隱瞞事實(shí)，私簽合同的行為定性

王傳宏

一、基本案情

北京某建筑公司系擁有特殊建筑資質(zhì)的國有公司（以下簡稱北京總公司），張某系該國有建筑公司蘇州分公司（以下簡稱蘇州分公司）負(fù)責(zé)人。2006年北京總公司與張某簽訂聘任協(xié)議，聘任張某任該公司蘇州分公司負(fù)責(zé)人，但在該聘任協(xié)議中明確約定：張某只能以該北京總公司的名義在蘇州地區(qū)招攬建筑業(yè)務(wù)，但無權(quán)簽訂正式合同，只能由北京總公司與對方簽訂合同，張某也無權(quán)收取合同款項(xiàng)，只能由對方公司將合同款項(xiàng)支付給北京總公司;北京總公司在扣留款項(xiàng)的6%作為管理費(fèi)后將剩余款項(xiàng)匯給蘇州分公司，由張某進(jìn)行實(shí)際施工，并承擔(dān)材料、施工、人員工資、辦公費(fèi)等所有相關(guān)費(fèi)用，北京總公司對蘇州分公司盈虧不承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，蘇州分公司由張某全額出資設(shè)立，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，自負(fù)盈虧。自2008年起，在沒有告知北京總公司的情況下，張某以該北京某國有建筑公司蘇州分公司的名義私自對外簽訂建筑合同，收取合同款項(xiàng)600余萬元并據(jù)為己有，但沒有進(jìn)行施工，遂起糾紛。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成貪污罪，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查。理由是：張某符合貪污罪的犯罪主體，其是利用職務(wù)上的便利條件實(shí)施犯罪行為，并且張某占有的是應(yīng)歸單位所有的公共財(cái)物。

第二種意見認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)處理。理由是：張某采取隱瞞自己沒有代表北京總公司簽訂合同和收取合同款項(xiàng)權(quán)利的事實(shí)，私自對外代表北京總公司簽訂合同，收取合同款項(xiàng)，騙取建設(shè)企業(yè)錢財(cái)?shù)男袨?，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

三、評析意見

該案件中對張某的定性產(chǎn)生分歧的原因在于，貪污罪和詐騙罪兩罪名存在法條上的競合。根據(jù)《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙罪是以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。因此，貪污罪和詐騙罪中都存在以“騙取”的方式占有公共財(cái)物的共同情節(jié)，只是在主體、客體、客觀方面等存在本質(zhì)差異，兩者是一種特別條款和普通條款的法條競合關(guān)系，我們需要仔細(xì)梳理張某的行為是否滿足貪污罪的條件。在本案中，筆者同意第二種意見。理由是：

（一）從主體上看，張某不具有國家工作人員的主體身份

詐騙罪的主體是一般主體，而貪污罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。我國《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有國有財(cái)物的以貪污論。”2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中指出：“刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的‘受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)?！币虼?，貪污罪中委托的對象應(yīng)當(dāng)為國有資產(chǎn)。

本案中，從形式上看，該國有建筑公司與張某簽訂了聘任協(xié)議，聘任張某任該公司蘇州分公司負(fù)責(zé)人，似乎應(yīng)當(dāng)屬于受委托管理經(jīng)營國有資產(chǎn)，但同時(shí)又約定了北京總公司在扣留款項(xiàng)的6%后將剩余款項(xiàng)匯給蘇州分公司，由張某進(jìn)行實(shí)際施工，并承擔(dān)材料、施工、人員工資、辦公費(fèi)等所有相關(guān)費(fèi)用，北京總公司對蘇州分公司盈虧不承擔(dān)責(zé)任。因此，蘇州分公司經(jīng)營資金來源于張某個(gè)人，經(jīng)營管理上與北京總公司不具有實(shí)質(zhì)的行政隸屬關(guān)系，僅僅是利用北京總公司的特殊建筑資質(zhì)，雖然名義上為蘇州分公司，但在財(cái)產(chǎn)分配上具有獨(dú)立性，可以認(rèn)定北京總公司與蘇州分公司的關(guān)系為掛靠關(guān)系，蘇州分公司實(shí)質(zhì)為私營企業(yè)，其財(cái)產(chǎn)為私營性質(zhì)，不是受委托管理、經(jīng)營的國有財(cái)產(chǎn)，不能認(rèn)定張某具有國家工作人員的主體身份。

（二）張某的行為沒有利用職務(wù)上的便利條件

我國《刑法》第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪?！币虼耍袄寐殑?wù)上的便利”是構(gòu)成貪污罪的必要客觀條件，也是貪污罪與其他罪在客觀方面的一個(gè)主要區(qū)別。何謂“利用職務(wù)上的便利”，不同的學(xué)者有不同的詮釋。[1]1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》第1條規(guī)定：“‘利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！币虼?，貪污罪中的利用職務(wù)之便，是指直接利用本人職務(wù)上的權(quán)力和職責(zé)所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，這種便利來源于行為人的法定職務(wù)權(quán)力，行為人利用的是自己直接職權(quán)范圍內(nèi)的便利條件，與行為人的職務(wù)有著直接的關(guān)系。換句話說，行為人具有管理、經(jīng)營公共財(cái)物的職權(quán)，這種職權(quán)是來自行為人的職務(wù)身份或法律規(guī)定，這種便利是依靠職務(wù)或職權(quán)或法律規(guī)定而產(chǎn)生、存在的。

本案中，張某雖然名義上是該北京某國有建筑公司蘇州分公司的負(fù)責(zé)人，但該國有建筑公司并未授予其簽訂合同、收取合同款的權(quán)力。因此，張某隱瞞北京總公司，私下以蘇州分公司的名義對外簽訂合同、收取合同款的行為是一種超越職權(quán)范圍的行為，張某沒有利用職責(zé)范圍內(nèi)的便利條件，而是利用了合同當(dāng)事人不了解實(shí)際情況的便利條件，其利用的是工作便利，而不是職務(wù)便利，因此不符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件。

（三）張某的行為侵犯的對象不屬于公共財(cái)物

我國《刑法》第382條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。如果行為人“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有”的對象并非“公共財(cái)物”，則不應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。

本案中，張某以該北京某國有建筑公司蘇州分公司的名義私自對外簽訂建筑合同，合同對方將工程款打入蘇州分公司賬號，北京總公司對此并不知情，合同對方并沒有將合同款打入北京總公司的意思表示，事實(shí)上也沒有將工程款打入北京總公司。正如上文分析，蘇州分公司其實(shí)質(zhì)上是一種掛靠關(guān)系，因此，合同對方打入蘇州分公司的款項(xiàng)并非北京總公司的“公共財(cái)物”，張某侵占的也不是公共財(cái)物，不應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。

（四）張某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。[2]詐騙罪的主體為一般主體，年滿16周歲具備刑事責(zé)任年里的人均能構(gòu)成本罪，該罪中“隱瞞真相”表現(xiàn)在行為人故意對被害人掩蓋客觀存在的某種事實(shí)，騙取被害人的信任，從而使其“自愿”交出財(cái)物。

本案中，張某利用擔(dān)任蘇州分公司負(fù)責(zé)人的工作便利，采取隱瞞其無權(quán)簽訂合同、收取款項(xiàng)的事實(shí)真相，超越職權(quán)范圍，使合同對方企業(yè)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于此與其簽訂合同并支付工程款，張某系以非法占有為目的，隱瞞事實(shí)真相，騙取建設(shè)單位共計(jì)600余萬元的詐騙行為，且數(shù)額巨大，符合詐騙罪的全部構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪對張某定罪處罰。

注釋：

[1]參見：張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社1997年版，第910頁;王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2001年版，第1702頁等。

[2]蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第469頁。