鄉(xiāng)村地役權(quán)的實證解析與立法完善

耿卓

摘要：鄉(xiāng)村地役權(quán)為地役權(quán)的一種。了解鄉(xiāng)村地役權(quán)在我國農(nóng)村的運行狀況并進行立法完善意義重大。在全國范圍內(nèi)進行的社會實證調(diào)查表明，鄉(xiāng)村地役權(quán)在受訪者的認知、權(quán)利的具體內(nèi)容及行使狀況、設(shè)立程序等方面都有一定的特點；而農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展狀況對鄉(xiāng)村地役權(quán)的了解、適用的影響較為復(fù)雜。我們應(yīng)在宏觀方面及具體制度設(shè)計方面進行相應(yīng)的完善，以切實發(fā)揮法律對社會應(yīng)有的規(guī)范功用。

關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)村地役權(quán)；社會實證；類型化

中圖分類號：D912.3

文獻標識碼：A

文章編號：0257-5833（2014）06-0103-08

《物權(quán)法》“用益物權(quán)篇”專章規(guī)定的“地役權(quán)”雖然為一種源自羅馬法并持續(xù)存在的用益物權(quán)，但在我國卻是一項新的物權(quán)制度。從社會實踐來看，由于地役權(quán)內(nèi)容極其寬泛，種類繁多，和人們的生產(chǎn)、生活息息相關(guān)，因此了解地役權(quán)的實際運行情況，梳理社會實際生活對地役權(quán)的需求以及其中存在的問題，在法律上給予回應(yīng)和解決是我們亟須完成的課題。從法律的實施情況來看，《物權(quán)法》已頒布、實施，其規(guī)范的適用情況如何，社會實踐又有何反應(yīng)和新的需求，如何實現(xiàn)法律規(guī)定與社會現(xiàn)實需求之間的有效對接，從而最終實現(xiàn)從紙面上的法到行動中的法的轉(zhuǎn)化也是我們始終必須面對的課題。而欲科學(xué)認識直至解決上述問題則離不開了解社會現(xiàn)狀，田野調(diào)查無疑是了解社會現(xiàn)狀的關(guān)鍵環(huán)節(jié)與基本步驟。而從研究現(xiàn)狀來看，“學(xué)界關(guān)于地役權(quán)的研究主要運用了傳統(tǒng)的規(guī)范分析方法、比較分析方法和歷史分析方法……實證研究方法沒有得到應(yīng)有的重視，進而言之，實證研究方法中對社會實踐和司法實踐的實證研究都比較薄弱”。

鄉(xiāng)村地役權(quán)是地役權(quán)的種概念，是針對城市地役權(quán)而言的，這一分類是羅馬法上關(guān)于地役權(quán)的最早分類。鄉(xiāng)村地役權(quán)屬于一個中觀概念，在古羅馬被細分為多種，如通行地役權(quán)、用水地役權(quán)等。上述類型，如通行地役權(quán)又可進一步分為個人通行地役權(quán)、負重通行地役權(quán)與道路通行地役權(quán)。鄉(xiāng)村地役權(quán)自羅馬法以來變化相當(dāng)有限，而城市地役權(quán)卻有巨大發(fā)展。這使得這種分類的意義打了折扣，其活力日趨不足。不過需要予以特別說明的是，鄉(xiāng)村地役權(quán)（及其與城市地役權(quán)）這一羅馬法上的用語與分類仍然頑強地存在于現(xiàn)代民法典。作為“兩股改革熱情碰撞的結(jié)晶”的《埃塞俄比亞民法典》第1371條就明確使用了鄉(xiāng)村地役權(quán)這一概念。就我國情況而言，我國長期仍為農(nóng)業(yè)國家、“三農(nóng)”問題仍為世紀性難題因而打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)尚需時日的現(xiàn)實背景下，鄉(xiāng)村地役權(quán)煥發(fā)了新的生機和活力，必將獲得較為廣闊的發(fā)展空間。鄉(xiāng)村地役權(quán)作為我國農(nóng)村土地上的一項重要財產(chǎn)權(quán)，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民的生活居住乃至農(nóng)村社會發(fā)展都具有不可替代的價值，在保障社會主義新農(nóng)村建設(shè)、推進農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)③方面有其不可替代的功用。遺憾的是，學(xué)界對鄉(xiāng)村地役權(quán)并未給予充分的重視，研究還比較薄弱④。有鑒于此，筆者試圖運用社會實證的方法對鄉(xiāng)村地役權(quán)展開初步的研究，以期為推動理論研究的深人和社會實踐的開展貢獻自己的綿薄之力。

一、鄉(xiāng)村地役權(quán)的實證考察

（一）調(diào)研情況說明

鄉(xiāng)村地役權(quán)的田野調(diào)查主要依托于國家社科基金重大招標項目“我國農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的法律制度研究”。本次調(diào)查問卷分農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的法理內(nèi)涵，主體制度，財產(chǎn)權(quán)制度，經(jīng)營運作制度，財政、金融、社會保障、土地管理等配套制度五個有機聯(lián)系的模塊，其中一級題目共計44個，二級、三級題目合計約80個；訪談提綱也主要集中在以上內(nèi)容。關(guān)于鄉(xiāng)村地役權(quán)的內(nèi)容主要是作為農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)制度的組成部分安排的，共有5個一級題目，6個二級題目。課題組就農(nóng)村的地役權(quán)開展的社會實證調(diào)查研究工作，可以說在學(xué)界首開先河。

2010年7-8月期間分4個調(diào)研組先后深入湖北、山東、黑龍江、山西、陜西、河南、四川、貴州、廣東、河北、安徽、江蘇等12省的72村展開駐村的田野調(diào)查，其中名村和普通村各約占50%。本次調(diào)研的普通村一般是在名村附近隨機挑選，大都沒有明顯特色，自然地理等基本情況與附近的名村比較接近。

課題組在對受訪農(nóng)戶進行問卷調(diào)查和訪談后，共收回有效問卷432份，整理訪談筆錄72份。同時，調(diào)查小組整理基層政府管理人員半結(jié)構(gòu)式訪談筆錄36份。本文內(nèi)容在分析中使用的數(shù)據(jù)與材料，均取自于本次調(diào)查直接獲取的素材。

（二）調(diào)研內(nèi)容分析

對提高不動產(chǎn)利用效益，便利農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活、農(nóng)村公共事業(yè)建設(shè)的地役權(quán)盡管認知度很低，但在實踐中發(fā)揮了一定作用，同時因缺乏物權(quán)法規(guī)范作用的發(fā)揮，也存在一些問題。

1 關(guān)于全國情況的整體考察

（1）受訪農(nóng)民對地役權(quán)制度的了解情況。作為《物權(quán)法》首次規(guī)定的地役權(quán)制度，絕大多數(shù)人并不了解甚至都沒有聽說過。其中，在黑龍江省與安徽省，受訪農(nóng)民更是無人知曉；而在湖北和貴州兩省，“了解”、“聽說過”的受訪農(nóng)民所占比例最高。這大致可以說明兩個問題：第一，法律制度從紙面上到實踐中的轉(zhuǎn)化、落實，還有很長的路要走；第二，法律制度的普及程度與經(jīng)濟發(fā)展水平并不必然呈正相關(guān)關(guān)系。

（2）地役權(quán)的具體內(nèi)容。就地役權(quán)的具體內(nèi)容而言，受訪農(nóng)民認為在本人建房、居住或者種田以及你們村進行公共設(shè)施建設(shè)時用到他人宅基地、承包地進行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等的用途的所占比例超過半數(shù)，顯示出地役權(quán)強烈的實踐需求情況。盡管受訪村民大多都不了解地役權(quán)制度，但在實踐中，農(nóng)民建房、居住或者種田以及所在村進行公共設(shè)施建設(shè)時大部分都用到了他人的宅基地、承包地進行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等。在一定意義上說，在廣大農(nóng)村存在事實上的地役權(quán)。這種利用他人不動產(chǎn)的行為還往往支付了一定的對價，且對這種不動產(chǎn)利用（地役權(quán)設(shè)定）實行有償方式的為主流。從訪談來看，這種有償支付的形式多樣，既有付費，也有補地、調(diào)地方式。還有部分受訪農(nóng)民認為，對于是否付費問題主要發(fā)生在“由集體出面解決如擴大道路等”情況下；“村建統(tǒng)一規(guī)劃，住房集體統(tǒng)一建設(shè)”避免了是否付費的問題的情況也在各地偶爾存在；還有個別受訪者認為首先要通過村民的同意，在“不影響耕作情況下不要付”。在如何付費方面，其他情況有：由村委會負責(zé)解決，一般是補地補錢；付費了或補了地；自愿的情況下重新分配重新分地等，還有調(diào)地（互換）的；主要是在建房時要給錢；村集體用農(nóng)民地時付費；視情況而定，如看關(guān)系；個人用要付費，集體進行公共設(shè)施建設(shè)不用付費。這種事實上的地役權(quán)關(guān)系并沒有得到現(xiàn)行法的有效規(guī)范，在實踐中往往成為各種引發(fā)矛盾的隱患，乃至出現(xiàn)各種糾紛。在訪談中，課題組發(fā)現(xiàn)，供役地人基于個人恩怨一味拒絕在其不動產(chǎn)上設(shè)定地役權(quán)的有之，在地役權(quán)隨需役地變動時供役地人拒不接受的有之，因是否有償、確定價款及其支付產(chǎn)生糾紛的有之。從訪談情況來看，之所以還有少數(shù)受訪農(nóng)民認為其建房、居住或者種田以及所在村進行公共設(shè)施建設(shè)沒有用到他人的宅基地、承包地進行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等，主要是因為該村在制訂農(nóng)田及宅基地等鄉(xiāng)村規(guī)劃時對上述問題已有所考慮。這或許可以從一個側(cè)面說明城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃對地役權(quán)適用空間的影響。endprint

（3）地役權(quán)的行使。上述地役權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)利用方式，往往會受到雙方關(guān)系不好處理，以及付費等問題的影響。也就是說，付費問題不是需要首先考慮的問題，而是更多的受制于雙方的相處關(guān)系。這體現(xiàn)了鄉(xiāng)土社會的一些特點，如熟人社會中人情倫理對農(nóng)民行為模式的影響。這也使得事實上形成的土地利用關(guān)系由于沒有通過法律加以固化而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，隨時可能受到各種因素如私人感情的影響。為實現(xiàn)利用他人土地行為的制度化，有通過物權(quán)進行穩(wěn)定化、固化的需求和必要。

（4）關(guān)于道路通行地役權(quán)及其行使狀況。就作為常見的道路通行地役權(quán)而言，受訪者認為其所在村里或田地中的道路主要是由村集體劃定的或歷史形成的，而因協(xié)商后占用承包地、宅基地設(shè)定的地役權(quán)較為少見。對于由歷史形成的通行道路，一般并未發(fā)擠占道路耕種或蓋房等方面的糾紛。在協(xié)商占有他人承包地、宅基地而設(shè)定地役權(quán)時，往往還是給予一定補償，補償方式主要是“給被占用人補一定面積的承包地或宅基地”。雖然由此發(fā)生的糾紛并未進一步對抗升級，但有時也會埋下矛盾激化的種子，影響村社共同體的建設(shè)與和諧。

（5）地役權(quán)的設(shè)定程序。就地役權(quán)的具體設(shè)定程序而言，國家在鋪設(shè)管道、架設(shè)高壓線、設(shè)立變壓器等設(shè)備經(jīng)過或利用村集體成員的承包地、宅基地時，幾乎所有的受訪農(nóng)民都認為除征得自己同意外，還需要村集體經(jīng)濟組織同意。認為需要集體同意的具體理由則有（從高到低）：集體有義務(wù)維護村民的健康和安全，保護村民的財產(chǎn)權(quán)益；土地所有權(quán)是村集體的，應(yīng)由集體決定；對耕作承包地、利用宅基地造成了不便，對集體利益有損害。這從一個側(cè)面說明了農(nóng)村土地的集體所有性質(zhì)；而且題目所設(shè)定的地役權(quán)設(shè)定程序與《物權(quán)法》的規(guī)定基本吻合。征得村集體經(jīng)濟組織同意這一程序，只是農(nóng)民的意愿，并非法律的要求，在實踐中也未作為必經(jīng)程序加以執(zhí)行，實有必要從法律上加以明確。

2 名村與普通村的對比分析

（1）受訪農(nóng)民對地役權(quán)制度的了解情況。名村受訪者對包括地役權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法制度的了解程度要明顯好于普通村村民，盡管“聽說過”的村民也才剛剛過半。但對法律的了解并未轉(zhuǎn)化成實踐與應(yīng)用，因為用他人宅基地、承包地進行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等的所占比例甚至還不及普通村。不過，有償利用的比例更高，說明了市場經(jīng)濟觀念更強烈一些。這種利用可能通過法律和社會規(guī)范已得以明確，因此并未發(fā)生嚴重問題。

（2）關(guān)于地役權(quán)的行使。就地役權(quán)的具體行使情況來看，在實踐中還存在相當(dāng)一部分的障礙或困難，這在普通村表現(xiàn)得尤為明顯，表示“遇到障礙或困難”的受訪農(nóng)民竟然超過半數(shù)。這些障礙或困難的表現(xiàn)則主要集中在“雙方關(guān)系不好處理，需要協(xié)調(diào)”、“付費問題”人情與金錢這兩個方面。而且前者的比例還明顯高于后者。這從一個側(cè)面揭示了農(nóng)村社會的特質(zhì)——鄉(xiāng)土熟人社會，同時也反映了對提供穩(wěn)定預(yù)期的法律規(guī)則的實踐需求。

（3）關(guān)于道路通行役權(quán)及其行使狀況。對于常見的道路通行役權(quán)，名村受訪者認為村中道路主要是由村集體劃定的，高于普通村；由歷史形成的較少，低于普通村。這可能與名村在經(jīng)濟條件具備的情況下進行科學(xué)規(guī)劃有很大關(guān)系。對于由歷史習(xí)慣形成地役權(quán)的情況，在名村和普通村之間并沒有什么規(guī)律可循?？傮w上看，這種情況在普通村的發(fā)生幾率要高于名村，由此引發(fā)的擠占道路等糾紛也更多一些。而且在設(shè)定或行使地役權(quán)時，不管是名村還是普通村，大都認為給予補償了，只有少數(shù)名村受訪者認為沒有給予補償；就具體補償方式來說，大多數(shù)受訪者都認為是“給被占用人補一定面積的承包地或宅基地”。其他補償方式，如補償經(jīng)濟費用、補青苗而不補地、協(xié)商解決、按土地征用等各種方式，從提供補償?shù)闹黧w來看，也有由集體給予補償?shù)那樾?。也就是說，補償主體的確定有一定的偶然性，常常受制于各主體的經(jīng)濟實力、風(fēng)俗人情等因素。

（4）地役權(quán)的設(shè)定程序。就地役權(quán)的具體設(shè)定程序而言，國家在鋪設(shè)管道、架設(shè)高壓線、設(shè)立變壓器等設(shè)備經(jīng)過或利用村集體成員的承包地、宅基地時，名村和普通村的受訪者大都認為除征得自己同意外，還需要村集體經(jīng)濟組織同意。這從一個側(cè)面說明了農(nóng)村土地的集體所有性質(zhì)，也說明在地役權(quán)具體設(shè)定程序等方面普遍重視村集體的意志。但這種意志表達機制缺乏明確充分的保障，有待改進。名村受訪者對每項具體理由的所選比例都略高于普通村，尤其是“對耕作承包地、利用宅基地造成了不便，對集體利益有損害”這一理由所選比例達到50%，大大高于普通村。這在某種程度上說明，名村受訪者在對集體作用的認知上因受惠頗多而更為深刻。

（三）調(diào)研總結(jié)

1 全國總體情況

整體來看，在現(xiàn)實生活中存在的諸多問題本可以通過地役權(quán)這一制度安排有效實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡并維護其合法權(quán)益，進而實現(xiàn)社會生產(chǎn)、生活的制度化，但限于對該制度缺乏認知以及社會現(xiàn)實本身帶來的制約，鄉(xiāng)村地役權(quán)尚未發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用。在具體制度設(shè)計方面還存在一定的缺陷和不足，不能適應(yīng)社會實踐的需要，甚至在某種程度上，還缺乏運用地役權(quán)制度達成不動產(chǎn)利用目標的認知和意愿，無法實現(xiàn)與法律規(guī)定的良性互動。

作為《物權(quán)法》首次規(guī)定的地役權(quán)制度，在普及和應(yīng)用方面還有很長的路要走，不能滿足社會發(fā)展對其的渴求。既有的地役權(quán)適用、行使狀況受鄉(xiāng)土社會的特質(zhì)所制約，如人情倫理對地役權(quán)設(shè)定的影響甚至大于付費問題，因此有通過物權(quán)進行穩(wěn)定化、固化的需求和必要。就具體的道路通行權(quán)這一地役權(quán)而言，從設(shè)立來看，主要源于村集體劃定或歷史習(xí)慣。這在一定程度上說明了城鄉(xiāng)規(guī)劃對地役權(quán)適用空間的沖擊，顯示出地役權(quán)在產(chǎn)生/設(shè)定方式上多元化的實踐需求。國家在鋪設(shè)管道、架設(shè)高壓線、設(shè)立變壓器等設(shè)備經(jīng)過或利用村集體成員的承包地、宅基地時幾乎所有的受訪農(nóng)民都認為除征得自己同意外，還需要村集體經(jīng)濟組織同意。

2 名村與普通村的對比情況

從經(jīng)濟、社會發(fā)展水平較高的名村與普通村的對比情況來看，地役權(quán)的認知、適用等方面并沒有根本的差異，在不同方面的表現(xiàn)既有相通之處，也有相異甚至是迥然有別的情況，地役權(quán)的認知、適用等水平與經(jīng)濟、社會發(fā)展水平并非為正相關(guān)關(guān)系。例如，名村受訪者對包括地役權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法制度的了解程度要明顯好于普通村村民，但對法律的了解并未轉(zhuǎn)化成實踐，因為用他人宅基地、承包地進行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等的所占比例甚至還不及普通村。對于由歷史習(xí)慣形成地役權(quán)的情況，在名村和普通村之間并沒有什么規(guī)律可循?？傮w上看，這種情況在普通村的發(fā)生幾率要高于名村，由此引發(fā)的擠占道路等糾紛也更多一些。而且在設(shè)定或行使地役權(quán)時，不管是名村還是普通村，大多都認為給予補償了，只有少數(shù)名村受訪者認為沒有給予補償；就具體補償方式來說，大多數(shù)受訪者都認為是“給被占用人補一定面積的承包地或宅基地”。其他補償方式，如補償經(jīng)濟費用、補青苗而不補地、協(xié)商解決、按土地征用等各種方式，從提供補償?shù)闹黧w來看，也有由集體給予補償?shù)那樾巍膶嵺`來看，在地役權(quán)具體設(shè)定程序等方面普遍重視村集體的意志，不過也存在村集體的意志表達渠道和程序缺乏規(guī)范而流于隨意的情況，既容易埋下隱患，也不利于物權(quán)法相關(guān)規(guī)定的執(zhí)行。endprint

二 鄉(xiāng)村地役權(quán)的立法完善

（一）宏觀層面

1 應(yīng)進一步加大法律制度的宣傳力度

“法律宣傳與制度推廣無疑是法制運作的一個前提性條件，在堅持意思自治的私法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯?！辫b于物權(quán)法規(guī)范在社會中的認知度很低，為達到立法的預(yù)期目的，應(yīng)加強法律宣傳，促進法律的適用，保障法律制度供給有效轉(zhuǎn)化到實處，滿足社會運用法律的需求。

2 應(yīng)針對我國的實際情況科學(xué)設(shè)計法律規(guī)則

鑒于我國城鄉(xiāng)二元的社會體制和現(xiàn)實國情，我們在立法時應(yīng)充分重視包括地役權(quán)制度在內(nèi)的各項法律制度在鄉(xiāng)土社會的適應(yīng)性，有針對地制定特別具體規(guī)則。從我國現(xiàn)實情況來看，鄉(xiāng)村地役權(quán)制度實踐具有自己的特點：在設(shè)定上以口頭約定為主，在種類上既有習(xí)俗形成的習(xí)慣性權(quán)利，甚至還有難以被現(xiàn)代法律所承認的以風(fēng)水為目的的地役權(quán)類型，在權(quán)利變動上不以登記為要件和常態(tài)，在有償性上以無償較為常見。這就要求地役權(quán)的法律規(guī)則設(shè)計必須回應(yīng)這些特點，以滿足社會實踐之需。

（二）具體制度設(shè)計層面

從物權(quán)立法來看，地役權(quán)是一項新的用益物權(quán)種類，用益物權(quán)體系經(jīng)歷了一個從立法散亂、種類缺失到向體系完整、種類全面的巨大轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了立法從保守到科學(xué)、開放的立法進步，值得肯定。針對前述各個環(huán)節(jié)存在或可能存在的問題，未來立法應(yīng)在具體規(guī)則層面上對須地役權(quán)制度從以下幾個方面進行完善：

1 種類類型

未來立法應(yīng)盡量對鄉(xiāng)村地役權(quán)進行進一步的類型化，如分別從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活居住及農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施三個方面進行分類。服務(wù)于農(nóng)業(yè)耕作的鄉(xiāng)村地役權(quán)稱為農(nóng)業(yè)地役權(quán)可能更為貼切。這種地役權(quán)如前所述主要表現(xiàn)為通行與用水。服務(wù)于農(nóng)民生活居住而生的地役權(quán)主要以相鄰關(guān)系的面目出現(xiàn)，主要有以下類型：（1）相鄰?fù)恋氐耐ㄐ泻褪褂茫唬?）生產(chǎn)、生活中的用水、排水；（3）建筑物公共用地的使用；（4）居住房屋的通風(fēng)、采光。

此外需要指出的是，美國法上的保存地役權(quán)（Conservation Easement）在我國頗具借鑒意義，可作為鄉(xiāng)村地役權(quán)的新類型，在結(jié)合我國具體實際情況進行改造后予以引入。美國從20世紀50年代開始農(nóng)地保護探索，在制度上建立了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的保存地役權(quán)，其方法和經(jīng)驗對面臨城市化進程加速的中國農(nóng)地保護有借鑒意義。美國的保存措施按作用可將其分為法規(guī)管制的調(diào)控型，政府和非營利組織參與市場買賣的參與型，以經(jīng)濟獎勵兼懲罰影響農(nóng)民土地決策的激勵型，以及多種方法組合的混合型4類。其中，參與型中的購買土地及其相關(guān)部分權(quán)利的購買土地開發(fā)權(quán)或保持權(quán)應(yīng)用最為普遍。

2 權(quán)利變動

（1）設(shè)定。一是增加地役權(quán)設(shè)定方式。從地役權(quán)的成立（及由此劃分的種類）來看，法定地役權(quán)、強制地役權(quán)、習(xí)慣地役權(quán)、自然地役權(quán)都有其存在的價值，可以由法律規(guī)定產(chǎn)生、有權(quán)機關(guān)依法強行設(shè)定，根據(jù)歷史習(xí)慣、自然條件形成的地役權(quán)。后者以源自陜西雛南縣“劃除墳地”習(xí)慣的制度安排為典型。在全國各地也都有類似的習(xí)俗及其相應(yīng)的制度安排。二是注意協(xié)調(diào)所有權(quán)人與他物權(quán)人特別是用益物權(quán)人（宅基地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人）在地役權(quán)設(shè)定上的平衡及收益補償上的合理分配。

（2）消滅。對地役權(quán)的消滅等作出細密化規(guī)定，減少和防范糾紛。消滅事由可以從公法和私法兩個角度進行劃分。關(guān)于私法上的消滅事由可以分為一般事由和特別事由。一般事由主要有：其一，地役權(quán)設(shè)定合同消滅；其二，地役權(quán)期限屆滿；其三，當(dāng)事人約定的事由發(fā)生；其四，拋棄；其五，混同。特別事由主要為地役權(quán)無存續(xù)的必要，如在供役地或需役地滅失，或供役地并非發(fā)生滅失但事實上供役地已無法再向需役地提供便利的情況下。此時，可以根據(jù)供役地權(quán)利人申請，請求法院宣告地役權(quán)消滅。關(guān)于公法上的消滅事由，主要為征收。征收供役地，消滅供役地上的權(quán)利，包括地役權(quán)。征收需役地，由地役權(quán)的從屬性決定，國家取得地役權(quán)，除非地役權(quán)對于國家而言沒有必要。

（3）公示登記。對地役權(quán)的登記進行引導(dǎo)、規(guī)范，可以保持適度的前瞻性。我國對不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利變動采登記要件主義。但根據(jù)《物權(quán)法》第158條第1句的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立卻并不以登記為要件，在簽訂的地役權(quán)合同生效時即成立。從“當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記”的表述來看，立法者應(yīng)該有引導(dǎo)當(dāng)事人申請登記的意圖。而且，制度功能的實現(xiàn)也要求對地役權(quán)的設(shè)定進行登記。

3 權(quán)利行使

對地役權(quán)的行使規(guī)則進行概括歸納，劃定邊界，明確當(dāng)事人自由行動的空間。地役權(quán)人行使地役權(quán)具體表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）利用不動產(chǎn)之方式、強度須符合當(dāng)事人的約定及法律的相關(guān)規(guī)定，“地役權(quán)的內(nèi)容雖然可以由當(dāng)事人依私法自治原則自由訂立，但所訂立的內(nèi)容不得違反強制性規(guī)定或公序良俗，否則所設(shè)定的地役權(quán)無效。例如，設(shè)定禁止供役地為任何使用的地役權(quán)的，即應(yīng)認為有害于社會經(jīng)濟、違反公共秩序而無效。此外，地役權(quán)的設(shè)定如違反相鄰關(guān)系的強制性規(guī)定的，亦屬無效?！薄肮┮鄣氐乃腥瞬荒転榱讼麥缫蹤?quán)而將水渠旁邊的土地或水渠上面的土地（如果在地下導(dǎo)水）變?yōu)榘不曛??！保―.8，4，11，pr.）這說明了消滅役權(quán)須依誠信行事；同時也說明，安魂之地的維護對權(quán)利設(shè)定和行使的影響，以及法律對安魂之地的尊重。進而言之，需役地不能對供役地所有的安魂之地為行使役使之請求權(quán)。即使是在相隔數(shù)代甚至十?dāng)?shù)代也是如此（以能明定或被證明為限）。這在我國也同樣如此。（2）享有為行使地役權(quán)所必需的附隨行為和進行必要設(shè)置的權(quán)利。這種權(quán)利的行使既可以是臨時性的，如為修筑道路、開挖水渠而臨時堆放沙石，也可以是長期的，如引水地役權(quán)人可以在供役地上通行?！叭绻矣袡?quán)通過位于你土地上的水渠導(dǎo)水，便由此產(chǎn)生下列潛在的權(quán)利：我有權(quán)修理水渠；為了進行這種修理我和我的工匠們有權(quán)按最近線路通行；土地所有人要在水渠兩邊給我留出一塊我能進入水渠的空地，我有權(quán)將土、淤泥、石頭、石灰和泥沙置于其上?！保―.8，4，11，1）這在我國農(nóng)村各地亦有類似實踐。（3）作為物權(quán)人同樣享有各種物上請求權(quán)，以排除或防止妨害、恢復(fù)原狀。地役權(quán)作為一項物權(quán)，自然具有物上請求權(quán)之效力：第一，返還原物請求權(quán)，學(xué)界存在肯定與否定兩種學(xué)說。對以實際占有為要件的地役權(quán)而言，其占有當(dāng)然存在被侵奪之可能，因此應(yīng)享有返還原物請求權(quán)。第二，對于排除妨礙請求權(quán)，地役權(quán)人當(dāng)然享有，自無疑義。第三，為確保地役權(quán)實現(xiàn)，地役權(quán)人自應(yīng)有預(yù)防危險發(fā)生之請求權(quán)。對于后兩者，《意大利民法典》第1079條、《德國民法典》1027、1029條都有相應(yīng)規(guī)定。地役權(quán)保全之訴，僅以地役權(quán)承認、保全為目的，有別于以提出占有為目的的所有權(quán)回收之訴，一人之行為及于其他共有人。地役權(quán)拒絕之訴，為供役地所有人拒絕供役之訴權(quán)，目的在于脫離限制（即地役權(quán)）而為完全之所有權(quán)。（4）設(shè)施維持以及取回的權(quán)利。有些地役權(quán)的行使須設(shè)定一定的設(shè)施，因此在地役權(quán)存續(xù)期間，地役權(quán)人有權(quán)利維持該設(shè)施；在地役權(quán)消滅后，地役權(quán)人有在不損害供役地人利益的前提下取回的權(quán)利。（5）優(yōu)先利用的權(quán)利。在地役權(quán)設(shè)定后，供役地人在不影響地役權(quán)行使的情況下有權(quán)繼續(xù)使用供役地，但應(yīng)劣后于地役權(quán)人。正常行使地役權(quán)所必需的附屬權(quán)利。（6）關(guān)于地役權(quán)內(nèi)容增減的問題。這個問題可以細分為兩個問題：地役權(quán)人是否可以根據(jù)利用上的需要而擴展、增加，以及地役權(quán)人是否可以根據(jù)利用的變化而減少、減弱。之所以作此區(qū)分，主要是因為增和減對供役地人的影響不同。對此，各國和地區(qū)基于不同考量形成了不同的立法例。德國學(xué)者對此持肯定的見解。因為地役權(quán)范圍的確定是以地役權(quán)人各個時候的需求為標準而非以地役權(quán)設(shè)定之時的具體情況為準的。當(dāng)然，這一范圍的變動須以需役地的需求為據(jù)，而非因權(quán)利人的隨意行為引起，且不能遠遠超過當(dāng)事人的合理預(yù)見。如果當(dāng)事人在設(shè)定地役權(quán)的合意已經(jīng)包含了這個方面的內(nèi)容時，則以當(dāng)事人的約定為判斷標準。

4 實現(xiàn)農(nóng)村土地權(quán)利人之間的利益平衡

根據(jù)《物權(quán)法》第156條之規(guī)定，地役權(quán)設(shè)定于不動產(chǎn)之上。在我國特別是農(nóng)村地區(qū)，在其上設(shè)立地役權(quán)的不動產(chǎn)的主要種類即為土地。在我國土地上存在多種民事權(quán)利。特別是物權(quán)是一種常態(tài)。就我國農(nóng)村土地來看，其上一般至少存在兩種用益物權(quán)：一是農(nóng)民集體享有的所有權(quán)，二是作為集體成員的農(nóng)民享有的土地承包經(jīng)營權(quán)或宅基地使用權(quán)?，F(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)均未明確其期限。因此用益物權(quán)人自然可自由約定地役權(quán)期限。同時，法律可以要求供役地人履行一定手續(xù)，實現(xiàn)其與土地所有權(quán)人利益平衡。

從調(diào)查結(jié)果來看，地役權(quán)的設(shè)定既要征得農(nóng)民的同意，又要征得村集體經(jīng)濟組織同意。在村集體經(jīng)濟組織為供役地人時，符合法理和《物權(quán)法》第163條之規(guī)定，值得肯定。農(nóng)民為供役地人，這種做法雖然可以減少農(nóng)民與村集體經(jīng)濟組織之間的不一致、不協(xié)調(diào)，凸顯村集體經(jīng)濟組織作為土地所有權(quán)人的地位，但對農(nóng)民自主決定權(quán)的限制又過于苛刻，且與《物權(quán)法》第163條規(guī)定之精神不盡符合，因此應(yīng)加以緩和。

三、結(jié)語

綜上所述，鄉(xiāng)村地役權(quán)制度在我國的實踐狀況向我們展示了立法的較小的可接受性以及與實踐之間的落差，相關(guān)理論研究的針對性和有效性也有待加強。盡管法學(xué)研究以規(guī)范研究為基礎(chǔ)和主流，但單純的邏輯演繹和從文本到文本的研究尚難完全滿足復(fù)雜多樣化的現(xiàn)實需求。理論研究既要遵循規(guī)范邏輯，也應(yīng)遵循實踐邏輯，尤其要注重研究對象的中國語境，在立法和實踐之間搭建起互動的橋梁和平臺。

（責(zé)任編輯：楊晨陽）endprint