設(shè)立分公司還是子公司？

葉曉華

企業(yè)發(fā)展到一定階段，設(shè)立分支機構(gòu)是一件很自然的事情，然而董事會在決定設(shè)立分支機構(gòu)時，是否在法律方面做過認(rèn)真的專業(yè)的考量？事實上，很多董事會，甚至包括部分大公司董事會，對法律方面的考慮也僅限于設(shè)立分支機構(gòu)所需要的法律文件，這不能不說是一種遺憾。

對企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)的法律風(fēng)險進行有效管理，不僅能夠幫助企業(yè)有效避免重大法律風(fēng)險，同時還有可能為企業(yè)帶來直接或是間接的現(xiàn)實利益。那么，設(shè)立分支機構(gòu)需要考量的法律問題主要有哪些呢？

防控債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險

正確選擇分支機構(gòu)的法律形式，對企業(yè)風(fēng)險的承擔(dān)有著重大影響。這里主要是指分支機構(gòu)采取總分模式（總公司與分公司）還是采取母子模式（母公司與子公司）。分公司沒有獨立法人地位，一旦在經(jīng)營中發(fā)生重大法律風(fēng)險，就可能殃及總公司。相反，子公司有獨立法人地位，從法律上講，子公司的債務(wù)不會累及母公司。原則上，風(fēng)險較小時采用總分模式，風(fēng)險較大時則采用母子模式。上述兩種模式的區(qū)別以及選擇的依據(jù)相信很容易理解，然而問題在于如何評估風(fēng)險，并根據(jù)評估結(jié)果做出正確的選擇？

從法律風(fēng)險精細(xì)化管理的角度看，最重要的一點是：要對擬設(shè)立的分支機構(gòu)從事的業(yè)務(wù)進行結(jié)構(gòu)性法律風(fēng)險分析，主要是對其中的商業(yè)模式法律風(fēng)險進行重點分析，評估是否存在重大結(jié)構(gòu)性法律風(fēng)險。如果存在，則需要進一步分析這種風(fēng)險是否會嚴(yán)重影響到母公司，如果答案是肯定的，則選擇母子模式。反之，則考慮選擇總分模式。

當(dāng)然，上述分析是僅從風(fēng)險后果的承擔(dān)上給出的建議，實際上，要考慮的因素有很多。例如，如果分支機構(gòu)業(yè)務(wù)的重大結(jié)構(gòu)性法律風(fēng)險對母公司的影響主要體現(xiàn)為聲譽的影響，而聲譽對母公司至關(guān)重要，這時子公司獨立法人的風(fēng)險阻隔所起作用就很有限。再如，如果分支機構(gòu)的業(yè)務(wù)運營必須建立在母公司的法定資質(zhì)的基礎(chǔ)之上，則分公司就是唯一的選擇。因此，我們需要在綜合平衡的基礎(chǔ)上，給出正確的判斷。

讓現(xiàn)實利益最大化

正確選擇分支機構(gòu)的法律形式會給企業(yè)帶來直接或是間接的現(xiàn)實利益。這里的現(xiàn)實利益主要體現(xiàn)在兩個方面：優(yōu)惠政策和稅收。

如果優(yōu)惠政策是針對總公司的，則應(yīng)選擇總分模式，讓分公司也能享受優(yōu)惠政策。各地政府的優(yōu)惠政策主要是針對具有獨立法人地位的子公司的，因此，如果分支機構(gòu)所在地政府優(yōu)惠政策的力度比較大時，則應(yīng)當(dāng)選擇母子公司的模式，甚至可以根據(jù)優(yōu)惠政策具體情況采用先設(shè)分公司，在分公司盈利后再改設(shè)子公司的方案，從而充分享受優(yōu)惠政策帶來的現(xiàn)實利益。

從稅收的角度看，企業(yè)可以通過合理設(shè)置分支機構(gòu)來調(diào)節(jié)企業(yè)盈虧，合理減輕企業(yè)整體稅收負(fù)擔(dān)。一般來說，如果企業(yè)有盈余，新設(shè)分支機構(gòu)虧損的可能性更大，則可考慮設(shè)立分公司，用企業(yè)盈利來彌補分公司剛設(shè)立通常會出現(xiàn)的虧損，從而降低企業(yè)整體稅負(fù)。如果企業(yè)虧損，新設(shè)分支機構(gòu)盈利的可能性更大，則應(yīng)當(dāng)設(shè)立子公司，這時子公司不用承擔(dān)企業(yè)的虧損，從而保證子公司的健康發(fā)展，同時，還可以將企業(yè)的有效資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到子公司，將不良資產(chǎn)處理掉。

確保未來的控制權(quán)

對于那些步入快速擴張期、需要借助外力才能達到目的的公司而言，還有一個至關(guān)重要的問題，那就是企業(yè)在借助外力擴張的過程中，能否在未來保持對所設(shè)分支機構(gòu)的控制權(quán)的問題。

對這些企業(yè)而言，設(shè)立子公司是通常的選擇，因為子公司更有利于獨立的利潤分配，但問題是借助外力需要對價，對價通常表現(xiàn)為子公司的股權(quán)。一般說來，需要借助的外力越多，出讓的股權(quán)就越多，企業(yè)將來對子公司的控制權(quán)就越弱。當(dāng)這種外力不僅僅表現(xiàn)為資金，同時表現(xiàn)為人力資源時，企業(yè)未來失去對子公司控制權(quán)的風(fēng)險就更大。如果企業(yè)為了保證未來的控制權(quán)不舍得讓出更多的股權(quán)，則可能因此失去潛在的優(yōu)秀的合作者，阻礙公司迅速達到快速擴張的目標(biāo)。兩難之下，企業(yè)往往會被迫選擇眼前利益，這種選擇往往導(dǎo)致企業(yè)在做大之后迅速土崩瓦解，或是導(dǎo)致嚴(yán)重的內(nèi)訌。

為解決上述難題，企業(yè)法律風(fēng)險精細(xì)化管理提出了分支機構(gòu)殘疾化的理論，該理論認(rèn)為要確保企業(yè)未來對分支機構(gòu)的控制權(quán)，防止合作者在做大后離心離德，最好的方法是將企業(yè)商業(yè)模式中最核心的資源集中在企業(yè)自己手中，讓分支機構(gòu)殘疾化，只專注發(fā)展部分商業(yè)功能，成為功能不全的分子公司。這種安排意味著，分子公司不論將來多么強大，都無法擺脫母公司的控制，從而確保合作者不存在非分之想，從一開始起就和企業(yè)同心同德，一起將事業(yè)做大。當(dāng)然，需要提醒的是，這里需要防止殘疾化的分支機構(gòu)發(fā)展成為專項業(yè)務(wù)平臺，否則，企業(yè)在未來甚至有被分支機構(gòu)反制的風(fēng)險。

當(dāng)然，殘疾化并不是企業(yè)保留未來控制權(quán)的唯一方法。實際上，傳統(tǒng)的股權(quán)控制、經(jīng)營權(quán)控制、協(xié)議控制、關(guān)聯(lián)企業(yè)控制等都是可以選擇的方案。