家庭寄養(yǎng)制度法律完善研究

金家銘　張芳

摘 要：2003年，民政部制定并通過(guò)了《家庭寄養(yǎng)管理暫行辦法》，首次確立了家庭寄養(yǎng)制度。但是在之后實(shí)踐的十多年期間，我國(guó)社會(huì)不斷發(fā)展，隨之而來(lái)的家庭寄養(yǎng)的新情況、新問(wèn)題不斷產(chǎn)生。隨后，民政部于2014年9月14日通過(guò)《家庭寄養(yǎng)管理辦法》，杭州市應(yīng)該結(jié)合地方特殊情況，對(duì)《家庭寄養(yǎng)管理辦法》做進(jìn)一步細(xì)化，并借鑒其他城市的特點(diǎn)，最終建立屬于自身的“杭州模式”。

關(guān)鍵詞：家庭寄養(yǎng)；殘障兒童；杭州模式

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2015）01-0162-02

一、杭州市家庭寄養(yǎng)制度概況

在寄養(yǎng)補(bǔ)助方面，目前杭州市民政部門給予每個(gè)寄養(yǎng)家庭的寄養(yǎng)費(fèi)用補(bǔ)助與福利機(jī)構(gòu)養(yǎng)育每名孤殘兒童的標(biāo)準(zhǔn)基本一致，目前維持在平均每月1 850元，民政部門會(huì)根據(jù)每個(gè)孩子的身體情況，如殘障程度等稍做調(diào)整，也會(huì)根據(jù)孩子生長(zhǎng)階段的不同予以適當(dāng)增加，如學(xué)齡階段就會(huì)比幼兒階段補(bǔ)助多。但是總體水平維持在1 850元左右，最低也不會(huì)低于1 450元。在杭州，最低工資標(biāo)準(zhǔn)為每月1 470元，而市區(qū)城鎮(zhèn)、農(nóng)村居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)分別由每人每月525元、450元統(tǒng)一調(diào)整為每人每月588元，可見(jiàn)，目前杭州市寄養(yǎng)費(fèi)用的補(bǔ)助完全超過(guò)杭州市最低生活保障和最低工資標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)助費(fèi)用符合杭州市個(gè)人生活基本所需。目前的財(cái)政補(bǔ)助可以基本填補(bǔ)寄養(yǎng)家庭的支出。

在寄養(yǎng)家庭選擇方面，杭州市民政局以及福利院遵從2003年《暫行辦法》，對(duì)每個(gè)寄養(yǎng)家庭的資質(zhì)都經(jīng)過(guò)了嚴(yán)格篩選，評(píng)定指標(biāo)眾多，諸如所在地的常住戶口數(shù)、是否有固定住所和收入、家庭成員人均收入水平、家庭成員有無(wú)犯罪記錄、有無(wú)不良生活嗜好、與鄰里關(guān)系是否融洽、是否具有照料兒童的經(jīng)驗(yàn)等。在寄養(yǎng)家庭被選定之后，也不是直接開(kāi)始安排寄養(yǎng)事宜，而是要先對(duì)該家庭進(jìn)行相關(guān)情況的備案，以方便日后審查。

二、存在的問(wèn)題

杭州市福利院自2000年開(kāi)始實(shí)行家庭寄養(yǎng)，經(jīng)過(guò)十幾年的實(shí)踐，雖然取得了良好的社會(huì)效益，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化的不斷發(fā)展，很多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題也不斷暴露出來(lái)。

首先，目前基本上所有孤殘兒童都寄養(yǎng)在農(nóng)村（主要在杭州市余杭區(qū)瓶窯鎮(zhèn)）家庭里，雖然杭州市范圍內(nèi)的所有行政村都基本配置了農(nóng)村社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心，但是農(nóng)村的醫(yī)療衛(wèi)生水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如福利院自身，更何況相較于城市的省市級(jí)醫(yī)院。再加上農(nóng)村寄養(yǎng)家長(zhǎng)的文化水平、素質(zhì)相對(duì)較低，并且所寄養(yǎng)的兒童均屬孤殘，一旦發(fā)生重大疾病，兒童很有可能因寄養(yǎng)家長(zhǎng)的疏忽以及當(dāng)?shù)蒯t(yī)療水平限制而錯(cuò)過(guò)最佳治療時(shí)間，從而引起部分殘障兒童不能及時(shí)獲得治療而發(fā)生危險(xiǎn)。

其次，由于監(jiān)護(hù)權(quán)未能完全有效地下放給寄養(yǎng)家庭家長(zhǎng)，使得寄養(yǎng)家庭對(duì)寄養(yǎng)兒童某些責(zé)任承擔(dān)存在爭(zhēng)議，嚴(yán)重時(shí)常導(dǎo)致寄養(yǎng)家長(zhǎng)在爭(zhēng)議領(lǐng)域直接不愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。對(duì)于這些灰色地帶，他們認(rèn)為承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)該是福利院，而其在這些方面最多只是作為福利院工作的輔助人員。

最后，也是最尖銳的問(wèn)題就是動(dòng)機(jī)不純。由于每個(gè)寄養(yǎng)家庭都會(huì)獲得政府的財(cái)政補(bǔ)助，這就使得社會(huì)上部分人員利用寄養(yǎng)政策，打著寄養(yǎng)的幌子向政府、社會(huì)斂財(cái)，以滿足一己私欲。這種以愛(ài)心之名，行貪欲之實(shí)的行為，對(duì)國(guó)家和社會(huì)都會(huì)造成不良影響。這是各個(gè)地區(qū)實(shí)踐中都會(huì)存在的問(wèn)題，但這個(gè)問(wèn)題本身很難被解決或者幾乎不可能被完全杜絕。

三、家庭寄養(yǎng)社會(huì)反饋概況

通過(guò)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，社會(huì)上很多人都會(huì)認(rèn)為家庭寄養(yǎng)制度的出現(xiàn)是為解決社會(huì)中某些家庭的“偽”親情需求。

但筆者所謂“親情需求”并非制定該制度的首要目的，而社會(huì)人士之所以會(huì)有這樣的理解，主要是因?yàn)槠鋵?duì)家庭寄養(yǎng)這個(gè)制度了解不夠，將“家庭寄養(yǎng)”與“領(lǐng)養(yǎng)”“收養(yǎng)”的內(nèi)容混淆了起來(lái)。首先，杭州市福利院寄養(yǎng)出去的多是身有殘疾或患有先天性生理缺陷的，不會(huì)被正常家庭所優(yōu)先選擇收養(yǎng)的孩子，而那些身體健康、智力健全的孩子多半走的是領(lǐng)養(yǎng)或收養(yǎng)的程序，不必再另行安排家庭寄養(yǎng)。其次，寄養(yǎng)制度以福利機(jī)構(gòu)和民政部門為主動(dòng)方，其本質(zhì)是為了解決福利機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)內(nèi)部未成年兒童的實(shí)際問(wèn)題。福利院需要通過(guò)這樣一個(gè)彈性平臺(tái)來(lái)減輕本院的負(fù)擔(dān)，而孩子需要借助這樣一個(gè)彈性平臺(tái)來(lái)感受一下正常家庭所具有的愛(ài)的氛圍，使之能夠像正常家庭的孩子一樣在一個(gè)充滿親情的環(huán)境下成長(zhǎng)，而不是以寄養(yǎng)家庭為出發(fā)點(diǎn)，滿足其親情需求。部分家庭若真有這方面的需求，完全可以通過(guò)收養(yǎng)一些身體健康、智力健全的兒童來(lái)滿足。

四、“杭州模式”建立之建議

1.城市寄養(yǎng)為主，農(nóng)村寄養(yǎng)為輔

在全國(guó)知名的家庭寄養(yǎng)“北京模式”和“昆明模式”中，寄養(yǎng)都集中在農(nóng)村中，北京的寄養(yǎng)點(diǎn)都在經(jīng)濟(jì)條件好、交通便利的農(nóng)村，而昆明的農(nóng)村寄養(yǎng)點(diǎn)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)府、村政府、村民小組共同監(jiān)督，自我監(jiān)管力度強(qiáng)。而杭州市范圍內(nèi)的所有行政村都基本配置了農(nóng)村社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心，但是杭州市城鄉(xiāng)差距沒(méi)有北京小，杭州市農(nóng)村的自我監(jiān)督程度也沒(méi)有昆明高，不適合將寄養(yǎng)點(diǎn)主要放于農(nóng)村。

基于杭州市的總體經(jīng)濟(jì)水平，建構(gòu)杭州市孤殘兒童家庭寄養(yǎng)模式，應(yīng)當(dāng)以城市寄養(yǎng)為主，農(nóng)村寄養(yǎng)為輔。一般城市家庭具有比農(nóng)村家庭優(yōu)越的寄養(yǎng)條件，在孤殘兒童這一特殊的社會(huì)群體下，寄養(yǎng)于城市，在這里他們可以有更好的醫(yī)療保障和較好的教育條件，可以使孤殘兒童得到更好的發(fā)展。這就存在劃定指定區(qū)域寄養(yǎng)和全市申請(qǐng)寄養(yǎng)兩種方式的選擇?，F(xiàn)階段，杭州市雖然未限定區(qū)域，但最主要就是向余杭瓶窯鎮(zhèn)輸出寄養(yǎng)兒童，但瓶窯鎮(zhèn)畢竟不是綜合條件最好的地區(qū)，還有其他條件更好的地區(qū)可以供福利機(jī)構(gòu)選擇，也更適合孤殘兒童成長(zhǎng)、生活。因此，我們認(rèn)為依據(jù)杭州市現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)狀況，完全可以放開(kāi)寄養(yǎng)申請(qǐng)，開(kāi)放全市申請(qǐng)寄養(yǎng)制度，只要符合《辦法》規(guī)定的條件就可以將其列入寄養(yǎng)列表。當(dāng)然，當(dāng)出現(xiàn)如農(nóng)村環(huán)境更適合某些殘障兒童養(yǎng)病或生活、城市寄養(yǎng)飽和等情況時(shí)，就可以考慮農(nóng)村家庭寄養(yǎng)，形成城市與農(nóng)村寄養(yǎng)模式的有機(jī)結(jié)合。

2.職業(yè)化寄養(yǎng)為主，非職業(yè)化寄養(yǎng)為輔

既然寄養(yǎng)動(dòng)機(jī)本身很難界定，倒不如直接將家庭寄養(yǎng)推向職業(yè)化，保證寄養(yǎng)家庭的職業(yè)道德和專業(yè)水準(zhǔn)。在家庭寄養(yǎng)現(xiàn)有的制度下，家長(zhǎng)是孩子的直接服務(wù)者，福利院可以通過(guò)與符合條件的寄養(yǎng)家庭家長(zhǎng)達(dá)成協(xié)議，若能固定為福利院提供寄養(yǎng)服務(wù)，就可以在正常補(bǔ)貼費(fèi)用以外另行給予一定工資或者保險(xiǎn)，這樣的措施會(huì)提高他們的積極性，使部分寄養(yǎng)家庭轉(zhuǎn)入職業(yè)化，更好地照顧孩子。當(dāng)然不是認(rèn)為非職業(yè)化寄養(yǎng)不好，我們并不認(rèn)為社會(huì)上沒(méi)有真正出于愛(ài)心原因而加入家庭寄養(yǎng)制度的家庭，只是寄養(yǎng)本身就是建立在協(xié)議即合意的基礎(chǔ)之上，不見(jiàn)得每個(gè)家庭都會(huì)出于真摯的愛(ài)心來(lái)接受這些寄養(yǎng)兒童，畢竟這是孤殘而非正常兒童。依此。筆者認(rèn)為，應(yīng)把家庭寄養(yǎng)作為一種職業(yè)，寄養(yǎng)家長(zhǎng)充當(dāng)從業(yè)者，這樣能保證家長(zhǎng)的積極性，會(huì)更加有利于孤殘兒童的成長(zhǎng)。當(dāng)然，某些特殊情況下，如果寄養(yǎng)家庭的本意是源于感情需求，可以采取非職業(yè)化的寄養(yǎng)方式進(jìn)行寄養(yǎng)。

3.強(qiáng)制執(zhí)行為主，意思自治為輔

由于寄養(yǎng)協(xié)議屬于民事合同，其沒(méi)有強(qiáng)制力的保障，并且，在實(shí)際操作的過(guò)程中，也存在著諸多寄養(yǎng)協(xié)議期限未屆滿，就提前終止寄養(yǎng)協(xié)議的情況。因此，杭州市相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)有效地處理好因寄養(yǎng)協(xié)議約定的期限提前終止，寄養(yǎng)兒童與寄養(yǎng)家庭提前分離，防止對(duì)寄養(yǎng)兒童造成二次傷害。

對(duì)此，應(yīng)訂立相關(guān)的規(guī)定，在最大程度上減少寄養(yǎng)關(guān)系中斷情況的發(fā)生，并將由此可能產(chǎn)生的對(duì)兒童心理的二次傷害降到最低。因此，可以在家庭寄養(yǎng)期間，不定期讓兒童回到福利院，讓其感受福利院的氛圍，以便其更好地回歸福利院，若因?yàn)閮和眢w原因，不易經(jīng)常回福利院的，可指派專門人員，定期進(jìn)行家庭訪問(wèn)，維系兒童與福利院工作人員或與福利院的情感聯(lián)系。另外，應(yīng)該強(qiáng)化寄養(yǎng)協(xié)議的效力，雖然其性質(zhì)在法律層面依然為民事合同，但由于其具有公益性質(zhì)，不可隨意撤銷，可以制定相關(guān)懲戒措施，規(guī)定若非由法律規(guī)定的事項(xiàng)或不可歸責(zé)于寄養(yǎng)家庭的事項(xiàng)造成寄養(yǎng)協(xié)議提前中斷，可責(zé)令相關(guān)寄養(yǎng)家庭退還部分寄養(yǎng)補(bǔ)貼，并根據(jù)主觀錯(cuò)誤附加一定民事違約賠償責(zé)任。

另外，針對(duì)部分由非寄養(yǎng)家庭主觀惡意原因被迫造成的寄養(yǎng)協(xié)議提前終止，如果為寄養(yǎng)家庭主動(dòng)提出，應(yīng)尊重其選擇，若由福利院提出，而造成寄養(yǎng)家庭情緒波動(dòng)，福利院應(yīng)提前一周的時(shí)間，通知寄養(yǎng)家庭有關(guān)事項(xiàng)，讓其有一個(gè)對(duì)自己情緒進(jìn)行處理的時(shí)間。

4.政府主導(dǎo)為主，社會(huì)參與為輔

目前國(guó)內(nèi)的寄養(yǎng)服務(wù)一般都是政府出面，很少有或基本沒(méi)有非政府組織提供的寄養(yǎng)服務(wù)體系，使得該政策脫離于大眾層面，都是由政府出面，民間團(tuán)體、社會(huì)組織游離于其外，減少了社會(huì)的關(guān)注度和認(rèn)知度。政府是最有力的財(cái)政支持者和服務(wù)保障者，應(yīng)當(dāng)保證其在家庭寄養(yǎng)中的主導(dǎo)作用，統(tǒng)籌和監(jiān)督寄養(yǎng)工作的進(jìn)行。但與此同時(shí)應(yīng)允許讓更多符合資質(zhì)的非政府組織也提供相應(yīng)的寄養(yǎng)服務(wù)，利用自身資源，參與其中，既節(jié)約一部分財(cái)政經(jīng)費(fèi)，充分調(diào)用社會(huì)資源，也使得家庭寄養(yǎng)逐步深入到社會(huì)層面，讓更多人了解該制度。

5.移轉(zhuǎn)監(jiān)護(hù)權(quán)為主，保留監(jiān)護(hù)權(quán)為輔

目前，開(kāi)展家庭寄養(yǎng)的孤殘兒童監(jiān)護(hù)權(quán)仍舊保留在福利院中。監(jiān)護(hù)權(quán)保留不利于家庭寄養(yǎng)模式的良好發(fā)展，要實(shí)現(xiàn)兒童福利事業(yè)的改革，就必須進(jìn)行監(jiān)護(hù)權(quán)的移轉(zhuǎn)。在收養(yǎng)模式下，被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)權(quán)由收養(yǎng)人行使。在家庭寄養(yǎng)的模式下，被寄養(yǎng)兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)也應(yīng)當(dāng)由寄養(yǎng)家庭來(lái)行使。監(jiān)護(hù)權(quán)是基于親權(quán)或委托產(chǎn)生的一種權(quán)利和義務(wù)兼有的復(fù)合性權(quán)利，要使寄養(yǎng)父母盡到像對(duì)待自己親生子女一樣的義務(wù)和承擔(dān)寄養(yǎng)兒童損害他人的民事責(zé)任，就必須把監(jiān)護(hù)權(quán)移轉(zhuǎn)。但是，對(duì)于特殊的殘疾兒童，監(jiān)護(hù)權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)征得寄養(yǎng)家庭的同意，畢竟對(duì)殘疾兒童的監(jiān)護(hù)責(zé)任比一般正常兒童的監(jiān)護(hù)責(zé)任大得多。

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