知識產(chǎn)權侵權物品“銷毀”制度反思

寧立志　李國慶

摘要：在我國知識產(chǎn)權法中，“銷毀”是行政機關實施的一種具體行政行為，被“銷毀”的對象是具有一定使用價值的侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備。在英國、美國、日本、法國和德國這些國家，“銷毀”是作為私權內(nèi)容得以規(guī)定的，其目的是讓侵害行為實施人承擔“停止侵害”、“排除妨害”或“消除危險”責任。我國知識產(chǎn)權法應當正確理解TRIPS協(xié)議并借鑒域外相關立法，作出如下規(guī)定：第一，知識產(chǎn)權人及利害關系人在一定條件下享有提出“銷毀”侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備的請求權，并享有請求法院在一定條件下將上述物品交付給自己的權利；第二，相對于國家，知識產(chǎn)權人及利害關系人對特定侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備在一定條件下享有優(yōu)先權。

關鍵詞：知識產(chǎn)權侵權物品；知識產(chǎn)權請求權：銷毀；排除妨害；消除危險

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）10-0127-08

“銷毀”（destruction），是指對財產(chǎn)的毀滅性破壞。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第48條、《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第60條分別規(guī)定了著作權行政管理部門和工商行政管理部門“銷毀”“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”的權力。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）沒有關于“銷毀”的規(guī)定，但2010年《專利行政執(zhí)法辦法》第41條授予了相關行政機關“銷毀制造侵權產(chǎn)品的專用設備、模具”的權力。總體而言、我國知識產(chǎn)權法中的“銷毀”是有關行政機關對侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備的處分行為，其行為主體是行政機關，對象是“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”。

毋庸置疑，“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”是財產(chǎn)，因為它具有使用價值，但由于其侵犯了他人的合法權益和擾亂了國家的管理秩序，所以它又是一種“非法財產(chǎn)”，其占有、使用、收益和處分必須受法律的限制。我國知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定正是行政機關對“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”這些財產(chǎn)實施限制的具體體現(xiàn)，但將這些財產(chǎn)完全交由公權主體處分，而知識產(chǎn)權人及利害關系人等私權主體對這些財產(chǎn)卻沒有任何權利，這是否妥當？該規(guī)定是否違背知識產(chǎn)權法的私法屬性？知識產(chǎn)權法排除了“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”的除“銷毀”外的其它可能處分方式，這是否違背了法律的公平原則和效益原則？我們有必要分析國際組織和國外相關法律制度以進行比較判斷。

一、域外知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

（一）大陸法系主要國家知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

1.日本知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

日本知識產(chǎn)權法規(guī)定了知識產(chǎn)權人及利害關系人的差止請求權?！安钪拐埱蟪Ｖ骨趾χx外，還有禁止將來發(fā)生侵害之義?！鼻謾辔镤N毀請求權屬差止請求權內(nèi)容。日本《著作權法》第112條第1款規(guī)定：“著作人、著作權所有者、出版權所有者或著作鄰接權所有者，對侵犯其著作人人格權、著作權、出版權或著作鄰接權的人或有侵權之虞的人，可請求其停止侵權或采取預防措施”：第2款規(guī)定：“著作人、著作權所有者、出版權所有者或著作鄰接權所有者。根據(jù)前款規(guī)定提出要求時，可請求侵權者廢棄構成侵權行為之物、通過侵犯行為制成之物以及專供侵權行為使用的機械或器具，請其停止侵權或采取必要的預防措施”。日本《商標法》第36條規(guī)定：“（一）商標權者或?qū)Ｓ檬褂脵嗾邔η趾蛴锌赡芮趾ψ约旱纳虡藱嗷驅(qū)Ｓ檬褂脵嗾撸梢哉埱笃渫Ｖ够蝾A防這種侵害。（二）商標權者或?qū)Ｓ檬褂脵嗾咭狼绊椧?guī)定提出請求之際，可以請求廢棄構成侵害行為的物品、銷毀供侵害行為所用的設備或其他為預防侵害的必要行為”。此外，日本《專利法》第100條、《實用新型法》第27條和《外觀設計法》第37條也規(guī)定了相似內(nèi)容的差止請求權，它們與停止侵害、排除妨害和消除危險的法律責任相對應。當被告最終不履行上述法律責任時，作為對停止侵權請求之裁決的一種執(zhí)行方法，法院可以根據(jù)日本《民事執(zhí)行法》第172條和日本《民法》第414條，通過讓被告支付“強制金”這一間接強制執(zhí)行措施來維護權利人利益?！皬娭平稹蓖該p害額為計算基礎，同時考慮債權的性質(zhì)、債務人不履行的態(tài)度等因素綜合確定。當強制金的數(shù)額難以彌補不履行債務的損害額時，執(zhí)行法院再應債權人要求對債務人處以損害賠償。總之，日本的差止請求權啟動了停止侵害、排除妨害和消除危險等法律責任的追責程序，能“預防侵害之擴大”，它將“銷毀”納入了私主體的請求權范疇，將知識產(chǎn)權請求權和法律責任連接在一起，不但維護了權利人利益，而且體現(xiàn)了大陸法系國家重視法律邏輯和體系的傳統(tǒng)。

2.法國知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

法國的規(guī)定比日本的規(guī)定詳盡。法國知識產(chǎn)權法不僅規(guī)定了權利人的“銷毀”請求權，還考慮了效益這一基本原則：法院應盡可能地避免“銷毀”有經(jīng)濟價值的“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”，以最大程度地保護其經(jīng)濟價值。不僅如此，法國知識產(chǎn)權法將上述財產(chǎn)和損害賠償聯(lián)系起來，既改變了“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”的非法屬性，又能保證知識產(chǎn)權人及利害關系人得到足額賠償。如法國《知識產(chǎn)權法典》（《著作權法》部分）第L335-7條規(guī)定：“法院沒收的設備、侵權工具和因侵權而獲得的收益，應當轉(zhuǎn)交給受害者或其繼承人，以彌補他們因侵權而遭受的損害”；法國《知識產(chǎn)權法典》（《商標法》部分）第L716-14條規(guī)定：“當發(fā)生L716-9和L716-10規(guī)定的侵權行為時，法院可判決沒收商品及作案工具。法院可判決沒收商品歸商標所有人并且不妨害損害賠償。法院亦可判決銷毀該商品?！狈▏吨R產(chǎn)權法典》（《專利法》部分）第L615-7條規(guī)定：“應受害方的要求，尤其在對禁止繼續(xù)侵權必要時，法官可判決沒收被認定為侵權的禁令生效時屬于侵權人的侵權物品以及專門進行侵權的裝置或者器具歸屬原告。在計算付給勝訴方的賠償時應考慮被沒收物品的價值。”法國的將“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”交給知識產(chǎn)權人及利害關系人的相關規(guī)定有以下兩方面優(yōu)點：其一，能有效地利用這些資源，最大程度地實現(xiàn)這些資源的使用價值。從法理看，“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”之所以被“銷毀”，通常是因其沒有獲得權利人的授權。在知識產(chǎn)權人及利害關系人支付合理成本費的前提下，獲取上述物品的處分權，或者在主觀上沒有過錯的侵害人交納許可費的前提下，由侵害人享有上述物品之所有權，有利于維護上述侵權物和專門用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備的使用價值，從而有利于社會總財富的增加；其二，有利于保證知識產(chǎn)權人及利害關系人的損失得到賠償。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，由于侵權人財產(chǎn)有限，知識產(chǎn)權人及利害關系人有時面臨得不到充分賠償?shù)娘L險。在知識產(chǎn)權人及利害關系人同意的前提下。將侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備作價授予知識產(chǎn)權人及利害關系人，有利于保障知識產(chǎn)權人及利害關系人利益的充分實現(xiàn)。

3.德國知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

德國知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定最為詳盡。它不僅規(guī)定了銷毀請求權及其限制，還規(guī)定，如果侵權行為人同時承擔民事責任和刑事責任，在處理“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”時，法律優(yōu)先考慮知識產(chǎn)權人及利害關系人利益。德國《著作權法》第98條規(guī)定了著作權利害關系人在一定條件下的“銷毀”請求權，該法第99條在第98條基礎上規(guī)定：“受害者可要求以適當價格將復制物或設備全部或部分出讓給他，以代替第98條規(guī)定的處置。該適當價格不得超過制作費用”。該法第110條進一步規(guī)定：“受害者可根據(jù)刑事訴訟法關于賠償受害者的規(guī)定，對于與著作權相關的刑事行為主張第98條、第99條所列的權項，在地方法院的訴訟程序中訴訟標的的價值不予考慮。刑法典有關沒收的規(guī)定在上句所列情況下不適用于第98條、第99條所稱之標的”；德國《商標法》第18條規(guī)定了商標權利害關系人在一定條件下的“銷毀”請求權：“在適用第14、15、17條所指案件時，商標或商業(yè)標志的所有人可以要求銷毀由侵權人占有的或其財產(chǎn)中含有的非法標記的產(chǎn)品，除非可以以其他方式去掉該產(chǎn)品的侵權特征，并且在具體案件中，對于侵權者或所有權人，這種銷毀是不適宜的。”該法第143條在此基礎上規(guī)定：“法院可依刑法第74條第a項沒收犯罪涉及的標的物。第18條所指的權利主張，在關于對被傷害人的賠償?shù)男淌略V訟法典的訴訟中得到支持時（刑事訴訟法典第403至406條），關于沒收的規(guī)定應不予適用”；德國《專利法》第140條和第142條作出了類似的規(guī)定。德國知識產(chǎn)權法對銷毀請求權及其限制的規(guī)定比較靈活。德國司法界認為，銷毀請求權是一種“帶有懲罰性質(zhì)的不以過錯為前提的”請求權，它應適用“適當”性原則，當侵權行為可通過其他輕微措施避免時，銷毀不予適用，在民事訴訟法中，“各方當事人還可以在合同自由原則框架下共同約定解決方法”。當知識產(chǎn)權侵權行為既損害私人利益，又損害了公共利益時，“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”既是民事責任的對象，又是刑事責任的對象，德國知識產(chǎn)權法因此規(guī)定了這些法律責任之間的銜接，以保證法律的嚴謹和各種利益的平衡。

（二）英美法系主要國家知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

1.美國知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

美國幾部知識產(chǎn)權法對銷毀的規(guī)定并不一致。美國《版權法》第503（b）條規(guī)定：“法院可以命令銷毀或用其他合理辦法處理所有違犯版權的復制件或錄音制品，以及所有的用來復制這些復制件或錄音制品的印版、字模、紙型、原版、錄音帶、影片底片或其他物品。”這一規(guī)定不同于美國先前的1909年版權法，其僅僅規(guī)定了“銷毀”而沒有規(guī)定“以其他合理辦法處理”，無疑，現(xiàn)有規(guī)定更具靈活性，法院能根據(jù)具體案情選擇處理侵權物品具體方式，以避免不必要的浪費，從而更好地服務于法律的正義理念。在司法實踐中，很多案例并沒有對侵權物品實施銷毀行為。如在TVT Records案中，雖然唱片公司因欺騙而獲得版權許可，但法院駁回了銷毀唱片公司發(fā)行的CD和DVD的請求。因為被告已經(jīng)支付了補償性賠償金，而且該唱片含有其他非侵權歌曲，對作者的署名也正確無誤，法院認為，頒發(fā)永久性禁令以禁止未來侵權是比銷毀更合理的處理方式。美國《商標法》第36條規(guī)定：法院可命令被告交出并銷毀以下物品：其所持有的、標有他人已注冊商標的標志、印刷物、包裹、包裝物、容器和廣告，或違反本法43（a）項規(guī)定或有意違反本法43（c）規(guī)定之字、詞、名稱、標志、圖案或其組合式、圖樣、描述品或其代表物，或所有用于制造之模具、字模和其它仿制行為的工具。與《版權法》不同，美國《商標法》沒有提到“以其他合理辦法處理”。但在司法實踐中，法院為了避免不必要的浪費，有時也駁回原告“銷毀”的請求。如在Breaking the Chain Foundation，Inc案中，法院認為，永久性禁令已足以制止商標侵權，駁回了原告交付并銷毀侵權工具的請求。美國《專利法》沒有關于銷毀的規(guī)定。從以上相關規(guī)定可以得知，美國知識產(chǎn)權法中的“銷毀”是由知識產(chǎn)權權利人所提出的一項訴訟請求，而在司法實務中，法院對“銷毀”侵權物品態(tài)度有所保留，法院傾向于利用永久性禁令的威懾作用，制止侵權人未來的侵權行為。

2.英國知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定

在英國知識產(chǎn)權法中，“銷毀”也是由知識產(chǎn)權權利人所提出的一項訴訟請求，雖然英國幾部知識產(chǎn)權法具體內(nèi)容不太相同，但均對“銷毀”侵權物品持慎重的立法態(tài)度，并對其予以一定程度的限制。如英國《版權、外觀設計和專利法》第114條規(guī)定：“（1）有關權利人可申請法院頒布命令，使……侵權復制件或其他侵權物品（a）收歸版權所有人，或者（b）銷毀或以法院認為適當?shù)钠渌绞郊右蕴幚?，也可以申請法院作出不頒布此種命令的決定；（2）在考慮頒布何種命令（如果頒布的話）時，法院應考慮訴訟程序中可使用的其他替代性救濟方式是否更能適當補償版權所有人的損失及保護其利益?！痹摲ǖ?04條和第231條也有類似規(guī)定，依次保護表演者權和外觀設計權利。英圍《商標法》第15（1）條規(guī)定：“法院可要求侵權人：（a）擦掉或涂去由他所有、監(jiān)管或控制的侵權物品和工具設備上的標記或（b）在不能擦掉或涂去標記的情形下。銷毀相關侵權物品和工具設備。”英國《專利法》第61（1）條認可了專利權人在民事訴訟中提出下列要求的權利：（a）頒布禁令以制止被告從事侵害行為；（b）命令被告交出或銷毀專利侵權產(chǎn)品或作為侵權產(chǎn)品必要組成部分的物品。針對知識產(chǎn)權侵權行為，英國法院頒布永久性禁令時態(tài)度謹慎。至少在著作權領域，法官更傾向于讓被告承擔損害賠償責任而非頒布永久性禁令。同時，法律明確規(guī)定可將侵害版權的物品收歸權利人所有，這樣既能保證侵權物品使用價值得以實現(xiàn)，又能維護權利人的利益。

二、中外知識產(chǎn)權法“銷毀”制度的差別

對比上述國家和我國知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，中外知識產(chǎn)權法關于“銷毀”的規(guī)定存在以下區(qū)別：

第一，“銷毀”行為的屬性不同。國外“銷毀”行為屬私權范疇，我國“銷毀”行為屬公權范疇。在國外知識產(chǎn)權法中，“銷毀”“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”這一處分權主要被授予私權主體（即知識產(chǎn)權人及利害關系人）而不是公權主體（即行政機關或者司法機關），法律將“銷毀”與知識產(chǎn)權請求權聯(lián)系起來，以保證侵權人停止侵害、排除妨害和消除影響責任的真正實現(xiàn)。在我國，“銷毀”的處分權主要被授予行政機關。如依《商標法》第60條規(guī)定，只有商標權相關主體“請求工商行政管理部門處理”，工商行政管理部門認定侵權行為成立，上述物品才可能被“銷毀”，在我國商標和專利侵權行為中，“銷毀”侵權物品也是行政機關享有的公權力。上述規(guī)定使得權利人為充分維護自身權益，不得不通過行政程序保護自己的民事權利。不僅如此，上述行政機關并不能對所有上述侵權物品實施處分。如依《著作權法》第48條規(guī)定，著作權行政管理部門僅僅“在著作權侵權行為同時損害公共利益的情況下”才對上述物品實施“銷毀”，這一法律規(guī)定意味著：對小規(guī)模、沒有損害公共利益的侵權行為，權利主體不能借由著作權行政管理部門的銷毀行為，以讓侵權人承擔停止侵害和消除危險法律責任，權利人及利害關系人可能面臨將來再次被侵權的危險。總之，我國知識產(chǎn)權法沒有授予知識產(chǎn)權人“銷毀請求權”，而且，公權力機關對侵權物品的銷毀行為也不能充分維護知識產(chǎn)權人利益。

第二，“銷毀”行為的限制性規(guī)定不同。雖然國外知識產(chǎn)權法都規(guī)定了“銷毀”制度，但其更注重效益原則，對“銷毀”的實施規(guī)定了一些限制性條件，以保護“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”的使用價值得以實現(xiàn)。而我國知識產(chǎn)權法無類似規(guī)定。雖然我國《國家工商行政管理總局關于如何理解<商標法）第53條有關規(guī)定問題的答復》（工商標字[2002]第254號）對《商標法》中的“銷毀”行為進行了一定程度的限制：“《商標法》第53條中的‘銷毀”應為處理被沒收的商標侵權商品的一種方式，但并非唯一的方式。對依法予以沒收的商標侵權商品，如具有使用價值且侵權商標與商品可以分離的?？梢圆扇　N毀以外的其他處理方式加以處置”。這部分地實現(xiàn)了法律的效益理念，但其由國家工商行政管理總局發(fā)布，效力有限，而目前《著作權法》和《專利法》仍沒有對“銷毀”行為予以限制。

第三，“銷毀”制度與其他制度的配套性規(guī)定不同。針對未銷毀的“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”，英國、法國和德國知識產(chǎn)權法將其和損害賠償聯(lián)系起來，這既能實現(xiàn)其使用價值，又能最大程度地保障相關權利人損害賠償請求權的實現(xiàn)，較好地實現(xiàn)私人利益和公共利益的雙贏；日本判決被告承擔停止侵害、排除妨害和消除危險的法律責任，對未能履行此責任的被告，判決其支付“強制金”；美國則通過頒布永久性禁令的方式制止被告利用“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”再次實施侵權行為，并對違者實施非常嚴格的制裁。我國知識產(chǎn)權法沒有類似規(guī)定。雖然在實務中，最高人民法院認同以民事調(diào)解書形式確認侵權人將侵權產(chǎn)品和模具交由專利權人處理的結案方式，但這僅僅是個案，沒有得以推行，缺乏普遍適用的效力。

第四，針對責任所指向的同一對象“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”，不同法律責任之間的銜接制度不同。很多不法行為既損害了私人利益，又損害了公共利益。法律通常既規(guī)定這類不法行為的民事責任，又規(guī)定這類行為的行政責任和刑事責任。從理論上講，法律應同時規(guī)定不同法律責任之間的銜接，以保證法律的嚴謹和各種利益的平衡?！颁N毀”的處分制度，既應保護市場秩序和公共利益，又應維護權利人私人正當利益。當國家機關和知識產(chǎn)權人及利害關系人都有權對“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”進行處分時，法律應當規(guī)定作為私主體的知識產(chǎn)權人及利害關系人利益的優(yōu)先地位，以充分維護私權主體的利益。美國、英國、日本和法國知識產(chǎn)權法對上述法律責任銜接問題并無規(guī)定，德國知識產(chǎn)權法對法律責任的銜接作出了科學規(guī)定，并強調(diào)作為私權主體的知識產(chǎn)權人及利害關系人的優(yōu)先利益。我國知識產(chǎn)權法對此沒有規(guī)定。

三、我國知識產(chǎn)權法“銷毀”制度的歷史淵源及應然走向

（一）我國知識產(chǎn)權法“銷毀”制度的歷史淵源

2001年前后，為了加入世界貿(mào)易組織（WTO）。我國以其管轄下的TRIPS協(xié)議為圭臬，修改了《著作權法》、《商標法》和《專利法》，增加了“銷毀”制度。關于“銷毀”制度的性質(zhì)，當時的我國知識產(chǎn)權有關部門人士認為，它是行政處罰措施。如曾擔任過國家新聞出版總署署長的宋木文先生認為，修改后的《著作權法》擴大了行政處罰的種類，“原著作權法僅規(guī)定了著作權行政管理部門有沒收非法所得和罰款兩種處罰措施，現(xiàn)在增加了沒收、銷毀侵權復制品及沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等。”原國家知識產(chǎn)權局局長高盧麟先生認為，與1993年商標法相比。2001年《商標法》“增加了‘沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具等行政執(zhí)法手段。同時，將與‘賠償侵權人的損失有關的內(nèi)容，從行政機關的處理權限移至司法機關。這樣規(guī)定清楚地劃分了行政罰款與司法民事賠償間的界限?！?000年《專利法》沒有規(guī)定“銷毀”制度，但2001年國家知識產(chǎn)權局頒布的《專利行政執(zhí)法辦法》規(guī)定了“銷毀”制度（2010年國家知識產(chǎn)權局修改了此《專利行政執(zhí)法辦法》，但保留“銷毀”制度的相關規(guī)定）。雖然其后我國修改了《著作權法》和《專利法》，但“銷毀”制度并沒有發(fā)生變化。我國對TRIPS協(xié)議中“銷毀”制度的規(guī)定及其性質(zhì)的認識是否正確呢？

考慮到之前的知識產(chǎn)權國際公約缺乏可操作性這一弊端，TRIPS協(xié)議非常注重知識產(chǎn)權的執(zhí)法工作，將“知識產(chǎn)權執(zhí)法”單獨列為協(xié)議的第3部分。此部分的第41條、46條和61條與“銷毀”制度密切相關。第3部分總論第41條規(guī)定了締約方總的義務：“成員應保證本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效，以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協(xié)議所包含的知識產(chǎn)權的行為，包括及時的防止侵權的救濟，以及阻止進一步侵權的救濟?！痹诘?部分第2節(jié)“民事與行政程序及救濟”中，TRIPS協(xié)議第46條規(guī)定：“為了對侵權活動造成有效威懾。司法當局應有權在不進行任何補償?shù)那闆r下，將已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的正處于侵權狀態(tài)的商品排除出商業(yè)渠道，排除程度以避免對權利持有人造成任何損害為限，或者，只要不違背現(xiàn)行憲法的要求，應有權責令銷毀該商品。司法當局還應有權在不進行任何補償?shù)那闆r下，責令將主要用于制作侵權商品的原料與工具排除出商業(yè)渠道，排除程度以盡可能減少進一步侵權的危險為限。在考慮這類請求時，應顧及第三方利益，并顧及侵權的嚴重程度和所下令使用的救濟之間相協(xié)調(diào)的需要。”在第3部分第5節(jié)“刑事程序”中，TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定：“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標或?qū)Π鏅啾I版的情況是如此。可以采用的救濟應包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁，或處以罰金，或二者并處，以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限。在適當場合，可采用的救濟還應包括扣留、沒收或銷毀侵權商品以及任何主要用于從事上述犯罪活動的原料及工具?！?

TRIPS協(xié)議上述條款表達了如下意思：第一，TRIPS協(xié)議的目的不僅僅包括侵權的事后救濟，還包括“及時的防止侵權的救濟，以及阻止進一步侵權”的事中救濟和事前救濟。它所蘊含的法律責任形式除了損害賠償，還包括停止侵害、排除妨害和消除危險。第46條的規(guī)定正是對這一立法目的的展現(xiàn)；第二，TRIPS協(xié)議第46條“在考慮這類請求時”的用語，表明“銷毀”行為的啟動主體主要是私權主體。這既符合知識產(chǎn)權的私權屬性，又更有利于權利人維護自身權益；第三，TRIPS協(xié)議的“銷毀”制度強調(diào)利益平衡原則和比例原則，對“銷毀”行為實施了諸多限制。利益平衡是法理學與各部門法學核心命題，“法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益?！泵绹鐣▽W家龐德將法律秩序所應保護的利益分為個人利益、公共利益和社會利益，并認為，法律應當“盡可能保護所有利益并維持這些利益之間的、與保護所有這些利益相一致的某種平衡或協(xié)調(diào)”。TRIPS協(xié)議第46條和第61條等有關規(guī)定均是TRIPS協(xié)議維護利益平衡原則的體現(xiàn)。TRIPS協(xié)議不僅維護了知識產(chǎn)權權利人利益，還避免了權利濫用，維護了其他私權主體的正當利益，同時，TRIPS協(xié)議盡量避免銷毀侵權物品，以求在法律允許的前提下充分發(fā)揮侵權物品的使用價值，又有利于提升社會總財富和公共利益。TRIPS協(xié)議的上述條款也體現(xiàn)了比例原則。比例原則是針對行為目的與手段之間的關系而言的，它有三層意思：（1）適宜性（stability）。要求手段能發(fā)生期望實現(xiàn)的結果。如果存在一個以上可能的手段，立法者可以選擇。（2）必要性（possibility）。要求手段是必要的。這個原則的核心是“更穩(wěn)妥的手段”，以最小的犧牲達到目的。（3）適當性（appropriateness）或狹義比例性。要求限制的嚴厲程度，與所追求的目的的重要性、緊迫性程度相當。TRIPS協(xié)議第46條的“排除程度以盡可能減少進一步侵權的危險為限”“顧及侵權的嚴重程度和所下令使用的救濟之間相協(xié)調(diào)的需要”和TRIPS協(xié)議第61條“以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限”均反映了立法者對比例原則的遵循。

以上是TRIPS協(xié)議“銷毀”制度的特點和優(yōu)點。當然，TRIPS協(xié)議也存在一定的缺陷，如其未提供未“銷毀”的“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”的處分方式。也未就針對同一責任對象即“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”的不同法律責任之間的銜接作出具體規(guī)定，這有待于各國根據(jù)自身情況作出具體規(guī)定。

一個不可否認的事實是：2001年前后依TRIPS協(xié)議修改的我國知識產(chǎn)權法在很大程度上是外生性法律，它的主要目的是達到TRIPS協(xié)議的標準。在當時我國知識產(chǎn)權法理論準備不足，時間倉促的情況下，我國知識產(chǎn)權法部分內(nèi)容略顯粗糙。就知識產(chǎn)權法“銷毀”制度而言。從表面上看，我國移植了TRIPS協(xié)議關于“銷毀”的規(guī)定，但并沒有實質(zhì)遵循其立法目的和實質(zhì)精神。我國既沒有授予知識產(chǎn)權權利人“銷毀”請求權，也沒有對“銷毀”進行適度限制。因此，我國有必要修改現(xiàn)行知識產(chǎn)權法，充分借鑒TRIPS協(xié)議“銷毀”制度合理的方面，同時通過參考上述國外立法避免TRIPS協(xié)議“銷毀”制度的不足，以完善我國知識產(chǎn)權制度。

（二）我國知識產(chǎn)權法“銷毀”制度的未來走向

第一，確立以私權主體啟動為主的“銷毀”制度。目前我國“銷毀”制度是一種行政處罰措施，由公權力機關啟動。知識產(chǎn)權法應當授予知識產(chǎn)權人及利害關系人向法院提出“銷毀”侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備的請求權，以保證知識產(chǎn)權請求權的實現(xiàn)。這主要基于以下理由：（1）因侵權行為而產(chǎn)生的侵權物品和專門用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備，是對知識產(chǎn)權的侵害和威脅。它固然可能不損害公共利益，但必然損害知識產(chǎn)權權利人利益。相對于公權力機關，知識產(chǎn)權權利人更應享有一定權利以維護自身利益。（2）銷毀請求權是知識產(chǎn)權請求權的題中應有之意。知識產(chǎn)權請求權，是指受侵害或有受侵害之虞的知識產(chǎn)權人或知識產(chǎn)權許可使用人在侵害行為或違法狀態(tài)持續(xù)或有實施、發(fā)生之虞時，得向侵害人或有侵害之虞的人主張停止、并消除已經(jīng)存在的妨害或預防妨害發(fā)生的請求權。知識產(chǎn)權請求權是一種救濟權意義上的請求權，其請求權行使的目的是讓相對方承擔停止侵權、排除妨害或消除危險的民事責任。知識產(chǎn)權請求權包括停止侵害請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權，而銷毀請求權屬于消除危險請求權的具體表現(xiàn)形式。前述日本的差止請求權類似于知識產(chǎn)權請求權。（3）行政機關的設立目的主要是維護公共利益，而知識產(chǎn)權是私權，它首先與私人利益相關。其次才與公共利益有關。在私權主體能通過維護自身利益行為達到某種實現(xiàn)公共利益的目的時，行政機關應當充分發(fā)揮私權主體積極性，減少此方面的行政行為，而不應當取代私權主體成為制止知識產(chǎn)權侵權行為的主要主體。再次，授予知識產(chǎn)權人及利害關系人“銷毀”請求權能在減少國家機關執(zhí)法成本的前提下達到維護市場秩序保護公共利益的目的。因為知識產(chǎn)權人及利害關系人制止違法行為不需要行政開支，而且其相對于公務人員更具有維權主動性、經(jīng)常性和即時j生，這種主動的、經(jīng)常的和即時的維權行動在保護自己私人利益的同時也維護了市場秩序和消費者利益，更有助于公共利益的實現(xiàn)。

第二，界定“銷毀”制度的適用范圍和界限。為使侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備的價值得以實現(xiàn)，我國知識產(chǎn)權法應當對知識產(chǎn)權人及利害關系人的“銷毀”請求權進行適當限制。我國應當借鑒外國法律，規(guī)定“如果由于侵權造成的復制物或設備的現(xiàn)狀可通過其他方式，特別是通過標明‘改動之處不是權利人所為的方式加以改正，受害者只能要求必要的處置”。在侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備能夠合法有效利用的情況下，“銷毀”這些物品。從經(jīng)濟上講是浪費資源，從法律上講是權利濫用。法院在面臨知識產(chǎn)權人及利害關系人提出的“銷毀”侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備的訴訟請求時，應當權衡案件的具體情況，盡量避免“銷毀”，盡量使侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備的社會效益最大化。

第三，構建“銷毀”制度與損害賠償制度的銜接機制。我國知識產(chǎn)權法應當將“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”和損害賠償聯(lián)系起來，規(guī)定知識產(chǎn)權人及利害關系人可以在一定條件下獲得“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”的所有權，以保證知識產(chǎn)權人及利害關系人得到足額賠償。如前所述，針對未被“銷毀”的“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”，各國處理方式不盡相同，共有以下三種立法模式：損害賠償、強制金和永久性禁令模式。我國應當借鑒何種立法模式？這既要考慮我國已有的法律體系和立法成本，還需考慮目前我國已有的司法實踐。銷毀制度既涉及一國實體法中的請求權制度，又與訴訟法制度相關，必須謹慎。就我國已有法律體系內(nèi)容而言，我國規(guī)定了停止侵害、排除妨害、消除危險和損害賠償?shù)姆韶熑?，而無永久性禁令和強制金制度。有人認為，我國的“停止侵害”法律責任即為英美法系中的永久性禁令，此觀點值得商榷?！啊Ｖ骨趾Φ倪m用條件是：侵權行為正在進行或仍在延續(xù)進行之中”，其指向?qū)ο笫钦趯嵤┑男袨椋⒚婪ㄏ祰业挠谰眯越顒t是以制止即將發(fā)生的侵權行為為目的。我國也沒有與針對不行為債務的日本強制金相類似的制度。我國具有間接執(zhí)行性質(zhì)的執(zhí)行措施主要包括拘留、罰款、遲延履行金、遲延履行債務利息、在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息、限制出境等間接執(zhí)行措施，它們均不以不作為債務為前提。針對未被“銷毀”的“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”，我國法律應當借鑒法國和德國模式，將其與損害賠償聯(lián)系起來，在不違背權利人意思自治的前提下，將“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”以雙方認可的成本價交由權利人處理。這不僅有利于充分利用我國現(xiàn)有的立法資源，降低立法成本，而且它也和我國現(xiàn)有的司法實踐相一致，有利于司法的穩(wěn)定。另外，將“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”以雙方認可的成本價交由權利人處理，使之與損害賠償相銜接，在某種程度上即時地剝奪了侵權人再次侵權的能力，能避免強制金等后續(xù)執(zhí)行措施的運用，更有效率地維護了權利人利益。這或許是法國和德國有間接執(zhí)行制度卻避而不用的原因。

第四，實現(xiàn)以“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”為對象的不同法律責任之間的無間隙對接。我國知識產(chǎn)權法應當規(guī)定，當公權力機關對特定財產(chǎn)（如因知識產(chǎn)權侵權行為產(chǎn)生的）進行處分時，應優(yōu)先保證知識產(chǎn)權人及利害關系人的損害賠償請求權的實現(xiàn)。目前，我國“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”僅僅與侵權人的行政責任有關，而與侵權人的刑事責任無關。我們認為，首先，基于“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”對市場經(jīng)濟秩序的破壞和對公共利益的損害，我國刑法應當規(guī)定對此類物品予以沒收。其次，當以上述物品為侵害事實基礎的刑事責任、行政責任和民事責任并存時，應當優(yōu)先保證知識產(chǎn)權人及利害關系人的損害賠償請求權的實現(xiàn)。因為此優(yōu)先權的規(guī)定既能達到公法懲罰侵權人、維護公共利益的目的，又能避免因侵權人財產(chǎn)不足而導致的權利人得不到足額賠償?shù)那闆r，還能充分發(fā)揮上述物品的價值。總之，當“侵權物品或?qū)ｉT用于生產(chǎn)侵權物品的工具設備”同時作為民事責任、行政責任與刑事責任的責任對象時，立法者需要從法律責任體系層面進行系統(tǒng)考慮，在整體上明確不同責任種類間的界限、銜接、實現(xiàn)時序以及相互之間的協(xié)調(diào)與平衡，以便既在細節(jié)更在總體上體現(xiàn)一國的司法文明。

作者簡介：寧立志，男，1964年生，湖北麻城人，法學博士，武漢大學法學院教授、博士生導師，武漢，430072；李國慶，女，1978年生，河南鄭州人，武漢大學法學院博士研究生，中原工學院講師，鄭州，450007。

（責任編輯 李濤）