對(duì)“女朋友和媽同時(shí)落水先救誰(shuí)”問(wèn)題的法律思考

作者簡(jiǎn)介：馮美燕（1989.05—），女，漢，山東濱州人，法律碩士，青島大學(xué)法學(xué)院。

摘要：“女朋友和媽同時(shí)落水先救誰(shuí)”一直被人們視為千古難題。近來(lái)國(guó)家司法考試中“在火場(chǎng)中先救媽還是先救女朋友”一題一時(shí)間又引起了社會(huì)的熱議和法學(xué)界的討論。本文將從刑法不作為犯的概念、構(gòu)成要件、生命價(jià)值等方面對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：不作為犯；期待可能性；生命價(jià)值

“女朋友和媽同時(shí)落入水中到底先救誰(shuí)”一直是人們熱議的話題。同樣的還有女朋友和媽同時(shí)陷入火海到底先就誰(shuí)，女朋友和媽同時(shí)中毒到底先救誰(shuí)等場(chǎng)景，或者把女朋友替換成一個(gè)孩子、朋友、鄰居、甚至跟我們根本不認(rèn)識(shí)的路人甲，這種情形到底先救誰(shuí)。我們可以再把情景設(shè)定嚴(yán)格一點(diǎn)，假設(shè)此處的“媽”是你有扶養(yǎng)義務(wù)的母親，而你有能力救助其中任何一人，你將如何選擇（下文簡(jiǎn)稱此案）？有主流觀點(diǎn)認(rèn)為如果不救助母親，將構(gòu)成不作為的故意殺人罪，理由是因?yàn)槟阌芯戎隳赣H的義務(wù)。這種觀點(diǎn)似乎符合大多數(shù)人的邏輯和價(jià)值觀，然而仔細(xì)分析不作為犯的概念和構(gòu)成要件，筆者不能完全贊同這種觀點(diǎn)。

一、不作為犯的概念

不作為犯是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)，因而造成嚴(yán)重的危害后果的犯罪行為。在不作為犯中，不作為者負(fù)有作為義務(wù)。比如，母親有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，母親卻活活將嬰兒餓死。刑法理論一般將不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯。真正不作為犯是指只能由刑法明文規(guī)定，所以認(rèn)定真正不作為犯符合罪行法定的要求，不存在類(lèi)推適用的問(wèn)題。不真正不作為犯指可以由作為構(gòu)成、也可以由不作為構(gòu)成的犯罪，當(dāng)由不作為構(gòu)成時(shí)稱為不真正不作為犯。例如故意殺人罪，既可以用藥毒死人，也可以活活把嬰兒餓死。如果看到自己母親一人落入水中，不救助，眼睜睜看其死去，則構(gòu)成故意殺人罪的不真正不作為犯。

那么女朋友和母親同時(shí)落入水中，在有能力救助母親的前提下，卻先救助了女朋友，結(jié)果母親溺死，這里是否也構(gòu)成故意殺人罪的不真正不作為犯呢？我們繼續(xù)分析不真正不作為犯的構(gòu)成要件。

二、不作為犯的構(gòu)成要件

真正不作為犯由刑法明文規(guī)定，所以我們需要判斷構(gòu)成不真正不作為犯的成立要件。筆者認(rèn)為成立不真正不作為犯要件有五：

（一）行為人負(fù)有作為義務(wù)

負(fù)有作為義務(wù)即行為人負(fù)有消除危險(xiǎn)的作為義務(wù)。這種義務(wù)主要來(lái)源于三個(gè)方面：

1、行為人對(duì)危險(xiǎn)源負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。常見(jiàn)的監(jiān)督義務(wù)主要有：先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)；對(duì)危險(xiǎn)物的管理義務(wù)；對(duì)他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)。

2、行為人基于特定關(guān)系負(fù)有保護(hù)義務(wù)。此時(shí)某項(xiàng)法益的保護(hù)依賴于行為人，當(dāng)該項(xiàng)法益處于危險(xiǎn)境地時(shí)，行為人負(fù)有保護(hù)義務(wù)。常見(jiàn)保護(hù)義務(wù)來(lái)源主要有：（1）基于職務(wù)、業(yè)務(wù)、制度規(guī)定產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。例如醫(yī)生對(duì)病人、消防員對(duì)火災(zāi)中的被害人都負(fù)有保護(hù)義務(wù)。（2）基于法律規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，即法律規(guī)范將某項(xiàng)法益的保護(hù)設(shè)定給特定的行為人，行為人則負(fù)有保護(hù)義務(wù)。例如法律規(guī)定夫妻之間、母親對(duì)嬰兒、子女對(duì)老人負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)?；诖耍赣H落水，子女對(duì)母親是負(fù)有救助義務(wù)的。不救助則可能會(huì)成立故意殺人罪的不作為犯。（3）基于自愿接受行為產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。（4）基于合同產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。例如簽訂照管合同的保姆對(duì)嬰兒有保護(hù)義務(wù)。

3、行為人對(duì)特定領(lǐng)域有管理職責(zé)，負(fù)有阻止危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)。例如出租車(chē)司機(jī)看到車(chē)上發(fā)生強(qiáng)奸案，司機(jī)負(fù)有阻止的義務(wù)。否則司機(jī)將構(gòu)成強(qiáng)奸罪的不作為形式的幫助犯。

（二）行為人要有履行能力

行為人成立不真正不作為犯要有履行能力，即要有作為的可能性。一個(gè)經(jīng)典案例就是，阿姨帶鄰居家小孩去游泳，小孩和阿姨同時(shí)落水，阿姨不會(huì)游泳，自身難保，如果沒(méi)有救助小孩則不構(gòu)成不作為犯。再回到此案例中，女朋友跟母親同時(shí)落入水中，我們假設(shè)的前提是行為人有能力救助而未救母親，而是救起了女友。就此，如果給行為人定故意殺人罪的不作為犯似乎也是合理的，我們繼續(xù)往下分析。

（三）行為人不履行特定義務(wù)造成或可能造成危害結(jié)果

行為人不履行特定義務(wù)，造成或可能造成危害結(jié)果。在認(rèn)定不作為犯時(shí)，關(guān)鍵要判斷行為人有無(wú)特定義務(wù)，如果僅僅違反一般性的道德義務(wù)，如看見(jiàn)有人落水而不設(shè)法施救，那么他只能受到道德譴責(zé)或者紀(jì)律處分，而不能構(gòu)成刑法上的不作為犯。

（四）行為人有可能履行某種特定義務(wù)

行為人在客觀上要有履行的可能性，即行為人雖然具有實(shí)施某種行為的義務(wù)，但是由于某種原因使得履行此種義務(wù)根本不可能，則不構(gòu)成刑法上的不作為犯。再者要求行為人要真誠(chéng)努力的去履行，但不要求冒生命危險(xiǎn)。此案例中，行為人在面對(duì)女友和母親同時(shí)落入水中，從道義上看，不救誰(shuí)對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，都是殘忍至極的。面對(duì)只能先救一人的情況下，行為人必須放棄自己女友，選擇先救母親對(duì)他來(lái)講是否有期待可能性值得我們深思。筆者認(rèn)為在當(dāng)時(shí)那種危險(xiǎn)緊急的情景下，面對(duì)同等價(jià)值的兩個(gè)生命，行為人必須先救母親是不具有期待可能性的。

（五）不作為的程度要達(dá)到相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的程度

要成立不作為犯，不作為的程度要達(dá)到相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的程度，即可以等同評(píng)價(jià)。是否等價(jià)可以從客觀危害程度和主觀惡性來(lái)具體判斷和分辨。此案中，行為人如果為了救女朋友放棄救媽?zhuān)袨槿艘獦?gòu)成故意殺人罪的不作為犯，他不作為的危害程度必須達(dá)到作為的故意殺人罪的程度。顯然這個(gè)案例當(dāng)中，是不能夠等同評(píng)價(jià)的。無(wú)論是從客觀危害程度和主觀惡性程度來(lái)判斷，此處的不作為很難與作為的故意殺人罪等價(jià)。

三、結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，女友和母親同時(shí)落入水中，行為人因?yàn)橄冗x擇救女友而母親溺死，行為人不構(gòu)成不作為犯的故意殺人罪。偉大的馬克思主義者、中國(guó)文學(xué)事業(yè)的重要奠基者瞿秋白先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“本來(lái)，生命只有一次，對(duì)于誰(shuí)都是寶貴的?！痹诿鎸?duì)兩個(gè)同等生命價(jià)值的情形下，先就誰(shuí)都是極其難以選擇的，從法理學(xué)上來(lái)看，人的生命健康權(quán)是享受其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)。生命應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瘸潭鹊木次?。故而筆者認(rèn)為，先救女友不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。（作者單位：青島大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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