“法治中國”及其指標(biāo)評估的“后發(fā)國家”視角

2015-06-24 14:26:19高全喜

學(xué)海 2015年3期

高全喜

高全喜

“法治中國”是中國整體國家建構(gòu)與政治現(xiàn)代化的重要構(gòu)成。評估這一歷史進(jìn)程的前提是“后發(fā)國家”之規(guī)定性：法治制度的西方移植性、法治理念與價值形態(tài)的傳統(tǒng)繼承與變革的二元性以及法治變革中的普遍性與特殊性的關(guān)系難題。“分享普遍性的特殊性”之新通三統(tǒng)論以及“自由共和主義”哲學(xué)傳統(tǒng)應(yīng)成為評價和指導(dǎo)中國法治發(fā)展的規(guī)范性基礎(chǔ)。法治評估應(yīng)立足演進(jìn)主義文明論、程序主義制度論和自由共和主義哲學(xué)論三個宏觀層面進(jìn)行指標(biāo)設(shè)計與科學(xué)評估，保證法治中國宏觀走向的規(guī)范正確性與實(shí)踐合理性。

法治中國后發(fā)國家通三統(tǒng) 自由共和主義文明

“法治中國”是改革開放三十年來中國法學(xué)界的一個長時段的規(guī)范性訴求，也是中國社會發(fā)展的一個制度性要求，更是中國整體國家建構(gòu)與政治現(xiàn)代化的重要構(gòu)成。①中共中央十八屆三中全會正式作為一個重要的政治目標(biāo)把“法治中國”提了出來，顯示出這個主題真正作為中國進(jìn)一步改革開放的議題，開始受到黨和國家的重視。但是，如何理解“法治中國”，尤其是如何理解作為發(fā)展中的超大規(guī)模的中國社會，其“法治國家”的觀念內(nèi)涵、制度結(jié)構(gòu)以及評估指標(biāo)，這些都有待深入的研究。本文僅從一個“后發(fā)國家”的視角，討論幾個與此相關(guān)的關(guān)鍵問題。

“后發(fā)國家”的法治特征

法治國家是一個現(xiàn)代國家的治理形態(tài)。從國家建構(gòu)的角度來看，當(dāng)今的中國還是一個發(fā)展中的大國，或者說，與西方現(xiàn)代諸國相比較來說，現(xiàn)代中國還是一個后發(fā)國家。“后發(fā)國家”的概念，首先是從經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是從發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)借用過來的一個概念。在發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)中，發(fā)展中國家主要是指那些“第二次世界大戰(zhàn)后，亞非拉美三洲廣大地區(qū)的殖民地和附屬國紛紛在政治上走向獨(dú)立，在經(jīng)濟(jì)上各自選擇不同的道路和方式謀求發(fā)展”的國家。②但是，隨著這個概念的廣泛使用，其越來越為社會科學(xué)的諸多學(xué)科，諸如社會學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)，甚至環(huán)境人類學(xué)、工程管理學(xué)等所借用，使其具有了更為普適性的學(xué)科功能。

我們知道，現(xiàn)代國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要法治制度的支撐?！昂蟀l(fā)國家”這個日益普適化的概念所蘊(yùn)含的學(xué)科定位甚至評估指標(biāo)等，也需要逐漸走向規(guī)范化，因此，“后發(fā)國家”就具有了法學(xué)的意義，即從法治國家的視角上看，也有一個后發(fā)國家的概念發(fā)生、制度創(chuàng)設(shè)和法制運(yùn)行的結(jié)構(gòu)性問題。朱景文教授很早就在法治全球化的背景之下談到了后發(fā)國家的法治發(fā)展問題，他認(rèn)為“就發(fā)展中國家而言，這類法律移植意義上的全球化，也曾發(fā)生過兩次：一次發(fā)生在五六十年代，美國和歐洲一些國家以‘援助第三世界國家’為名，派‘和平隊’或類似的組織到那里去，傳播美國或西方的法律模式，參與這些國家的立法和法學(xué)教育，這就是法律與發(fā)展運(yùn)動；另一次發(fā)生在90年代，與經(jīng)濟(jì)全球化相聯(lián)系，隨著爭奪市場和投資的國際競爭的加劇，在世界范圍內(nèi)，特別是第三世界國家和前蘇聯(lián)及東歐國家，出現(xiàn)了一股以市場為導(dǎo)向的法律改革潮流?！雹?/p>

綜括法治國家之于后發(fā)國家的相關(guān)性，我認(rèn)為大致表現(xiàn)在如下幾個方面的特征：

第一，法治制度的西方移植性。

因?yàn)楹蟀l(fā)國家或多或少地糾纏于過去的舊傳統(tǒng)，其國家制度的基本結(jié)構(gòu)，尤其是政治與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，在與第一波的現(xiàn)代西方國家交匯碰撞的過程中，無論是被動還是主動，都難免受到西方法律制度的巨大影響，從而產(chǎn)生一定的法治制度的移植性特征。例如，日本明治維新時期的脫亞入歐，中國晚清的中體西用，以及二戰(zhàn)后諸多后發(fā)國家的建國改制浪潮。對此，周少元曾經(jīng)指出，“從中國法律制度近一百年的歷史來看，法律移植一直在中國進(jìn)行著。清朝末年曾進(jìn)行過中國歷史上規(guī)模最大的一次法律移植活動，中國法律的近代化進(jìn)程始終貫穿著法律移植?；仡櫡梢浦驳臍v史，正確評價其得失，人們有理由認(rèn)為，中國法制現(xiàn)代化建設(shè)同樣離不開法律移植。”④具體一點(diǎn)說，就是西方現(xiàn)代國家構(gòu)建的分權(quán)制衡以及憲政體制和司法模式的移植性。

第二，法治理念與價值形態(tài)的傳統(tǒng)繼承與變革的二元性。

隨著現(xiàn)代國家形態(tài)的構(gòu)建，后發(fā)國家在其國家發(fā)展的演變中，無論是從政治還是從經(jīng)濟(jì)，乃至從文化等一系列方面，都不得不面臨一系列的挑戰(zhàn)和變革，其中首要的一個目標(biāo)，就是法治觀念的現(xiàn)代確認(rèn)，尤其表現(xiàn)在權(quán)利意識的凸顯、國家治理方式的轉(zhuǎn)變以及司法體制的變革等。但是，這些所謂的現(xiàn)代價值，在后發(fā)國家，由于其國家制度的被動移植，很多法治價值與觀念并非內(nèi)生的，而是后發(fā)的，有些是與其傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)制度相違背的，因此，在法治理念和法治價值方面，這些后發(fā)國家就面臨著繼承傳統(tǒng)與現(xiàn)代變革的二元性張力。

例如，中國晚清的法制變革，沈家本為代表的法理派與張之洞、勞乃宣為代表的禮教派之間的斗爭就是如此。圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂，是以法典化了的“綱常名教”等禮教原則還是以西方法理學(xué)原則作為修律的指導(dǎo)思想，“法理派”與“禮教派”展開了激烈爭執(zhí)，結(jié)果是兩廂并立，各有輸贏。一方面，清廷袒護(hù)了禮教派的意見，聲稱三綱五常“實(shí)為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本。凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝?！睂Υ耍蚣冶局缓猛俗?，同意在新刑律正文后加《附則》五條，規(guī)定“凡中國人犯以上各罪，仍按舊律懲處”；但另一方面，在變法修律過程中，大清新律畢竟按照西方現(xiàn)代國家的法律體例在內(nèi)容和形式上作了一系列重大變革，如《法院編制法》，模范西方列強(qiáng)，立足審判獨(dú)立，《大清新刑律草案》則完全采用西方刑法的體例，分總則、分則，總則為綱領(lǐng)，分則為具體事例，這些變革無疑推進(jìn)了中國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。⑤

第三，法治變革中的普遍性與特殊性的關(guān)系難題。

后發(fā)國家的一個突出特性便是變革，即追求普遍性的認(rèn)同，其經(jīng)典的表述方式就是現(xiàn)代化理論或進(jìn)步主義的變革論。對此，嚴(yán)復(fù)曾經(jīng)在《救亡決論》中早就明確指出，“天下理之最明而勢所必至者，如今日中國不變法則必亡是已?！薄爸蟹ㄖ刈儯冎貜?qiáng)，昭昭更無疑義?！雹薏贿^，隨著后發(fā)國家的現(xiàn)代化進(jìn)程的逐漸深入，一個反思性的問題出現(xiàn)了，那就是普遍性與特殊性的關(guān)系問題，進(jìn)而言之，就是現(xiàn)代國家變革進(jìn)步的法理基礎(chǔ)是什么，人類文明是否存在著一種普遍性的價值與制度，而后發(fā)國家的法制變革是否意味著一定要擺脫自己的特殊性，是否就不存在自己的獨(dú)特道路。其實(shí)，這個普遍性與自身特殊性的張力關(guān)系問題，貫穿著后發(fā)國家的整個社會與國家的轉(zhuǎn)型，上述的制度移植問題、傳統(tǒng)與變革的二元張力問題等，都?xì)w結(jié)為這個政治哲學(xué)層面的有關(guān)中西價值理念與制度變革中的特殊性與普遍性的關(guān)系問題。⑦在我看來，普遍性與特殊性的關(guān)系問題，不是靜止的，抽象的，而是貫穿在歷史的實(shí)踐過程之中的，尤其是對于“后發(fā)國家”來說，有一個如何在現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型過程中實(shí)現(xiàn)普遍性與特殊性之統(tǒng)一的問題。那種破除普遍性的特殊論是不利于它們的社會之制度與文明的轉(zhuǎn)型的，本土資源論和中國特殊論都是沒有看到中國近現(xiàn)代社會的古今之變這個大勢，要首先正視人類文明的普遍性價值與普遍性的現(xiàn)代制度，要在社會變革、歷史進(jìn)步和價值多元的大趨勢下，尋求分享普遍性的特殊性，達(dá)到普遍性與特殊性的歷史統(tǒng)一。另一方面，全盤西化的激進(jìn)主義亦不可取，亦不滿足“分享普遍性的特殊性”之總體要求。就中國近現(xiàn)代的法治變革來說，融匯于普遍性的價值與制度，是實(shí)現(xiàn)中華文明復(fù)興的基本前提。晚清以降近二百年的歷史，幾代中國人的努力奮斗，莫不如此。中國今天的發(fā)展，又使得我們有必要進(jìn)一步反思這種進(jìn)化論以及掩藏在其背后的西方主導(dǎo)的文明普遍論之偏頗與失誤，從而認(rèn)真挖掘我們傳統(tǒng)中的優(yōu)異內(nèi)涵，挖掘中國本土中的美好資源。但開發(fā)和發(fā)揚(yáng)這些傳統(tǒng)和資源，不是為了對抗普遍性，拒斥和顛覆西方法治理念和法治進(jìn)程，而是為了更好地融匯于普遍性，建立中國的文明主體性，達(dá)到中西文明的交流與璧合。

中國作為“后發(fā)國家”的法治現(xiàn)代化進(jìn)程

百年中國的法治進(jìn)程，大體經(jīng)歷的或努力實(shí)現(xiàn)的便是上述的這樣一個融匯中西的法治現(xiàn)代化進(jìn)程。在中國當(dāng)今的思想界，關(guān)于“現(xiàn)代化”與“現(xiàn)代性”之異同，存在著各種不同的看法，例如，秦曉就希望用“現(xiàn)代性”的概念來替代“現(xiàn)代化”的概念，在他看來，“‘現(xiàn)代性是指歐洲啟蒙運(yùn)動所倡導(dǎo)的自由、理性、個人權(quán)利的核心價值觀，和以此為基礎(chǔ)建立的市場經(jīng)濟(jì)、民主政體和民族國家等一整套制度，即現(xiàn)代文明秩序；而現(xiàn)代化在中國語境中，主要是指經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民眾福祉的改善，亦即被理解為民富國強(qiáng)?！雹酁槭裁辞貢匀绱颂岢F(xiàn)代性價值，是因?yàn)楫?dāng)今中國的“現(xiàn)代化”理論，“僅以經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化為主要目標(biāo)，以經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)增長可持續(xù)性為主線，而忽視了政治、社會與文化的內(nèi)容，尤其是忽視了政治體制改革和現(xiàn)代法治國家的建設(shè)?！雹?/p>

秦曉一派強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法治與政治的普遍性以及自由、民主的價值，指出現(xiàn)代化理論中僅僅關(guān)注經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及器物方面的價值，固然說出了主流現(xiàn)代化理論的短板，申訴了現(xiàn)代性的正面性與普遍性特征。但是，他們的理論也有一個盲點(diǎn)，就是沒有審察現(xiàn)代性價值并非只是他們所指陳的那一種，而是有多種多樣的現(xiàn)代性，甚至有拒斥現(xiàn)代法治、民主價值，反對普遍性制度的虛無主義的現(xiàn)代性。所以，還有一個何種現(xiàn)代性的問題要辨析。我認(rèn)為糾纏于“現(xiàn)代化”與“現(xiàn)代性”的詞匯辯駁是意義不大的，因?yàn)楝F(xiàn)代化理論中也可以包含豐富的法治、民主的理念與價值，關(guān)鍵是“后發(fā)國家”如何在理念與制度兩個層面達(dá)到普遍性與特殊性的歷史進(jìn)程的統(tǒng)一。顯然，“作為一個后發(fā)國家，中國就不是簡單地僅僅需要在現(xiàn)代化的科技、物質(zhì)層面的建構(gòu)，也不是簡單地在有關(guān)德先生、賽先生、資本主義、社會主義的辯論中選擇，更不是在公平、正義、自由、民主、法治的口號中抽象地理解現(xiàn)代性，而是要在建設(shè)現(xiàn)代中國的各項(xiàng)事業(yè)中優(yōu)先解決一個究竟應(yīng)該追求何種現(xiàn)代性的問題”。⑩

第二，現(xiàn)代中國的兩個黨制國家(中華民國與中華人民共和國)的憲法體制以及民事法律體制傳統(tǒng)。

遺憾的是，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新中國在五四憲法之后不久，就經(jīng)歷了不斷革命的政治震蕩，尤其是無產(chǎn)階級文化大革命致使國家失去正常的秩序。故此在1979年之后，中國在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，開始撥亂反正，使得現(xiàn)代中國的改革開放得以持續(xù)發(fā)展三十多年，各個方面取得了重大的成就，徹底改變了現(xiàn)代中國在國內(nèi)外的地位與形象。從“后發(fā)國家”的法治視角來看，兩個現(xiàn)代中國，尤其是作為主體的中華人民共和國，在改革開放以來，其所確立的憲法體制以及民事法律體制，得到了長足的發(fā)展。1997年黨的十五大以來，黨中央提出和確立了“依法治國”、“依法執(zhí)政”和“依法行政”的治國理政原則，同時也提出和確立了“法治國家”、“法治政府”和“法治社會”的法治建設(shè)目標(biāo)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“建設(shè)法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”。這些都凝聚成為一個現(xiàn)代法治國家的新傳統(tǒng)(不同于王朝專制國家的舊傳統(tǒng))，成為中國特色社會主義的法治制度的重要組成部分。

第三，古今、中西交匯與張力中的百年中國的法治現(xiàn)代化進(jìn)程。

全球化視野下的法治中國

接續(xù)上述的歷史脈絡(luò)，我認(rèn)為考察法治中國的當(dāng)代性問題，除了百年法治的現(xiàn)代化進(jìn)程之外，還需要有一個廣闊的歷史時空的視野，即從全球化的視野來審視法治中國的問題。這個全球化是現(xiàn)代中國所面臨的新舊兩個傳統(tǒng)中國所沒有遭遇到的新問題，具體一點(diǎn)說，我認(rèn)為后發(fā)國家與全球化的交集、超大規(guī)模與一般國家的交集，是今天中國制度變革所蘊(yùn)含的兩個雙重張力性關(guān)系，它們決定了法治中國分享蘊(yùn)含普遍性的特殊性之當(dāng)代特征。

法治評估標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于法治國家，既需要確立一套相關(guān)的思想理念、價值主張，建立一套制度框架，也要轉(zhuǎn)化為一系列具體的制度與措施，并且是可以評估與審核的。就上述后發(fā)國家視野下的“法治中國”的評估標(biāo)準(zhǔn)來看，我認(rèn)為，大致呈現(xiàn)如下一種系統(tǒng)化的系列指標(biāo)排序：

上述三個層次，是從歷史進(jìn)程、形式特征到價值內(nèi)容三個方面予以排序的。從這三個層次衍生的一系列具體的法治評估標(biāo)準(zhǔn)，可以大致排列出一個伴隨中國30年來改革開放進(jìn)程的法治國家的歷史進(jìn)程圖表，可以檢視“法治中國”的世界性獨(dú)特價值與意義?；厥字袊话倨呤陙淼姆ㄖ维F(xiàn)代化之路，可謂是一波三折。作為一個后發(fā)的超大規(guī)模國家，其變革過程充滿了坎坷和曲折。改革開放以來，我們逐漸告別了激進(jìn)主義的革命路線，走上一條漸進(jìn)改良主義的法治現(xiàn)代化的道路，雖然其中也存在著曲折和反復(fù)，但是現(xiàn)代法治的價值觀念已經(jīng)逐漸深入人心，在法律體系的完善和法治架構(gòu)的構(gòu)建上也取得了巨大的成果，這些成就都是有目共睹的。中國的法治發(fā)展既分享著世界法治發(fā)展的普遍性，又表現(xiàn)出其基于自身經(jīng)驗(yàn)的特殊性，也將為世界法治的未來圖景貢獻(xiàn)出一個具有分享普遍性的中國法治理論與實(shí)踐的個體性之經(jīng)驗(yàn)。所以，中國法治之評估，其指標(biāo)體系應(yīng)該以上述目標(biāo)為鵠的，才具有歷史演進(jìn)的前瞻性與規(guī)范評價的正確性。

①這一要求集中出現(xiàn)于改革開放初期，1997年寫入十五大報告，1999年成為憲法修正案重點(diǎn)內(nèi)容，但并未成為國家戰(zhàn)略重點(diǎn)。

②譚崇臺：《發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)》，山西經(jīng)濟(jì)出版社，2001年，第1頁。

③朱景文：《全球化的法理基礎(chǔ)和社會內(nèi)容》，《新視野》2000年第6期。

④周少元：《二十世紀(jì)中國法制變革與法律移植》，《中外法學(xué)》1999年第2期。

⑤關(guān)于法理派與禮教派之間的爭論，參見梁治平《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》，上海書局出版社，2013年；《法律史的視角：梁治平自選集》，廣西師范大學(xué)出版社，2013年。

⑥嚴(yán)復(fù)：《救亡決論》，載王栻編《嚴(yán)復(fù)集》(第1冊)，中華書局，1986年，第40、50頁。這也是一種典型的“進(jìn)步修辭”，針對保守派的各種“反動修辭”，關(guān)于該種修辭的論證邏輯及其不妥協(xié)特征，參見[美]阿爾伯特·赫希曼《反動的修辭——保守主義的三個命題》，王敏譯，江蘇人民出版社，2012年，第六章“從反動的修辭到進(jìn)步的修辭”。但一味追求進(jìn)步亦有墮入激進(jìn)主義之危險，20世紀(jì)中國歷史即是明證。

⑦前不久在中國人民大學(xué)法學(xué)院召開的“法治評估：普遍性與特殊性”國際學(xué)術(shù)研討會(2014年5月24日)，就是從法治層面涉及這個問題。朱景文教授發(fā)表了題為“法治：特征、界限和評估”的演講，討論了法治評估的可比性，認(rèn)為法治評估在國家層面上應(yīng)考慮立法、行政執(zhí)法、司法和與此相應(yīng)的非訴訟糾紛解決機(jī)制、法律教育、法律服務(wù)等一系列內(nèi)容。韓大元教授在發(fā)言中則強(qiáng)調(diào)在法治評估的過程中要關(guān)注憲法實(shí)施的評估，指出如果不關(guān)注憲法實(shí)施、憲政價值的實(shí)現(xiàn)等問題，法治評估在技術(shù)層面、指標(biāo)體系上可能比較完美，但可能會失去法治的靈魂或核心價值。日本名古屋大學(xué)森際康友教授從法哲學(xué)角度對“法治”本身進(jìn)行了剖析，他強(qiáng)調(diào)指出了法治概念的多樣化，認(rèn)為法治只是方法而非目的本身，并對其內(nèi)涵進(jìn)行了概括，進(jìn)而闡述了民主社會中法治的重要性。我認(rèn)為后發(fā)國家的法治特征表現(xiàn)在法治制度的移植性、法治理念與價值形態(tài)的傳統(tǒng)繼承與變革的二元性，與此二者緊密相關(guān)的理論問題是法治評估的普遍性與特殊性問題，而這個問題必須在走向現(xiàn)代社會、現(xiàn)代國家、進(jìn)步主義的變革過程中解決。有關(guān)研討情況參見王斌、王開廣《中外專家為法治評估建言獻(xiàn)策》，載《法制日報》2014年6月4日。

⑧秦曉：《當(dāng)代中國問題：現(xiàn)代化還是現(xiàn)代性》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009年，第4頁。

⑨高全喜：《現(xiàn)代性與中國關(guān)系》，載秦曉《當(dāng)代中國問題：現(xiàn)代化還是現(xiàn)代性》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009年，第45頁。

⑩高全喜等：《現(xiàn)代中國的法治之路》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，第8-9頁；高全喜：《何種政治？誰之現(xiàn)代性？》，新星出版社，2007年。