競合，這種主張事實(shí)上將法條競合與想象競合等同看待，更應(yīng)該適用“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。第三，持該觀點(diǎn)的張明楷教授對(duì)“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”不具有一貫性理解?！暗?92條、第197條所規(guī)定的各種金融詐騙罪的法定刑，均不輕于甚至重于普通詐騙罪的法定刑，但保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑卻輕于普通詐騙罪的法定刑。在此首先需要討論的一個(gè)問題是，對(duì)于保險(xiǎn)詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，能否適用重法優(yōu)于輕法的原則以普通詐騙罪論處？筆者對(duì)此持否定回答。因?yàn)榈?66 條存在“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的規(guī)定，如果在上述情況下仍然適用第266條，便明顯違反了第266條的規(guī)定?！保?］而且，這種解釋給人的感覺是無視《刑法》規(guī)定，對(duì)《刑法》進(jìn)行隨意性解釋和概念替換，是不足取的。

1.2.5 認(rèn)為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是注意規(guī)定，并不排斥普通法條的適用

陳洪兵認(rèn)為：“‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’并沒有排斥普通法條的適用。該規(guī)定旨于提醒司法人員，在行為符合這些普通犯罪構(gòu)成要件之外，還可能同時(shí)符合其他相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)考慮是否適用其他犯罪加以處罰以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，并非表明絕對(duì)排斥所謂普通法條的規(guī)定。從這個(gè)意義上講，‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)規(guī)定’，僅屬于注意規(guī)定，同時(shí)符合相關(guān)犯罪構(gòu)成要件時(shí)，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，可以適用想象競合犯‘從一重處斷’原則處理。”［4］“‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，基本上屬于我國刑法所獨(dú)有，‘純屬偶然’，‘不必當(dāng)真’。也就是說，該規(guī)定屬于注意規(guī)定，是可以刪除的規(guī)定。不管是否存在該規(guī)定，都應(yīng)同樣處理?！保?0］這種主張并不足取。第一，該觀點(diǎn)無視“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的基本語義，因而并不可行。第二，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”本來就是注意規(guī)定，其功能是提醒司法人員有特殊法條，適用特殊法條，一般法條、重法條應(yīng)當(dāng)被排斥適用。第三，即使該規(guī)定是“純屬偶然”、“不必當(dāng)真”，在《刑法》明文規(guī)定的情況下，也必須通過一定方式解釋掉該規(guī)定之后才能無視其存在。否則，人們可以任意說《刑法》中的任何規(guī)定是“純屬偶然”、“不必當(dāng)真”，如此豈不把《刑法》架空。這和作為《刑法》鐵則的罪刑法定原則的要求嚴(yán)重背離。

上述觀點(diǎn)都試圖通過縮小解釋、法條競合、想象競合、注意規(guī)定的方法，化解“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”制造的障礙，努力證成冒充國家工作人員騙取數(shù)額巨大財(cái)物時(shí)，成立詐騙罪?！案鞣N學(xué)說只不過看到了問題的某一方面，可見它們既不是真實(shí)的全部，也不是具有約束力的科學(xué)認(rèn)知。”［11］278上述思路都沒能化解掉“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的原因都是從外圍知識(shí)的理解著手，試圖無視或者超越“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。

2 補(bǔ)正解讀：“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”

在《刑法》明文規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的前提下，無論是將相應(yīng)規(guī)定認(rèn)為是法條競合還是想象競合，無視該規(guī)定，拋開特殊規(guī)定，適用一般規(guī)定，都是對(duì)《刑法》明文的公然違背，不合理至為明顯。在嘗試了諸多方案仍不能合理解決“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”帶來的困惑，那就充分說明“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”本身存在嚴(yán)重問題，該規(guī)定本身就是立法失誤。在存在立法失誤的情況下，通過補(bǔ)正解釋，可以合理解決該規(guī)定帶來的障礙。筆者認(rèn)為，《刑法》分則中五個(gè)條文中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是立法表述錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正解釋為“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”，這才符合法條本意。

2.1 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”本身存在嚴(yán)重問題，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該規(guī)定本身就是立法失誤

立法者不是萬能，不是先知，不能預(yù)知一切，更不能決定法條所有表述都符合其本意。也就是說，在立法中出現(xiàn)詞不達(dá)意的現(xiàn)象并不稀奇?！熬褪橇⒎ㄕ咭矔?huì)犯錯(cuò)誤，他們也可能作明顯矛盾的規(guī)定或者錯(cuò)誤的表達(dá)，即使‘文義清晰明確’。”［11］315其一，人類作為有限理性的動(dòng)物，雖然其思維發(fā)達(dá)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過地球上的其他物種，即使如此，人類的認(rèn)知能力也仍然有限。其二，語言文字本身具有模糊性，文字的意義總是從核心意義向邊緣意義無限擴(kuò)展。此外，文字還具有多義性，一種表述，可能存在多種解讀。再之，文字可能是表述者思想表達(dá)的一種假象。真實(shí)展現(xiàn)的意義可能不是表達(dá)者的本意，因其表述可能存在錯(cuò)誤、詞不達(dá)意、掛一漏萬等情況。其三，社會(huì)生活事實(shí)無限豐富，社會(huì)高速發(fā)展，人們制成法律形成文字僅僅是對(duì)過去事物的有限歸納，對(duì)于未來出現(xiàn)的無限新事物不可能有詳細(xì)預(yù)見。這就決定了法律只能以對(duì)過去高度濃縮提煉的文字應(yīng)對(duì)將來。如此，法律對(duì)未來的應(yīng)對(duì)將會(huì)顯得力不從心，出現(xiàn)漏洞、錯(cuò)誤在所難免。法律適用者、法律學(xué)者的最重要使命是對(duì)實(shí)定法做出合理的符合正義的當(dāng)下解讀?！耙?yàn)樾谭ㄊ侨酥贫ǖ模皇巧裰贫ǖ?；一般人可能出現(xiàn)的疏忽，在立法者那里也可能出現(xiàn)；刑法是立法機(jī)關(guān)制定的，但立法機(jī)關(guān)的成員并非都是刑法學(xué)家；即使都是刑法學(xué)家，刑法的缺陷也難以避免?！保?2］87所以，“任何實(shí)在法的立法，哪怕準(zhǔn)備一千年，也難逃導(dǎo)致漏洞、矛盾、晦澀、歧義的厄運(yùn)”。［13］47“認(rèn)為刑法典可以毫無遺漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫無遺漏，是苛刻的要求?！保?4］5

總而言之，希望法律完美無瑕是不切實(shí)際的要求，法律總是以殘缺美的姿態(tài)頑強(qiáng)地存在著、發(fā)展著，受到罪刑法定嚴(yán)格束縛的刑法，漏洞、錯(cuò)誤更是不可避免。拋開“依照規(guī)定”的法定刑較輕的“另有規(guī)定”，適用法定刑較重的一般規(guī)定，明顯違背了刑法文義。既然承認(rèn)《刑法》存在立法失誤不可避免且情有可原，那就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是一處典型的立法失誤。

2.2 法律解釋的使命是闡明法的真實(shí)含義，實(shí)現(xiàn)法所追求的活生生的正義

雖然法律失誤在所難免，但是法律存在立法失誤關(guān)乎重大，尤其是《刑法》的失誤更是關(guān)乎人的生死存亡。“解釋和運(yùn)用法律是法律人的任務(wù)，當(dāng)在具體的案件中發(fā)現(xiàn)立法意圖與文字表述不一致時(shí)，需要運(yùn)用解釋的方法使其一致。立法者本來在創(chuàng)立法律時(shí)已經(jīng)對(duì)用語進(jìn)行了精雕細(xì)琢，這種工作只能保證在邏輯方面不出現(xiàn)大的問題，并不能保證所有的表述都與立法意圖一致?！保?5］73在《刑法》存在法律失誤的前提下，輕言立法修正，并不是一種明智之舉。立法需要漫長的立法過程、繁瑣的立法程序、激烈的立法博弈，等到真正的立法修改完成了，新的問題又產(chǎn)生了，之后再呼吁修改《刑法》，如此反復(fù)，《刑法》的修正永遠(yuǎn)跟不上修正帶來的新問題。正確的做法是，承認(rèn)《刑法》存在立法失誤的情況下，認(rèn)真研究補(bǔ)正解釋方案，實(shí)現(xiàn)《刑法》在當(dāng)下的真正意圖，使之符合自身的目的?！胺傻闹贫ㄕ呤侨瞬皇巧?，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧?！诎l(fā)現(xiàn)缺陷時(shí)不宜隨意批評(píng)，而應(yīng)作出補(bǔ)正解釋?！保?4］8“對(duì)法律文件的解釋，有助于消除（確切地說是減少）法律文件形式上的缺點(diǎn)。通過解釋，可以消除對(duì)法律技術(shù)手段和方法使用錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)那闆r，消除法律文件文體的缺點(diǎn)?！保?］33

刑法學(xué)，尤其是司法刑法學(xué)最終乃至最高的標(biāo)準(zhǔn)就是解釋《刑法》，使《刑法》規(guī)定與現(xiàn)實(shí)案件實(shí)現(xiàn)合理對(duì)接，從而生產(chǎn)出公正裁決。解釋的任務(wù)就是在《刑法》與案件之間往返顧盼，在反復(fù)檢討中，發(fā)現(xiàn)《刑法》的客觀意圖?！案鶕?jù)文義與文本含義進(jìn)行解釋都是至關(guān)重要的依據(jù)，但并不總是可靠的。根據(jù)被假定為‘清晰的文義’不—定能完全弄清楚立法者所追求的調(diào)整目標(biāo)。文義可能因?yàn)榫幾胧韬龆煌崆ㄔ翰⒉痪心嘤诜蓷l文，而是受到已被認(rèn)識(shí)的立法的真正規(guī)范目的的約束。法律適用的任務(wù)就是踐行立法的真正意志；也就是思想上的服從，而不是字面上的服從?！保?1］390可見，法律的解釋與適用也應(yīng)當(dāng)明確上述思想的指導(dǎo)價(jià)值，在文字可能的范圍內(nèi)做出實(shí)質(zhì)解釋，符合《刑法》的真正意志。

2.3 “本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”，符合《刑法》本意，是《刑法》的真實(shí)表述

“一般來說，補(bǔ)正解釋，是指在《刑法》文字發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，統(tǒng)觀《刑法》全文加以補(bǔ)正，以闡明《刑法》真實(shí)含義的解釋技巧。例如，認(rèn)為《刑法》第63條中的‘以下’不包括本數(shù)，則是補(bǔ)正解釋。再如，《刑法》第191條第1款前段規(guī)定：‘明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)質(zhì)的組犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金……’其中‘沒收’概念的使用，并不妥當(dāng)。因?yàn)楦鶕?jù)法律的一般原理以及《刑法》第64條的規(guī)定，對(duì)于貪污犯罪、金融詐騙犯罪的所得，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還被害人，而不能一律上繳國庫。所以，對(duì)《刑法》第191條中的‘沒收’應(yīng)當(dāng)解釋為沒收或者返還被害人。不言而喻，補(bǔ)正解釋必須符合立法目的，符合《刑法》的整體規(guī)定。所以，一般來說，補(bǔ)正解釋只限于根據(jù)《刑法》的目的與相關(guān)規(guī)定，對(duì)使用不當(dāng)?shù)挠谜Z做出與《刑法》整體相協(xié)調(diào)的解釋?！保?］46-47因此，張明楷教授認(rèn)為：“補(bǔ)正解釋只是刑法典存在編輯錯(cuò)誤時(shí)的一種解釋技巧?！保?］45

既然通常解釋方法（縮小解釋）和法律適用理論（法條競合、想象競合、注意規(guī)定）都不能合理解決“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”制造的障礙，那就不如干脆承認(rèn)這是立法失誤。對(duì)于立法失誤，采取補(bǔ)正解釋，不會(huì)破壞《刑法》的安定性，因?yàn)楸谎a(bǔ)正的條文的原本模樣就應(yīng)當(dāng)如此（補(bǔ)正之前的表述是法條本意的不真實(shí)映射、是表像、是虛假表述）。補(bǔ)正之后的條文才符合《刑法》的目的，符合實(shí)質(zhì)正義。但有一點(diǎn)必須明確：“刑法學(xué)中的補(bǔ)正解釋的核心在于‘正’，而不是在于‘補(bǔ)’，即刑法學(xué)中的補(bǔ)正解釋的核心，在于糾正《刑法》的文字表述錯(cuò)誤與體系安排錯(cuò)誤，以闡明法條的真實(shí)含義。”［6］47因此，筆者認(rèn)為，《刑法》分則中五個(gè)條文中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是立法失誤，是表述錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正解釋為“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”，這才是法條本意。

將“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”補(bǔ)正解釋為“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”，符合《刑法》本意，是《刑法》的真實(shí)表述。這也可以得到最新《刑法修正案》和司法解釋的印證?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，但考慮到與交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪等相關(guān)犯罪的競合情況的存在，為此，133條之一第二款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“編造、故意傳播虛假恐怖信息，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營犯罪，同時(shí)又構(gòu)成刑法第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，第278條規(guī)定的煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，第291條之一規(guī)定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“實(shí)施尋釁滋事行為，同時(shí)符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。”最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8 條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置含有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的污染物，同時(shí)構(gòu)成污染環(huán)境罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等犯罪的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰?！边@樣的司法解釋不勝枚舉。大量的司法解釋反復(fù)強(qiáng)調(diào)“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”、“擇一重罪處罰”，是因?yàn)榉蛇m用者根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，明確了《刑法》的真實(shí)意圖，是對(duì)“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”的正確把握。

［1］何秉松.刑法教科書：下卷［M］.修訂本.北京：中國法制出版，2000.

［2］阮齊林.刑法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.

［3］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

［4］陳洪兵.罪刑相適應(yīng)原則在解釋論中的貫徹［J］.法學(xué)論壇，2012（2）：126-127.

［5］周光權(quán).刑法各論［M］.第2版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［6］張明楷.刑法學(xué)［M］.第4 版.北京：法律出版社，2011.

［7］陳興良.判例刑法學(xué)：上卷［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

［8］黎宏.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2012.

［9］張明楷.犯罪之間的界限與競合［J］.中國法學(xué)，2008（4）：88-92.

［10］陳洪兵.刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的另一種理解［J］.法學(xué)論壇，2010（5）：141-146.

［11］魏德士.法理學(xué)［M］.北京：法律出版社，2005.

［12］張明楷.罪刑法定與刑法解釋［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［13］舒國瀅.法哲學(xué)：立場與方法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

［14］張明楷.刑法格言的展開［M］.第3版.北京：北京大學(xué)出版社，2013.

［15］陳金釗.法律解釋學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.