疑案精析：毒品犯罪前沿問題兩則

彭博　石凌云

一、容留表弟吸毒是否構(gòu)成容留他人吸毒罪？

（一）案情：廖某將毒友姬某、白某帶到廖表兄徐某家吸食毒品。徐某雖一直反對廖某吸毒，但礙于姬、白二人情面，對此不加制止，也未收取任何費用。

（二）分歧意見：廖某涉嫌刑法第354條容留他人吸毒罪。全國很多省市都通過“五長”聯(lián)席會議以地方政法機關(guān)內(nèi)部法律文件的形式規(guī)定：容留近親屬吸食、注射毒品，均不成立犯罪。第一種意見認為，徐某容留其表弟廖某吸毒的行為，按規(guī)定不算容留他人吸毒。因此，徐某僅一次容留姬某、白某二人吸毒，也不成立犯罪；第二種意見認為，徐某屬于被迫接受廖某等人在自己家吸毒的事實，并非自己主動提供場所，且未收取任何費用，因而不是犯罪；第三種意見認為，徐某一次容留廖某等三人在自己家吸毒，符合刑法第354條之罪的成立條件。

（三）評析：筆者同意第三種意見。理由如下：

1、表兄弟關(guān)系不屬于“五長”聯(lián)席會議紀要第六條中的“近親屬”范圍。對于“近親屬”的具體范圍，我國法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定不盡相同。第一，我國《婚姻法》第6條規(guī)定：“有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：一、直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親……”。其中，表兄弟之間就是“三代以內(nèi)的旁系血親”，屬于禁止結(jié)婚的近親屬范圍；第二，我國刑事訴訟法第82條第6項規(guī)定，近親屬是指夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹。表兄弟不屬于“近親屬”范圍；第三，2004年最高人民法院引發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第18條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。這里的“兄弟姐妹”也不包括表兄弟姐妹。

有人認為，在對某種法律術(shù)語的理解具有爭議的情況下，應(yīng)當作出對被告人最有利的解釋。于是，就應(yīng)當根據(jù)《婚姻法》第6條的規(guī)定，將表兄弟認定為近親屬關(guān)系。這樣，徐某容留其表弟吸毒，就不算容留他人吸毒，而容留另二人吸毒，也不按犯罪處理。

但是，“存疑時有利于被告人”的口號僅在程序上有意義，而不應(yīng)是一項實體原則。相反，實體上的正義結(jié)論，必須建立在對立法原意的準確理解之上。會議紀要第六條之所以要將容留近親屬吸毒的行為出罪，主要考慮到行為人與近親屬一般共同生活、相互扶助，法律不能因為某人在住處吸毒，就處罰吸毒者的同居家屬。因此，會議紀要中的“近親屬”應(yīng)解釋為夫妻、父母、子女以及其他共同生活的家庭成員。本案中，徐某與廖某并不具有同居家屬關(guān)系，因而不是會議紀要中的“近親屬”。據(jù)此，徐某容留其表弟以及另二人吸毒，符合會議紀要中“一次容留三人以上吸食注射毒品的”的規(guī)定。

2、徐某在容留他人吸毒過程中，具有被動接受和未收取報酬等從輕情節(jié)，但不影響犯罪的成立。

容留他人吸毒的行為方式，既可以是主動實施，也可以是被動接受，既可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)摹o論行為人態(tài)度是否積極、又是否獲利，容留他人吸毒行為對國家毒品管制制度和公民健康都會造成嚴重損害，具有相同的法益侵犯性。因此，本案中徐某的行為應(yīng)成立容留他人吸毒罪。當然，對其實施犯行并不主動、也未從中牟利等事實，可以作為量刑情節(jié)予以酌情考慮。

二、為他人制造毒品提供原料能否成立販賣毒品罪的共犯？

（一）案情：王某得知某化工儀器公司專門銷售一種可用于制毒的原料，便找到該公司負責人蔡某要求高價進購。由于這種原料屬于易制毒化學(xué)物品，其購銷事項受法律法規(guī)嚴格管制，蔡某故婉言拒絕。王某遂將制毒之事和盤托出，稱即使自己事敗被抓也與蔡某無關(guān)，并當即塞給蔡某2萬元紅包。蔡某心動，遂以5.5萬元的高價賣給王某制毒原料4公斤。后王某在選購其他制毒原料和制毒器材的過程中被擋獲，經(jīng)查王某尚未開始制造毒品，也還不具有制毒的硬件條件。

（二）分歧意見及評析：對于本案，王某成立非法買賣制毒物品罪和制造毒品罪的預(yù)備犯，兩罪形成想象競合犯關(guān)系，應(yīng)擇一重處，這是沒有爭議的。爭議的焦點在于蔡某的行為應(yīng)當如何定性。我國知名青年刑法學(xué)家、中國人民大學(xué)法學(xué)博士后張理恒研究員早在《檢察日報》2011年3月4日第3版（觀點版）發(fā)表題為《為他人制毒提供原料應(yīng)分類處理》一文中認為，應(yīng)當附加“他人已經(jīng)著手實施制毒行為”這一限定性要素，張理恒博士后的這一觀點后來一直處于我國刑法理論界和司法實務(wù)界的通說地位，特別是對我們刑事檢察和刑事審判工作的影響都很深遠。但本文還是要對張理恒博士后提出的這一通說觀點提出商榷意見。本文的結(jié)論是，明知他人制造毒品而為其提供制毒原料的，一律按照制造毒品罪的共犯處罰，具體理由如下：

首先，該款既屬于注意性規(guī)定，也包括法律擬制。行為人明知他人制造毒品而為其提供制毒物品的，在他人已經(jīng)著手制造毒品后，以制造毒品罪的共犯處罰，應(yīng)屬于注意性規(guī)定。在他人著手實施制造毒品行為之前就已經(jīng)案發(fā)的情況下，行為人仍應(yīng)以制造毒品罪的共犯論處，則屬于法律擬制。所謂法律擬制，指的是“盡管立法者明知T2和T1在事實上不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予T1相同的法律效果”。我國刑法總則并無幫助犯以及幫助未遂的規(guī)定，倘若他人尚未著手實施制毒行為，提供制毒物品者原本無法成立制毒罪的共犯，對于此類行為只能以無罪處理。因此，立法者便將該類行為擬制為制毒罪的共犯，即使他人沒有實施制毒行為，對于制毒物品提供者仍應(yīng)按制造毒品罪的共犯處罰。而將該款理解為法律擬制之后，便不會存在張文所提出的“違背罪刑法定原則”的問題。

其次，刑法之所以在此設(shè)置法律擬制，主要是基于兩方面的理由，一是提供制毒物品的行為和制毒行為存在相似之處，并且已經(jīng)對國家的毒品管理秩序和公民的身體健康法益形成了巨大威脅，其法益侵害性相當于制造毒品罪；二是出于從嚴打擊毒品犯罪的刑事政策要求，毒品問題是世界性難題，因此各國刑事立法對于毒品犯罪歷來都要求從嚴打擊，以期將毒品犯罪遏制在萌芽狀態(tài)。而張文所認為的在他人沒有制造毒品的情況下，將行為人“已經(jīng)為他人提供了制毒物品的行為認定為處罰較重的制造毒品罪共犯，未免過于嚴厲”，就明顯違背了上述應(yīng)對毒品犯罪的刑事政策要求。

最后，如果按照張理恒博士后提出的通說觀點，在他人尚未著手實施毒品犯罪，對于制毒物品提供者只能以無罪處理或輕罪處罰，這明顯會形成處罰上的漏洞。所以，應(yīng)當將其作為制造毒品罪的共犯，根據(jù)案件的具體情況確定屬于主犯還是從犯（一般應(yīng)當認定為從犯）進行處罰。并且，本文并非贊成共犯獨立性說，因為在上述場合，立法者只是將這種特定的幫助未遂行為擬制為按照共同犯罪處罰，而并未將其推而廣之，類推適用于其他幫助未遂的情形。（作者單位：1.成都市人民檢察院；2.成都市溫江區(qū)人民法院）