法院地法擴(kuò)大適用探因

摘要：擴(kuò)大適用法院地法的現(xiàn)象在當(dāng)代涉外民商事案件的判決中屢見不鮮，這既有悖于現(xiàn)代國際私法平等對(duì)待內(nèi)、外國法的精神，亦會(huì)造成挑選法院、破壞判決一致性等多重后果?，F(xiàn)實(shí)問題嚴(yán)峻，卻至今缺乏有效的應(yīng)對(duì)機(jī)制。中、美兩國法院不當(dāng)適用本地法的情況均相當(dāng)嚴(yán)重，肇端卻因兩國的具體情況而有所差異。通過進(jìn)一步分析可以探知，看似有差異的成因?qū)崉t源自同一價(jià)值觀念，即自他、我兩分的“私”，而私觀念又深深根植于現(xiàn)代法治權(quán)利本位的基設(shè)。故此，在西方主導(dǎo)的現(xiàn)代法治框架下，試圖遏制因私而引發(fā)的法院地法擴(kuò)大適用，無異于以子之矛攻子之盾，內(nèi)中的矛盾性正可解釋有效應(yīng)對(duì)機(jī)制付之闕如的現(xiàn)實(shí)。這也提示我們跳出固定思路，尋求超越法治的解決方案。

關(guān)鍵詞：法院地法；法院；私；法治

中圖分類號(hào)：DF97文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.17

國際私法的學(xué)說史就是規(guī)范本地法適用范圍的歷史。得益于薩維尼等學(xué)者的提倡，平等對(duì)待內(nèi)、外國法的法律適用精神逐步確立，它被視為國際私法現(xiàn)代化的標(biāo)志。遺憾的是，直至今時(shí)今日，平等精神確立數(shù)百年后，在實(shí)踐中內(nèi)、外仍然有別。外國法的適用機(jī)會(huì)被壓縮、內(nèi)國法受青睞已成常態(tài)，其中，有國際社會(huì)取得普遍共識(shí)的原因，如為了保護(hù)內(nèi)國重大國家利益或公序良俗等。因這類原因而適用法院地法，至少在目前不構(gòu)成擴(kuò)大適用，故不在本文的討論范圍內(nèi)。本文所研究的內(nèi)容僅限于如下情況：出于明顯的偏私，不當(dāng)?shù)貏儕Z外國法的適用機(jī)會(huì)而一味地適用內(nèi)國法，以致構(gòu)成了對(duì)國際私法平等精神的實(shí)質(zhì)悖反。這一現(xiàn)象在作為涉外民商事案件受理大國的中國和美國尤為嚴(yán)重，且兩國在實(shí)踐中反映出來的問題，既具代表性又不乏特色。故此，本文選取中、美兩國的實(shí)踐為例，通過比較分析，探究法院地法擴(kuò)大適用背后的雙重原因。

一、中、美擴(kuò)大適用法院地法的現(xiàn)象

在各國涉外民商事案件的審理中，法院地法的適用率往往高于外國法，此現(xiàn)象有一定的正當(dāng)性。當(dāng)事人選擇在一國法院起訴，通常因?yàn)樵搰c案件有某種事實(shí)聯(lián)系，法院地法極有可能因此聯(lián)系而中選。此外，各國的國際私法規(guī)范體系中都有一些通常導(dǎo)向法院地法的規(guī)定，如單邊規(guī)范、公共秩序保留條款、因外國法不能查明而適用本地法的規(guī)定等。因此，法院地法有較多的適用機(jī)會(huì)并不足為奇，只是這種數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)需要被限制在合理的范圍內(nèi)，不得造成對(duì)外國法的排斥甚至歧視。

本地法一直是中國涉外民商事審判法律適用的“寵兒”[1]。有學(xué)者收集了2010年前后我國各級(jí)法院審結(jié)的1000件涉外民商事案件判決，以法院地法為準(zhǔn)據(jù)法的案件高達(dá)86.9%。（參見：徐錦堂.當(dāng)事人合意選法實(shí)證研究——以我國涉外審判實(shí)踐為中心[M].北京： 人民出版社，2010： 35.） 另有學(xué)者專門統(tǒng)計(jì)了我國法院2009年前作出的757份涉外商事海事案件判決，最終適用法院地法的案件共689件，占全部判決的91%。（參見：郭玉軍，徐錦堂.從統(tǒng)計(jì)分析看我國涉外民商事審判實(shí)踐的發(fā)展[G]//黃進(jìn)，等.中國國際私法與比較法年刊：第11卷.北京： 北京大學(xué)出版社，2008：127.）為了擴(kuò)大本地法的適用，實(shí)踐中的策略可謂五花八門，最為常見的大致有以下4種：（1）視涉外民商事案件為純國內(nèi)案件，在對(duì)法律適用理由不置一詞的情況下直接適用中國法。據(jù)學(xué)者對(duì)2010年前后我國法院涉外民商事案件判決的統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，1000件判決中共有155件直接適用中國法而不做任何說明，達(dá)到總數(shù)的15.5%[2]。（2）當(dāng)依法需要尊重當(dāng)事人的合意時(shí)，法院不當(dāng)?shù)厥┘佑绊?，如通過律師做當(dāng)事人的“工作”[3]，促使中國內(nèi)地法最終中選。（3）法官濫用自由裁量權(quán)，通過操縱具有靈活性的法律適用規(guī)則達(dá)到適用法院地法的目的，對(duì)最密切聯(lián)系原則的司法運(yùn)用就是較為常見的方式。法官常搬出該原則作為適用內(nèi)國法的理由，而不給出必要的說明，或是僅僅羅列與中國相關(guān)的連接點(diǎn)就敷衍了事。類似情況在對(duì)公共秩序保留制度、“直接適用的法”條款等的適用中也時(shí)有發(fā)生。（4）主張外國法查明之不能。根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，但法院以各種借口主張?jiān)撏鈬刹荒懿槊?，然后便以本地法取而代之。有研究從案例分析入手歸納出不當(dāng)援引“外國法不能查明”的諸多類型，如法院不告知或催促當(dāng)事人提供外國法、對(duì)當(dāng)事人提供的外國法資料采用過于苛刻的審查標(biāo)準(zhǔn)、法院不履行外國法查明義務(wù)便直接認(rèn)定外國法無法查明等[4]。

現(xiàn)代法學(xué)王藝：法院地法擴(kuò)大適用探因——中、美兩國比較研究擴(kuò)大適用本地法的情況同樣存在于美國，較為極端的例子是某些州的法院在處理涉外案件時(shí)只以本地法為依據(jù)。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，肯塔基州和密歇根州的法院在審理涉外侵權(quán)案件時(shí)，以“法院地法說”（Lex Fori）為主要的法律適用依據(jù)。（參見：Symeon C. Symeonides.Choice of Law in the American Courts in 2012： Twenty-Sixth Annual Survey[J].The American Journal of Comparative Law， 2013，（61）： 279.）更為普遍的狀況則是法官在援引當(dāng)代沖突法理論時(shí)，充分利用裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)對(duì)本地法的偏好，例如，對(duì)“政府利益分析說”、“較好的法律說”等的司法運(yùn)用就常常造成上述情況。這些學(xué)說中包含的法院地法傾向在個(gè)案審理中總是備受法官的重視和青睞，對(duì)此，下文將給予更詳細(xì)的說明。同樣的狀況也出現(xiàn)在對(duì)“最密切聯(lián)系原則”的適用中，此原則的內(nèi)容本較前述學(xué)說更具平等精神，可惜法官卻抓住其中不多的本地法傾向并予以過度發(fā)揮，使之成為事實(shí)上凌駕性的影響法律選擇的因素，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)法院地法的不當(dāng)適用。至今為學(xué)者們津津樂道的洛馬斯訴本田汽車公司案就屬一例，判決書在說明法律適用的理由時(shí)，主要抓住的就是《第二次沖突法重述》第6條第2款之（b）項(xiàng)——“法院地相關(guān)政策”。該案的原告洛馬斯夫婦是墨西哥居民，他們?cè)谀鞲缳徺I了一輛日本本田汽車公司設(shè)計(jì)、生產(chǎn)的二手全地形車（ATV）。隨后，該夫婦與10歲的兒子在墨西哥駕駛該車，不幸發(fā)生事故，子亡。夫婦二人遂向美國德克薩斯州法院提起了損害賠償之訴，法院受理了此案。案件的全部事實(shí)與美國的聯(lián)系僅在于該車最初由美國德克薩斯州一所大學(xué)購得，后在幾易其手后流入墨西哥二手車市場(chǎng)。根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本該適用墨西哥法，或者出于保護(hù)侵權(quán)行為受害人之考慮，適用日本法也屬可行，但法院卻選擇了德克薩斯州法律作為準(zhǔn)據(jù)法。判決理由認(rèn)為，德克薩斯州之所以規(guī)定嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任，是為了促進(jìn)產(chǎn)品的安全設(shè)計(jì)及督促廠家謹(jǐn)慎控制產(chǎn)品的生產(chǎn)流程，本案中的產(chǎn)品雖然最終出現(xiàn)在墨西哥，但問題的關(guān)鍵在于，該產(chǎn)品最初進(jìn)入了德克薩斯州的商品流通渠道，因此，法院地在適用本州關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律上具有強(qiáng)烈的政策利益，故應(yīng)適用法院地法。參見：Hipolito Ramos Sanchez & Alma Laura Galvan de Ramos v. Brownsville Sports Center， Inc.， Honda Motor Co. （51 S. W. 3d 643； Symeon C. Symeonides.The American Choice of Law Revolution： Past， Present and Future[M].The Netherlands： Martinus Nijhoff Publishers，2006： 301.上述現(xiàn)象或許就是美國法院“去磁說”產(chǎn)生的原因：由于法院在審理涉外案件時(shí)往往適用本地法，因而如同磁石般吸引了大量挑選法院的人。面對(duì)數(shù)量逐年上升的案件，法官亦不堪重負(fù)，故有為美國法院“去磁”之戲說[5]。需要說明的是，本文雖僅以中、美兩國作典型分析，但問題卻是普遍存在的，換言之，法院地法擴(kuò)大適用的現(xiàn)象絕非兩國特有。在別國的司法判決中，亦不乏擴(kuò)大適用法院地法的情況。荷蘭最高法院審理的巴棱皮斯（Balenpers）案即為一例，該案由一項(xiàng)買賣合同的履行糾紛引發(fā)，法國人向荷蘭供貨商購買紙包裝機(jī)。合同的整個(gè)談判過程通過位于法國的中間商進(jìn)行，合同草擬地和最后簽訂地在法國，貨物送往法國并在法國裝配。本案的法國當(dāng)事人基于上述事實(shí)，要求根據(jù)密切聯(lián)系條款適用法國法。荷蘭最高法院則駁回此項(xiàng)要求，最終適用了荷蘭法。學(xué)者奧蘭多（Ole Lando）的批評(píng)雖然委婉卻不失力度，他提出，假設(shè)事實(shí)情況完全相反，即除供貨商在法國外，合同的其他所有事實(shí)聯(lián)系均在荷蘭，不知荷蘭法院會(huì)不會(huì)堅(jiān)持適用法國法。（參見：Ole Lando.The Eternal Crisis[G]//Jürgen Basedow， Klaus J. Hopt， Hein Ktz.Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag.Tübingen： Mohr Siebeck，1998： 366-368.）該案判決中表露的法院地法傾向，曾引起歐洲學(xué)界的極大震動(dòng)。類似的情況還存在于其他國家，諸如法國、芬蘭、英國、瑞典、波多黎各等。（參見：Franco Ferrari.Homeward Trend and Lex Forism in International Sales Law[J].International Business Law Journal，2009，（3）： 339； Maarit Jnter-Jareborg.Foreign Law in National Courts： A Comparative Perspective[J].Recueil des Cours，2003，（304）： 328-330.）endprint

二、擴(kuò)大適用法院地法的直接原因

由上文的介紹可見，擴(kuò)大適用本地法是中、美兩國法院在審判實(shí)踐中的共同現(xiàn)象，其背后的原因，則可以歸結(jié)到一點(diǎn)：“私”。私之核心在于利益，圍繞利益分配產(chǎn)生自我、他者的兩分，以成就自我為一切行為的出發(fā)點(diǎn)與旨?xì)w，即私。關(guān)于“私”的語義淵源，日本學(xué)者溝口雄三梳理出了兩層：厶（=私），在《韓非子》中，為“自環(huán)”，即“自圍”之意；在《說文解字》中解為“奸邪”之意。與之相對(duì)，“公”分為兩組：第一組是《韓非子》的所謂“背厶”，即“解開圍圈”的意思，由此產(chǎn)生與眾人共同的共，與眾人相通的通，在《說文解字》中，是作為“私，自環(huán)”的反義“公，平分也”；第二組，是從《詩經(jīng)》的例子推出的：“公”是對(duì)于“共”所表示的眾人共同的勞動(dòng)、祭祀場(chǎng)所——公宮、公堂，以及支配這些場(chǎng)所的族長(zhǎng)的稱謂，進(jìn)而在統(tǒng)一國家成立后，“公”成為與君主、官府等統(tǒng)治機(jī)關(guān)相關(guān)的概念。（參見：溝口雄三.中國的公與私、公私[M].鄭靜，譯.北京： 讀書·生活·新知三聯(lián)書店，2011： 5-6.）作為這種觀念的反映，指稱私的詞也往往與“自我”相連，如漢語的“自私”、日語的“利己的”、希臘語的“εγωιστικó（egoistikos）”、德語的“egoistisch”、英語的“selfish”或“self-centered”等。特別需要說明的是，私的三要素——利益、自我和他者——皆應(yīng)被視為交互連動(dòng)的符號(hào)?！白晕摇彪S私利內(nèi)容之變化而指涉不同的對(duì)象，而自我的內(nèi)涵變化又會(huì)引發(fā)他者具體所指的變化。

從偏好本地法這一國際私法的現(xiàn)象中，可以析出不同層次的自我，以此為分類標(biāo)準(zhǔn)，大致可將私分成兩類：法院之私和法院地之私。在法院之私中，“自我”對(duì)應(yīng)法院，它凌駕于“他者”之上，諸如受到法律適用方面不公正對(duì)待的當(dāng)事人、立法意圖得不到正確執(zhí)行的立法機(jī)關(guān)等均為他者。在法院地之私中，“自我”對(duì)應(yīng)的是法院地，其他國家即為“他者”。無論是法院之私還是法院地之私，最終的他者都是現(xiàn)代國際私法的平等精神。兩種形態(tài)的“私”是擴(kuò)大適用法院地法最主要的原因，在中、美兩國法院的審判實(shí)踐中均有呈現(xiàn)，并非各執(zhí)一端。不過，法院之私以中國更為典型，而法院地之私則在美國更為凸顯。

（一）法院之私

對(duì)于中國法院來說，適用本地法和適用外法域法，在難度、工作量和時(shí)耗等方面都不可同日而語。一旦確定對(duì)涉外案件適用本地法，那就只要找到國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，依法作出判決即可。對(duì)此，法院駕輕就熟，效率自然也相對(duì)較高。如果走到適用外國法這一步，法律的查明目前我國法律規(guī)定的外國法查明途徑包括當(dāng)事人提供、我國駐該國使領(lǐng)館提供、該國駐中國使館提供、中外法律專家提供、按照對(duì)中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑提供等，皆手續(xù)煩瑣，不僅需耗費(fèi)大量人力、物力，也令法院難以控制審理時(shí)間。相關(guān)法律規(guī)定見1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條、2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條以及2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第17條等。外國法查明的困難正是促使中國的法院盡量回避適用外國法的主要原因。正如有學(xué)者對(duì)多個(gè)法院實(shí)地調(diào)研后指出：“國際私法理論有時(shí)認(rèn)為法院絕大多數(shù)時(shí)候只適用內(nèi)域法是基于情感、地方保護(hù)、國家主權(quán)等方面的考慮，但實(shí)際上主要是因?yàn)橥庥蚍y以查證才不得不適用內(nèi)域法。”（參見：沈涓.中國法院審理涉外（涉港澳臺(tái)）民商案件情況[G]//陳澤憲.國際法研究：第8卷.北京： 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社， 2013： 369.）和適用過程均費(fèi)時(shí)費(fèi)事，現(xiàn)實(shí)困難帶來的直接后果是拉低審判質(zhì)效。從審判質(zhì)量角度來看，適用外國法意味著法院要面對(duì)陌生的語言文字、不甚了了的法律規(guī)定、迥異的法律文化等因素，這些因素的疊加會(huì)引發(fā)法律適用錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，而一旦發(fā)生錯(cuò)誤就有可能導(dǎo)致案件被發(fā)回重審，進(jìn)而影響審判質(zhì)量考評(píng)成績(jī)。從審判效率角度來說，一個(gè)涉外案件的審理過程本就較長(zhǎng)，域外送達(dá)、取證等，往往需要不短的時(shí)日。再加上外國法查明的環(huán)節(jié)，一個(gè)案件從受理到審結(jié)，拖上一年甚至數(shù)年便是稀松平常之事。例如：著名的中威輪船公司、陳震、陳春訴日本商船三井株式會(huì)社定期租船合同欠款及侵權(quán)賠償糾紛案就是典型例證。原告陳氏家族于20世紀(jì)50-60年代在日本提起賠償之訴被駁回。后陳氏于1988年12月31日向上海海事法院提起訴訟并得到受理。該案經(jīng)過漫長(zhǎng)的審理過程，直至2007年12月才獲終審判決，并于2014年進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序。該案從爭(zhēng)議發(fā)生到最終解決，歷經(jīng)了原告陳氏家族兩代人。（參見：佚名.海事法院依法強(qiáng)制執(zhí)行 三井商船浙江遭扣押[EB/OL].[2014-04-21].http：//sh.eastday.com/m/20140421/u1a8043179.html.）由此導(dǎo)致的后果在于，年終統(tǒng)計(jì)審判效率時(shí)會(huì)“拖后腿”。在我國現(xiàn)有司法體制之下，審判質(zhì)效已經(jīng)被數(shù)字化，且成為評(píng)價(jià)法院工作能力高下的關(guān)鍵指標(biāo)：

對(duì)外，審判質(zhì)效是法院彰顯其審判能力的重要證明材料。最高人民法院每年在全國人大上的工作報(bào)告，必先匯報(bào)前一年甚至前五年審結(jié)的各類案件數(shù)量。例如，在2013年十二屆全國人大一次會(huì)議上的報(bào)告就指出，以往5年審結(jié)的一審涉外商事和海事海商案件10.6萬件、涉港澳臺(tái)案件6.5萬件，同比分別上升64.2%和46.4%。2012年各類案件一審后當(dāng)事人服判息訴率為91.2%，二審后達(dá)到99.4%，分別比2007年上升1.2和1.4個(gè)百分點(diǎn)。參見：王勝俊最高人民法院工作報(bào)告——在十二屆人大一次會(huì)議上[EB/OL].[2013-3-21].http：//www.gov.cn/2013lh/content_2359159.htm.更為值得深思的是，結(jié)案數(shù)量的飛躍是在法官數(shù)量幾乎沒有什么變動(dòng)的條件下完成的，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，法官數(shù)量從2007年到2012年僅增長(zhǎng)4.2%。一邊是4.2%，一邊是64.2%和46.4%，這就意味著現(xiàn)在的法官要完成5年前一倍半的工作量。這或許可以令我們多少理解法官的處境，也為思考本地法擴(kuò)大適用的問題提供某些啟示。（參見：王斗斗.人民法院30年實(shí)現(xiàn)飛躍 從每年辦案50萬件到800萬件[EB/OL].[2008-11-06].http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-11/06/content_10315533_1.htm；李碧影.基層一線法官壓力大 數(shù)量有待增加[EB/OL] .[2014-10-15].http：//news.china.com.cn/2013lianghui/2013-03/15/content_28253449.htm.）在報(bào)告中提出這些數(shù)據(jù)，意在客觀地表明法院結(jié)案率和息訴率之突飛猛進(jìn)，這種自我彰顯的方式，實(shí)則反映了外界對(duì)法院的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：具有強(qiáng)大的受理、審結(jié)案件能力的法院才符合社會(huì)的要求。endprint

對(duì)內(nèi)，審判質(zhì)效是上級(jí)法院考核下級(jí)法院、法院考核法官的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院于2008年出臺(tái)的《關(guān)于開展案件質(zhì)量評(píng)估工作的指導(dǎo)意見》細(xì)致地規(guī)定了包括法定期限內(nèi)立案率、法院年人均結(jié)案數(shù)、法官年人均結(jié)案數(shù)、結(jié)案率、當(dāng)庭裁判率，平均審理時(shí)間與審限比、平均執(zhí)行時(shí)間與執(zhí)行期限比、平均未審結(jié)持續(xù)時(shí)間與審限比、平均未執(zhí)結(jié)持續(xù)時(shí)間與執(zhí)行期限等在內(nèi)的11項(xiàng)考核司法效率的項(xiàng)目。除最高人民法院外，各級(jí)法院也結(jié)合自身情況連年發(fā)布審判質(zhì)效考核辦法。以北京市高級(jí)人民法院為例，2014年通過的《北京市法院審判質(zhì)效考核辦法（試行）》第9條進(jìn)一步將質(zhì)效評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為3類15項(xiàng)包括立案變更率（數(shù)）、一審判決案件改判發(fā)回重審率（錯(cuò)誤）（數(shù)）、二審改判發(fā)回重審率（錯(cuò)誤）、對(duì)下級(jí)法院生效案件再審改判發(fā)回重審率、生效案件改判發(fā)回重審率（數(shù)）、法定期限內(nèi)立案率、結(jié)案均衡度、法定（正常）審限內(nèi)結(jié)案率、法院年人均結(jié)案數(shù)、法官年人均結(jié)案數(shù)、一審服判息訴率、實(shí)際執(zhí)行率、執(zhí)行標(biāo)的到位率、再審審查率和裁判文書上網(wǎng)率。，以便考核各級(jí)法院、審判部門和直接從事案件審判工作的法官?？己说慕Y(jié)果都以數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)，而數(shù)據(jù)的高下又是系統(tǒng)內(nèi)部“評(píng)優(yōu)創(chuàng)先”的重要參考項(xiàng)，與各級(jí)法院利益、法官利益掛鉤。上行下效的結(jié)果是，如今滿眼都是各級(jí)法院狠抓更詳細(xì)的信息，請(qǐng)參見：通江法院狠抓審判質(zhì)效[EB/OL].[2014-05-06].http：//bz.newssc.org/system/20140506/001397915.html.、強(qiáng)化更多信息，請(qǐng)參見：閆繼勇.諸城：強(qiáng)化審判管理質(zhì)效[EB/OL].[2014-10-15].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-02/26/content_58541.htm？div=-1.、真抓實(shí)干、會(huì)抓會(huì)干更詳細(xì)的信息，請(qǐng)參見：張瑞雪.提升審判質(zhì)效：真抓實(shí)干 會(huì)抓會(huì)干——重慶市南岸區(qū)法院強(qiáng)化審判管理機(jī)制的調(diào)查[EB/OL].（2012-02-09）[2014-10-15].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-02/09/content_39828.htm.地提升審判質(zhì)效的報(bào)道，這些作為模范得到宣傳的法院自然是考核競(jìng)賽中的勝出者與利益獲得者。

在這樣的內(nèi)外壓力之下，法院勢(shì)必要拼也不能不拼，為此甚至使出突擊結(jié)案、控制收案率等非常手段，有的法官更是不惜強(qiáng)行調(diào)解、強(qiáng)勸撤訴。參見：牛毅剛.結(jié)案率的審查與思考：以尋求替代性均衡結(jié)案模式為突破口[EB/OL].（2010-08-20）[2014-10-15].http：//sjsqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=195.追求司法質(zhì)效的提升沒有問題，甚至在適度的情況下也確實(shí)值得提倡，只是這一切不能變成數(shù)字崇拜，更不能在數(shù)字與利益間建立某種轉(zhuǎn)換。數(shù)字化的考核標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)卻也冰冷，它既不能真正反映裁判的水平，也無法保證通向高質(zhì)效的手段合法、公正，尤其是有利益摻雜其中時(shí)，更是如此。本文所示的擴(kuò)大適用法院地法從一個(gè)角度印證了此問題的嚴(yán)重性：法院在面臨涉外案件時(shí)，以提高質(zhì)效而非公正地適用法律為追求，以致一些明明依法應(yīng)該適用外國法審理的案件，最終被趨利的法官通過種種策略適用中國法。

相較中國而言，美國的法院之私則不那么突出。雖然同樣面臨提高司法效率的壓力，但由于法官的素質(zhì)相對(duì)較高、司法制度的設(shè)置較為合理、外國法的查明方式更為靈活等原因，適用外國法對(duì)于美國法院來說并不太困難。事實(shí)上，該國早已發(fā)展出一套成熟的模式以應(yīng)對(duì)外國法查明和適用的問題，其較為通常的做法是聘請(qǐng)專家向法院提供并解釋相關(guān)外國法。專家的范圍廣泛，包括外國法所屬國家的法律專家、通曉該外國法的美國法學(xué)教授、擁有該外國法律執(zhí)業(yè)資格的法律實(shí)務(wù)工作者等。專家作證的方式也較靈活，如親自作證、出具書面證詞與宣誓書等。此外，法官依職權(quán)查明外國法也是常見的做法，學(xué)術(shù)著作甚至權(quán)威的法律數(shù)據(jù)庫，諸如“Westlaw”、“LexisNexis”等，都是合法的資源[6]。上述簡(jiǎn)便、多樣的查明與了解途徑為美國法官適用外國法提供了保障，正因?yàn)槿绱耍m然一些學(xué)說明確提出選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)可以適當(dāng)考慮減輕司法負(fù)擔(dān)例如，《第二次沖突法重述》最密切聯(lián)系原則條款第6條第2款g項(xiàng)、“較好的法律說”影響法律選擇的5點(diǎn)因素之c項(xiàng)等，都包含此意思。，但法院在援引這些學(xué)說時(shí)，對(duì)此提法并不熱衷。法官們自信地認(rèn)為，適用外國法還是本地法并不構(gòu)成司法負(fù)擔(dān)方面的明顯差別，故不主張以此為法律選擇的理由。例如，在前述洛馬斯訴本田汽車公司案的判決中，法院就明確指出，適用墨西哥法律或德克薩斯州法律，對(duì)法院的司法負(fù)擔(dān)不造成明顯的區(qū)別。

（二）法院地之私

過度考慮內(nèi)國價(jià)值或利益，是造成法院地法擴(kuò)大適用的另一個(gè)原因。這種形態(tài)的私，同樣根源于他、我兩分。只不過在此類關(guān)系中，“自我”對(duì)應(yīng)法院地而非法院，故本文稱其為“法院地之私”。這種私主要有以下兩種表現(xiàn)：一是偏愛本地法。出于情感上的認(rèn)同、法律思維方式上的熟悉，在面臨適用內(nèi)、外國法的選擇時(shí)，法官會(huì)自覺或不自覺地傾向于內(nèi)國法。二是過分強(qiáng)調(diào)法院地利益。涉外案件的權(quán)利主體與客體通常與包括法院地在內(nèi)的數(shù)個(gè)國家相關(guān)，因而權(quán)利、義務(wù)的分配也在某種程度上與本地利益相關(guān)。如果利益“重大”，法官可以正當(dāng)?shù)赝ㄟ^公共秩序保留條款等規(guī)則適用本國法，對(duì)此，各國國際私法一般都予以認(rèn)可。問題在于，一些案件并沒有觸動(dòng)本國的重大社會(huì)利益，法官卻因保護(hù)本國利益的神經(jīng)過于敏感而認(rèn)為有必要適用本國法。

法院地之私在中國有多種表現(xiàn)。事實(shí)上，國內(nèi)法在中國法院令人瞠目的高適用率，與此不無關(guān)系，對(duì)此，學(xué)界時(shí)常檢討乃至抨擊[7-8]。例如，各國國際私法一般都設(shè)置了公共秩序保留條款或“直接適用的法”等制度，以確保內(nèi)國的重大國家利益不會(huì)因?yàn)橥鈬ǖ倪m用而受到貶損。我國《民法通則》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律法規(guī)中都有此類規(guī)定，法官在援引這些條款時(shí)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)，諸如適用外國法并不會(huì)致使國家公共利益受到重大損失，卻依據(jù)公共秩序保留原則排除外國法的適用；針對(duì)并不屬于國內(nèi)法強(qiáng)制性規(guī)定的案件，根據(jù)“直接適用的法”這一制度排他地適用本地法等。相關(guān)的案例討論，請(qǐng)參見：劉仁山.“直接適用的法”在我國的適用[J].法商研究， 2013， （3）： 77-78.我國法律中也不乏帶有明顯法院地之私的沖突法規(guī)定，如《合同法》第126條第2款就是一例，該條特地規(guī)定了三類外資合同必須適用中國法，究其根源，無非是想通過擴(kuò)大中國法的適用來保護(hù)中國利益。endprint

中國固然存在法院地之私，然而在美國面前，只能說是小巫見大巫，區(qū)別主要表現(xiàn)在兩國對(duì)待此私的態(tài)度上。中國對(duì)本地法或本地利益的偏愛，或是體現(xiàn)在為數(shù)不多的條文中，或是表現(xiàn)為法院的暗箱操作。從來沒有法條或判決敢于公然宣稱之所以適用中華人民共和國法律，是因?yàn)橹袊姆筛茫蚴侵袊睦妫ǚ侵卮髧依妫?yīng)該較其他國家的利益得到優(yōu)先考慮。這種態(tài)度說明至少在觀念層面，中國以平等對(duì)待內(nèi)外國法為正途，以本地偏向?yàn)槔?。此觀念并不存在于美國，該國法官在審理個(gè)案時(shí)，往往希望適用更為優(yōu)越的本地法或是通過適用本地法而實(shí)現(xiàn)本地利益。在比爾主述的《第一次沖突法重述》時(shí)期，這種偏私之情受到壓抑，尚難登大雅之堂。但在20世紀(jì)中期前后，受美國法律現(xiàn)實(shí)主義的影響，號(hào)稱沖突法革命者的一批美國學(xué)者同情法官的現(xiàn)實(shí)需要，且以解放之為己任。美國法律現(xiàn)實(shí)主義在20世紀(jì)20、30年代第一次世界大戰(zhàn)后迅速發(fā)展為席卷全國的思潮。一些“美國沖突法革命”中的領(lǐng)軍人物，如庫克（Cook）、因特瑪（Hessel Yntema）等都深受影響。（參見：斯蒂芬·M·菲爾德曼.從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代——美國法律思想的一次思想航行[M].李國慶，譯.北京： 中國政法大學(xué)出版社，2005： 202-203.）這些革命的學(xué)說公開表達(dá)了司法實(shí)踐中原本隱秘的本地情結(jié)，將之融入準(zhǔn)據(jù)法選擇的標(biāo)準(zhǔn)?？梢韵胍?，當(dāng)革命成功之后，這些學(xué)說有機(jī)會(huì)反過來指導(dǎo)司法實(shí)踐時(shí)，自然令美國法院的法律適用帶上了濃烈的法院地法色彩。相較于中國而言，這種錯(cuò)得理直氣壯的態(tài)度更為駭人，它說明美國法院地之私的嚴(yán)重程度，事實(shí)上，這在整個(gè)當(dāng)代國際私法領(lǐng)域都是較為罕見的。對(duì)本地法和本地利益的偏愛，皆在美國的學(xué)說和法院實(shí)踐中有明顯體現(xiàn)，試簡(jiǎn)單說明如下：

其一，表現(xiàn)為偏愛本地法的法院地之私，以“較好的法律說”及相關(guān)司法實(shí)踐為典型。該學(xué)說的核心思想，來自對(duì)法官選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)真實(shí)所思的總結(jié)。其締造者拉弗拉爾在學(xué)說提出伊始便明白地指出，所謂指引法院選擇準(zhǔn)據(jù)法的5點(diǎn)要素，不過是法院事實(shí)上考慮但無法宣諸于口的各項(xiàng)因素的總結(jié)。（參見：Robert A. Leflar.Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law[J].New York University Law Review，1966，（41）： 282； Robert A. Leflar.Conflicts Law： More on Choice-Influencing Considerations[J].California Law Review，1966，54（4）： 1585-1586.）該學(xué)說的創(chuàng)見或精髓在于，以“好”為準(zhǔn)據(jù)法選擇的標(biāo)準(zhǔn)[9]。法官在以該學(xué)說為法律適用的依據(jù)時(shí)，可以從內(nèi)容到價(jià)值評(píng)判各相關(guān)國家法律的好與壞，換句話說，他認(rèn)為哪個(gè)國家的法律好，哪個(gè)國家的法律就可以得到適用。那么，他有沒有可能做出完全公允的評(píng)價(jià)？其答案是肯定的，但前提是法官擺脫一切先入為主的觀念，只以理性分析作為判斷工具。遺憾的是，這個(gè)前提往往不能得到滿足，理由很簡(jiǎn)單：法官并不生活在真空里。相反，他們較常人更多地受到本法域法律文化的熏陶，本地法對(duì)他來說既承載著根深蒂固的價(jià)值觀，也契合思維的邏輯與習(xí)慣。當(dāng)然這并非美國法官的個(gè)性，而是任何民族國家法官的共性。根據(jù)法理學(xué)的觀點(diǎn)，法律的基本功能之一就是“創(chuàng)造和教育功能”，即一國現(xiàn)行法的影響，絕不停留在法律領(lǐng)域，它對(duì)同時(shí)代民眾的觀念有著潛移默化的教育意義。（參見：伯恩·魏德士.法理學(xué)[M].丁小春， 吳越，譯.北京： 法律出版社，2003： 46.）并且，對(duì)于美國的法官而言，政治、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國的優(yōu)越感更會(huì)或多或少地影響他，美國的種種（尤其是法律）大抵就是“好”的標(biāo)準(zhǔn)。由這樣一個(gè)帶有偏見的人來評(píng)價(jià)哪個(gè)國家的法律較好并以此為法律適用理由時(shí)，作為旁觀者應(yīng)該不需要太多運(yùn)氣就可以猜到天平會(huì)向哪邊傾斜。事實(shí)也是如此。作為本地法律運(yùn)行機(jī)制中一環(huán)的法官，尤其是美國法官，通常情況下不會(huì)認(rèn)為外法域法律優(yōu)于內(nèi)法域法律。（參見：Symeon C. Symeonides.Result-Selectivism in Conflicts Law[J]. Willamette Law Reviewm，2009-2010，（46）： 5.）有學(xué)者結(jié)合學(xué)說本身的內(nèi)容，將法院的心態(tài)戲謔地概括為“法院地法總是較好的法律”。（參見：P. John Kozyris， Symeon C. Symeonides.Choice of Law in the American Courts in 1989： An Overview[J].The American Journal of Comparative Law，1990，38（3）： 606-607.）該學(xué)說自20世紀(jì)中后期就被一些法院運(yùn)用來作為解決法律適用問題的依據(jù)，直到2012年，仍在合同或侵權(quán)領(lǐng)域得到阿拉斯加州、明尼蘇達(dá)州、新罕布什爾州、羅德島州和威斯康星州法院采用[10]。

其二，表現(xiàn)為過度考慮本地利益的法院地之私。本地利益往往可以通過適用本地法獲得實(shí)現(xiàn)，故此有時(shí)會(huì)出于優(yōu)先實(shí)現(xiàn)本地利益的目的不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大適用法院地法，這一類型以柯里的“政府利益分析說”為代表。在某些情況下，法院出于保護(hù)本地當(dāng)事人利益的目的，也有可能在利益分析學(xué)說的指引下適用外法域法律。這很典型地反映了美國法院在法律適用方面的另一種本地主義，其核心為本地當(dāng)事人利益優(yōu)先。由于這種本地主義并不當(dāng)然導(dǎo)致法院地法的擴(kuò)大適用，因而非本文研究的重點(diǎn)，在此不多討論。 該學(xué)說與“較好的法律說”一樣，均來自對(duì)20世紀(jì)初期法院司法實(shí)踐的觀察與總結(jié)。 “政府利益分析說”的直接啟發(fā)來自美國聯(lián)邦最高法院20世紀(jì)30年代的兩個(gè)判決。一是1935年阿拉斯加包裝工人協(xié)會(huì)訴勞工委員會(huì)案（Alaska Packers Association v. Industrial Accident Commission），一是1939年太平洋雇主保險(xiǎn)公司訴勞工委員會(huì)案（Pacific Emplyers Insurance Co. Industrial Accident Commission）。關(guān)于聯(lián)邦最高法院在勞工賠償案中的判決與“政府利益分析說”的提出之間的關(guān)系，請(qǐng)參見：Friedrich K. Juenger.Choice of Law and Multistate Justice[M].Special Edition. New York： Transnational Publishers，2005： 93-96， 98-99；格哈德·可格爾.沖突法的危機(jī)[M].蕭凱， 鄒國勇，譯.武漢： 武漢大學(xué)出版社，2008： 18.從其內(nèi)容來看，只要法院地有需要實(shí)現(xiàn)的政府利益，外法域就要靠邊站。相應(yīng)地，本地法作為法院地政府利益的載體，幾乎總是有充分的適用理由。這種明目張膽的偏愛，雖以所謂政府利益為支撐，仍然令人不禁想問：為什么在實(shí)現(xiàn)政府利益時(shí)，法院地就當(dāng)然地優(yōu)先于其他法域？很明顯，這一作為理論前提的預(yù)設(shè)正以法院地之私為落腳點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，該學(xué)說幾乎總是指向本地法的適用。有美國學(xué)者評(píng)論相關(guān)判決時(shí)不無諷刺地指出：“在柯里的學(xué)說下，條條大路回家去?！盵11]還有一些法官名義上以其他理論為法律選擇依據(jù)，但事實(shí)上卻放大理論中的政府利益，變相地遵循政府利益分析說。“最密切聯(lián)系原則”的司法運(yùn)用就是一例。美國《第二次沖突法重述》第6條第2款在闡明該原則核心思想時(shí)，將“對(duì)法院地政策的考慮”列為評(píng)估法域與案件之間密切程度的考慮因素之一。這一點(diǎn)在判決時(shí)往往被法官解釋為重要的甚至是決定性的因素，如上文所舉洛馬斯訴本田汽車公司案就是一例，它充分說明了最密切聯(lián)系原則在實(shí)務(wù)中如何淪為實(shí)現(xiàn)本地政府利益的工具。endprint