律師關于無罪辯護與量刑辯護的選擇

劉佳寧

摘要：無罪辯護與量刑辯護，在邏輯上矛盾巨大，但是在當今國內(nèi)的法庭上，律師卻往往將兩者同時上演。律師如此操作的背后反映的是當今庭審制度安排上仍有發(fā)展空間，但在庭審制度短時間內(nèi)不會發(fā)生大改革的前提下，律師如何巧妙處理兩者的關系，是擺在他們面前亟待解決的問題。

關鍵詞：無罪辯護；量刑辯護

一、律師的困境

刑事訴訟庭審律師的困境大多存在于某一特定類型的案件中。對于被告人認罪的案件，律師很少執(zhí)意做無罪辯護，出于各種原因的考慮，辯護律師大多著墨于量刑辯護，從各方面想法設法使被告人所受刑罰處于被告人及其親屬可接受的范圍之內(nèi)。但對于被告人不認罪的案件，辯護律師面臨尷尬境地，存在兩難選擇：一方面需要在被告人不認罪的情況下，滿足被告人及委托人欲證明被告人無罪、免于法律處罰的愿望——當然這其中不排除辯護律師基于自身經(jīng)驗判斷被告人確實無罪的情形，但另一方面在當今中國無罪宣判率如此低的背景下，辯護律師又不得不“留一手”作出“如果有罪”的假設。

從邏輯上來說，在被告人不認罪的案件中，辯護律師做了無罪辯護就不能再考慮同時做量刑辯護，反之亦然。理由很簡單，無罪辯護意味著辯護律師否認了檢察機關指控的事實以及法律后果，既然在此階段律師仍然堅信被告人是無罪的，轉(zhuǎn)過身后又馬上進行以有罪為前提的量刑辯護顯然是不合理的。同時，律師作出前述行為會讓中立的法官認為，連辯護律師自己都不確信被告人無罪，為何還要判決無罪——這多多少少會影響到法官對于被告人是否有罪的內(nèi)心判斷。此外，律師既然選擇為被告人辯護就應當盡到忠實義務，當辯護律師與被告人協(xié)商之后仍然堅持要做無罪辯護，辯護律師在滿口答應之后又在庭上大談“如果有罪”，讓人難以接受。更極端的情況是，在假設被告人確實無罪的情況下，此種辯護簡直就是一種出賣，甚至是一種“討罪“，也會影響到律師的名聲及今后的發(fā)展。

英美法系的庭審制度中，陪審團或者法官先就被告人是否有罪作出判決，只有在被判有罪的情況下才會根據(jù)量刑證據(jù)作出最終判決。而在我國，法庭審理時，審理定罪問題和審理量刑問題并沒有明確的分界，兩者相互交叉，沒有先后順序，如果律師在庭審階段一味強調(diào)無罪辯護而放棄量刑辯護，當被告人被判決有罪之后也就喪失了進行量刑辯護的機會——如此帶來的后果可能會更嚴重。

二、困擾的原因

（一）無罪辯護對量刑辯護的制約

很多時候律師選擇無罪辯護與量刑辯護兼顧，原因就如前文所述，意欲通過兼顧來達到最理想的辯護效果，但事實上總是南轅北轍。究其原因如下：

1、律師拿到案件后，首先想到的往往是如何進行無罪辯護，而忽視了量刑辯護的可行性。在很多律師看來，無罪辯護才是目的，是最能體現(xiàn)自己作用的，而量刑辯護充其量只能算是一種補充，最多只能算是自己辯護詞的一種完善——在這樣的思維的指導下，律師辯護材料收集的重點都放在了無罪辯護上，而對于量刑辯護觀點草草帶過，最終的結(jié)果往往是洋洋灑灑長篇大論的無罪辯護在法庭上當著被告人及其家屬念完一遍，給予他們短暫安慰之后不再有任何回響，而最后拖著“尾巴“出來的量刑辯護因為前文的慷慨激揚而顯得黯淡無光，這種費時費力的做法，當然是愚昧的。

2、在庭審過程中，法庭會不自覺地陷入是否有罪的無休止爭論中，而給量刑辯護太少空間。在庭審中，公訴機關處于強勢地位，辯護律師往往會不小心被牽著鼻子走，而走入到是否有罪的無盡爭論中，打亂了辯護律師一開始的辯護策略。

（二）量刑辯護對無罪辯護的鉗制

“如果有罪”論一定程度上緩解了律師在辯護選擇上的難題，但是兩者在根本上的矛盾依舊尖銳。

1、“如果有罪”的假設能夠一定程度上提請法庭注意量刑證據(jù)，但同時削弱了無罪辯護的可信度。在歐美法系國家的法庭，定罪與量刑分離，法庭首先要對被告人是否有罪作出判決，此時依據(jù)的證據(jù)要核心、關鍵，而如被告人的品格證據(jù)等等則會被排除在外，根本不會進入法官或者陪審團的視野，直到量刑程序階段才被亮出，以保證兩個程序之間的獨立與公正。而在我國現(xiàn)行庭審制度下，定罪與量刑沒有完整界限，“如果有罪”的假設能夠在綿長的是否有罪爭論中突顯出其提醒注意作用，但另一方面給關注定罪的法官留下“內(nèi)心污點”也并非不可能。設想，在庭審中，雙方劍拔弩張，辯論十分激烈，到了最后論辯環(huán)節(jié)，辯護律師欲主張被告人無罪，大談被告人無罪，要求當庭釋放被告人，而就在這時，辯護人卻話鋒一轉(zhuǎn)，說道“如果有罪”——試想，這樣的辯護給法官的沖擊是多么大，前面論述再多也不敵一句“如果有罪”來的顯眼。

2、庭審順序的設置讓單獨的無罪辯護存有較大風險。如前文所述，量刑與定罪問題的調(diào)查和討論交叉，導致單一的辯護策略成為冒險，特別是只作無罪辯護，使得如果被告人被判有罪后沒有單獨再進行量刑辯護的機會。這種情況發(fā)生的后果是誰都承擔不起的，所以律師雖然明知拖出一個“尾巴”并不好看，但卻因為較為安全而故意為之。

三、最終的選擇

在當前國內(nèi)的庭審制度下，想要做到無罪辯護與量刑辯護完美協(xié)調(diào)是非常困難的，且不論律師本身的執(zhí)業(yè)技能與法律素養(yǎng)，不改變庭審制度的大環(huán)境，任何進度都會舉步維艱。律師能做到的只能是相對合理，可能仍會借用“如果有罪”的假設，但在方式方法上都要進行適度的調(diào)整。

（一）重新審視無罪辯護與量刑辯護的關系

在接收案件后，律師首先應客觀評估案件作出無罪判決的可能性，在得出初步意見之后再進行辯護思路的組織。在當今國內(nèi)無罪判決率如此低的情況下，盲目追求無罪判決結(jié)果是不理智的，以無罪判決為辯護成功與否的唯一標準的觀念是狹隘的，應當予以糾正。當然，對于那些被告人顯然是被錯誤認定有罪的案件，律師仍然應盡其職業(yè)道德與義務，堅持進行無罪辯護，但同時仍應注意方式方法。司法實踐表明，被告人被判無罪幾率太低，此情形下最佳選擇仍是請求法院判處較為輕緩刑罰——而這些都需要量刑辯護予以輔佐。

（二）告知無罪辯護與量刑辯護的優(yōu)劣

當被告人要求無罪辯護的意愿與律師傾向量刑辯護的意見相矛盾時，律師應當與被告人充分協(xié)商。被告人多不懂法，對于控訴會時常要求進行無罪辯護，以求擺脫法律制裁，此時律師作為法律專業(yè)服務者，有必要以專業(yè)的視角和經(jīng)驗告知被告人如僅僅進行無罪辯護可能得到的結(jié)果，同時告知被告人自己的辯護思路以及其利弊，以求最終形成統(tǒng)一的辯護思路。

同時，律師應當特別防范被告人突然“變卦”的情形。當出現(xiàn)被告人原本認罪當庭翻供的情形時，律師應根據(jù)庭審時局迅速調(diào)整辯護策略，其中較為合理的方式便是申請法庭休庭，立即告知被告人其行為的可能后果，了解被告人如此行為的原因，當被告人執(zhí)意不認罪時方可選擇無罪辯護。

（三）全面考量無罪證據(jù)與罪輕證據(jù)

律師對于無罪證據(jù)以及罪輕證據(jù)應當給予同樣的重視。一般來說無罪證據(jù)依據(jù)已發(fā)生的客觀事實，證據(jù)的彈性較小，全面收集之后便可形成初步的意見，而罪輕證據(jù)彈性更大，律師在其中發(fā)揮的作用也更大。例如，被害人有接受和解的可能性的，律師應積極引導雙方回到桌面上，由被告人向被害人道歉并賠償，以求減輕刑罰。

另外，在庭審上，律師應嚴格把握無罪證據(jù)與罪輕證據(jù)應發(fā)揮的作用。對于一些已堅定主張無罪辯護的案件，應盡可能減少量刑辯護對無罪辯護的沖擊，弱化被告人有罪的印象；而對于一些已傾向量刑辯護的案件，如果無罪辯護只是一種可有可無的擺設，應當謹慎出示，以免引起法官反感。（作者單位：四川大學法學院）